臺灣嘉義地方法院民事判決 97年度朴簡字第130號
原 告 丙○○
原 告 丁○○
前列二人共同
訴訟代理人 林芳榮律師
被 告 乙○○
法定代理人 戊○○
巷3弄
訴訟代理人 顏伯奇律師
上列當事人間確認地上權不存在事件，於民國九十七年十二月九
日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
確認被告就原告共有坐落嘉義縣東石鄉○○○段四一六之三地號、面積八七點五平方公尺，地上權不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
（一）原告起訴聲明原為「確認被告就原告共有坐落嘉義縣東 石鄉○○○段四一六地號、面積八七五平方公尺、權利 範圍各二十分之一，地上權不存在」，起訴狀繕本並於 九十七年八月六日送達被告，嗣因系爭地號經判決分割 確定，原告於九十七年十月二十八日具狀將訴之聲明更 正為「確認被告就原告共有坐落嘉義縣東石鄉○○○段 四一六之三地號（以下簡稱系爭土地）、面積八七點五 平方公尺，地上權不存在」，被告對於原告訴之變更並 無異議，而為本案之言詞辯論，依民事訴訟法第二百五 十五條第一項第四款、第二項規定，視為同意變更，合 先敘明。
（二）另按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者 ，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法 律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位 有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決 將之除去者而言（最高法院五十二年台上字第一二四○ 號判例意旨參照）。本件原告主張被告就前揭土地之地 上權不存在，惟被告分割前之九十七年三月二十七日， 以因時效取得前揭土地之地上權登記請求權為由，向嘉 義縣朴子市地政事務所申請登記為之地上權人，經該所 受理並為前揭調處等情，有本院依職權向嘉義縣朴子地 政事務所函查之相關資料附卷可資為佐，並為被告所不 爭執。是兩造間就被告對其各別占用之前揭土地是否享
有地上權登記請求權之法律關係即屬不明確，而造成原 告法律上地位之不安定，且該不安定之法律上地位得以 本件確認判決除去。準此，原告提起本件訴訟自有即受 確認判決之法律上利益。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：緣坐落嘉義縣東石鄉○○○段四一六地號土 地，在未分割前，為兩造與其他共有人所共有，被告申請依 時效取得地上權，經嘉義縣政府核定准被告以時效取得四一 六地號地上權登記。然依民法第八百三十二條：稱地上權者 ，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目 的而使用其土地之權。是要取得地上權，必須在他人土地上 「有建築物」或「其他工作物」、「竹木」為目的，除此之 外，依法不得取得地上權。系爭土地為空地，是供公眾通行 之廟埕，並無「建築物」、「其他工作物」、「竹木」，故 依法不得請求登記地上權，嘉義縣政府核定准被告以時效取 得地上權登記，乃為違法之核定。再者，嘉義縣政府九十七 年七月三日下午十四時，所召開之調處，未合法通知共有人 ，其等均未收到掛號通知，亦均未參與調處，在共有人均未 參與調處下所為之調處，依法應為「調處不成立」，是為無 效之調處，不生任何效力。又調處記錄表也未合法送達，依 法亦不生送達效力，縱上理由，被告對於原告分割後之四一 六之三土地，地上權自是不存在等語云云，為此，爰依法提 起本訴，並聲明請求：確認被告就原告所有坐落嘉義縣東石 鄉○○○段四一六之三地號，面積八七點五平方公尺，地上 權不存在。
二、被告方面表示：被告於七十三年興建新廟時，曾出面要求購 買原告之持分，原告主張伊祖先有同意只是無法確定係捐贈 或出售而不了了之，而後乙○○興建新廟使用迄今，原告均 未出面阻擋抗爭，足認被告乃和平、占有系爭土地。至於原 告所稱系爭土地乃空地、供公眾通行之廟埕，並無建築物、 工作物或竹木，與地上權要件不符云云，惟查：鈞院前往勘 驗時，系爭四一六之三地號土地上建有花圃、水溝及水泥池 ，供人通行、排水、擺攤、廟宇陣頭進出之使用；按依土地 法第四條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面 下具有頂蓋，樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜 項工作物」，另法務部八十一年八月二十九日法八一律一二 九二六號函亦以：按民法第八百三十二條規定：「稱地上權 者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為 目的而使用其土地之權。」所謂「其他工作物」，依學者見 解，係指建築物以外，在土地上空、土地表面與地下之一切
