臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十年度上訴字第二二一七號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 己○○
乙○○
共 同
選任辯護人 丙○○
右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服台灣彰化地方法院九十年度訴字第三一
號，中華民國九十年十月十九日第一審判決（起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八
十九年度偵字第一○一八、八八○五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於己○○、乙○○持有第一級毒品及己○○被訴販賣毒品諭知無罪部分撤銷。
己○○持有第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日；扣案之海洛因捌小包（合計淨重貳點貳玖公克，包裝重貳點壹陸公克）、安非他命貳大包及伍小包（合計淨重肆參點肆捌公克，包裝重貳點肆參公克），均沒收銷燬之。又持有第一級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日；扣案之海洛因壹小包（淨重零點零柒公克，包裝重零點貳壹公克）、安非他命壹小包（淨重零點參壹公克，包裝重零點貳貳公克），均沒收銷燬之。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以參佰元折算壹日；扣案之海洛因捌小包（合計淨重貳點貳玖公克，包裝重貳點壹陸公克）、安非他命貳大包及伍小包（合計淨重肆參點肆捌公克，包裝重貳點肆參公克），海洛因壹小包（淨重零點零柒公克，包裝重零點貳壹公克）、安非他命壹小包（淨重零點參壹公克，包裝重零點貳貳公克），均沒收銷燬之。乙○○持有第一級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日；扣案之海洛因壹小包（淨重零點零玖公克，包裝重零點貳捌公克），沒收銷燬之。其他上訴駁回。
事 實
一、己○○明知甲○○（已於民國八十八年九月十五日死亡）於八十八年九月十五日 前所寄放之二個圓柱型鐵罐內藏放有第一級毒品海洛因八小包、第二級毒品安非 他命二大包及五小包，竟同時收受而持有之，並置於彰化縣員林鎮○○○街三十 六號之三號四樓住處之辦公桌上。嗣己○○於八十九年一月二十二日十八時四十 分許，丁○○前往上址找己○○聊天，己○○稱要前去朋友家打麻將，遂進臥室 取出其另行起意，於不詳時間起持有之毒品海洛因一小包、安非他命一小包，二 人即下樓由己○○駕車附載丁○○，於行經彰化縣員林鎮○○路員林國宅後門馬 路時，遇警臨檢，己○○下車接受盤查，於蹲在地上時伺機將該毒品海洛因一小 包、安非他命一小包丟在地上，己○○站起時，為警員發現而當場查獲，並扣得 上開海洛因一小包（淨重○點○七公克，包裝重○點二一公克）、安非他命一小 包（淨重○點三一公克，包裝重○點二二公克）。警方旋於八十九年一月二十三 日上午十一時許，持台灣彰化地方法院檢察署檢察官開具之搜索票，前往己○○ 上開住處實施搜索，在該處客廳辦公桌上查獲其自甲○○收受二個圓柱型鐵罐內 藏放之第一級毒品海洛因八小包（合計淨重二點二九公克，包裝重二點一六公克
）、第二級毒品安非他命二大包及五小包（合計淨重四三點四八公克，包裝重二 點四三公克）。
二、乙○○於八十九年七月二十日晚上十一時三十分許，經警帶同先被查獲持有毒品 之賴世隆（另案偵辦）前往乙○○與己○○上開住處，於抵達其住處樓下之光明 南街與四維街口時，適乙○○正持有第一級毒品海洛因一包（淨重○點九公克， 包裝重○點二八公克）下樓，警員遂予盤查，乙○○情急之下將其持有之海洛因 丟棄於地上，而為警當場查獲。
三、案經彰化縣警察局員林分局報請台灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查暨自動檢舉 偵查起訴。
理 由