設備而言，例如地埤、水圳、深水井、提防... 等」，因此 ，民法第八百三十二條所例示之工作物範圍廣泛，故本件被 告施設於系爭土地上之「花圃、水溝及混凝土鋪面」，應屬 於工作物範圍等語，並聲明：原告之訴駁回。
三、按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物 ，或竹木為目的而使用其土地之權。民法第八百三十二條訂 有明文。又在以時效取得地上權，需以行使地上權之意思佔 有系爭土地。最高法院八十二年台上字第一八三二號判決可 資參照。經查：
（一）系爭土地為原告二人所共有，乃於九十七年六月十日分割 自嘉義縣東石鄉○○○段四一六地號土地，而分割前嘉義 縣東石鄉○○○段四一六地號土地，共有人為兩造及蔡銃 、蔡榮良、蔡建心，而被告先後於七十五年八月、同年十 一月、七十六年九月、同年十一月、八十二年二月間取得 系爭土地一百三十五分之六十二、一千六百二十分之五十 七、五十四分之一、五十四分之一、七十二分之十一之持 分，故至八十二年三月二日止，共計取得系爭地號五千四 百分之三千六百九十五之持分，有地籍謄本一份附卷可資 為憑，自堪信為真實。
（二）按分別共有之各共有人，按其應有部分對於共有物之全部 有使用收益之權，所謂應有部分，係指分別共有人得行使 權利之比例，而非指共有物之特定部分，因此分別共有之 各共有人，得按其應有部分之比例，對於共有物之全部行 使權利。最高法院五十七年台上字第二三八七號判例可資 參照。本件被告抗辯自七十三年以前，即使用系爭土地鋪 設水泥廣場，並請求傳訊證人甲○○作證，證人甲○○乃 於本院勘驗期日證述稱：係爭土地於七十三年前為舊廟之 廣場範圍，七十三年蓋建新廟以後之今，仍供作新廟廣場 之用，而系爭土地目前由被告設置水泥地廣場使用，業經 本院會同嘉義縣朴子地政事務所測量員到場勘驗屬實，製 有勘驗筆錄一紙、複丈成果圖在卷可憑，關於被告於七十 三年前即占用系爭土地部分，因證人甲○○自承：「（問 ：你何時開始常常在被告廟出入？）七十三年時當重建委 員，就常常出入被告廟... 」，既證人甲○○當時並未經 常出入廟宇，且七十三年之狀況距今二十餘年，證人之印 象是否正確，非無可疑，就七十三年新廟蓋建之後，因被 告陸續取得分割前嘉義縣東石鄉○○○段四一六地號土地 之持分，以如前述，並於八十三年間成為分割前嘉義縣東 石鄉○○○段四一六地號土地，持分最大之共有人，睽諸 前開說明，被告對於分割前嘉義縣東石鄉○○○段四一六
地號土地之全部（含系爭土地），本有使用收益之權，被 告僅於系爭土地鋪設水泥廣場，供遊覽車輛停放、攤販設 攤，其餘共有人亦得自由出入，被告使用之程度，是否超 過其應有部分，並非無疑，今被告為共有人之一，竟主張 係基於行使地上權之意，而使用分割前嘉義縣東石鄉○○ ○段四一六地號土地之全部（含系爭土地），顯與一般常 情相違，且未舉證證明被告乃基於行使地上權之意思，而 非共有人行使共有權之意思為使用系爭土地，被告主張因 時效取得地上權，難認與法相符，被告抗辯自始基於地上 權之意使用系爭土地，自難採信，原告起訴確認被告就原 告共有座落嘉義縣東石鄉○○○段四一六之三地號、面積 八七點五平方公尺，地上權不存在，洵屬有據，應予准許 。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判 決無影響，爰不一一論述，併此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第四百三 十六條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 23 日 臺灣嘉義地方法院朴子簡易庭
法 官 康存真
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭（嘉義市○○路308之1號）提出上訴狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。中 華 民 國 97 年 12 月 23 日 書記官 林秀惠