一、訊據被告己○○、乙○○均矢口否認有前開持有毒品之犯行，被告己○○並辯稱 ：鐵罐本來就是放在我家裡的，但是我不知道鐵罐裡面有海洛因、安非他命，那 個是丁○○的朋友「阿益」的云云。經查被告己○○自始即供稱：被查獲之鐵罐 係他人所寄放者，而被告等被查獲持有毒品之事實，分據證人丁○○於警訊時， 證人林呈祥於偵查中、證人賴世隆於原審證述甚詳，並有海洛因十小包，及安非 他命二大包、六小包扣案，可資佐證。而扣案之粉末或結晶，經送驗結果，分別 為海洛因或甲基安非他命，有法務部調查局鑑定通知書四件附卷可稽（見一○一 八號偵查卷第二五、二六頁、三七八四號偵查卷第十七頁、本院卷第七八頁）。 被告己○○及證人丁○○於原審雖稱：寄放之人係「江進益」者，惟經本院向彰 化縣警察局調取彰化縣內「江進益」之口卡（見本院卷第七四頁），令被告己○ ○、乙○○及證人丁○○辨認結果，均稱非口卡上之「江進益」。證人丁○○並 稱：阿益沒有念高中，他的太太叫「阿蘭」，阿益是我在退伍之後才認識的等語 （見本院卷第九八頁）。經丁○○查證後，告知江進益之確實姓名為甲○○，設 籍於彰化縣員林鎮○○路○段八三巷八九號，經本院按址傳訊結果，據郵差記載 ：「本人已死亡多年。」再經本院調取甲○○之戶籍謄本，記載：甲○○，四十 六年一月五日生，住彰化縣員林鎮○○路○段八三巷八九號，八十八年九月十五 日死亡，配偶為陳芳蘭（現已改名為陳鈺蘭）見本院卷第一二○頁）。證人丁○ ○於本院證稱：我只知道他叫「阿益」，後來又查到是「甲○○」他太太叫「陳 芳蘭」等語（見本院卷第一三三頁），而甲○○曾犯肅清煙毒條例及麻醉藥品管 理條例等罪多次，先後經法院判刑及執行，復有台灣高等法院被告全國前案紀錄 表附卷可稽。足以認定被告即證人所稱之「阿益」或「江進益」，應係甲○○無 訛。雖證人丁○○對於放置該二個鐵罐之時間，稱係八十九年五月中旬，惟經本 院（於九十一年十一月十五日）訊問證人丁○○：是否知道今年民國幾年？其竟 答稱：九十年（見本院卷第一三二至第一三四頁），可見證人丁○○並無詳確之 時間觀念，以致對於時間之記憶，容或有誤，惟尚難執此否定該二個鐵罐係甲○ ○拿來給被告己○○之事實。綜上所述，被告等所辯，均係事後卸責之詞，不足 採信，本件事證明確，被告等持有毒品之犯行，均堪認定。二、核被告己○○所為，係犯毒品危害防制條例第十一條第一項持有第一級毒品罪、 同條例第十一條第二項持有第二級毒品罪，公訴意旨對於被告己○○前開行為， 認為係犯有毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪、同
條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，惟查被告己○○收受甲○○之鐵罐內 裝海洛因及安非他命之目的為何，因甲○○已經死亡而無從訊明；又被告己○○ 於遇警臨檢時，被查獲之海洛因及安非他命，固亦可認為係其持有無疑，然均無 任何證據足以證明被告己○○持有該等毒品之目的，係意圖供販賣之用而持有， 此部分尚難依毒品危害防制條例第五條第一項、第二項之罪論擬，檢察官起訴法 條尚有未洽，應予變更。核被告乙○○所為，係犯同條例第十一條第一項之持有 第一級毒品罪。被告己○○二次同時持有第一級毒品、第二級毒品之行為，均屬 想像競合犯，均應分別從一重之持有第一級毒品罪處斷。又依被告己○○各次之 供述觀之，無從認定其先後二次持有第一級毒品之行為，係基於概括犯意而為， 顯係各別起意，應予分論併罰。原審關於被告等持有第一級毒品部分，以被告等 罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查被告己○○有二次之持有毒品行為， 且係個別起意，已如前述。原判決於事實欄一，亦認其明知二個鐵罐內藏放有第 一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命而予持有（按係放置之辦公桌上），另其 進入臥室內取出持有之海洛因一包（按尚有安非他命一包），攜帶外出，而被查 獲，然並未就該二次持有之行為，究係各別起意，抑或基於概括犯意而為，予以 論斷；又未將扣案於八十九年一月二十二日為警查獲之安非他命送請鑑定，即置 而不論；另對於被告乙○○持有第一級毒品部分，僅判處拘役十日，亦屬過輕， 實難收儆惕之效，均有未洽。既經檢察官上訴，即屬無可維持，應予撤銷改判。 爰審酌被告等犯罪之動機、目的、手段，及其品性、生活狀況、智識程度、犯罪 所生之損害，及犯罪後態度等一情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑 ，並就被告己○○部分，定其應執行之刑，及分別依修正後刑法第四十一條第一 項前段，諭知易科罰金之折算標準。扣案之海洛因八小包（合計淨重二點二九公 克，包裝重二點一六公克）、安非他命二大包及五小包（合計淨重四三點四八公 克，包裝重二點四三公克）；海洛因一小包（淨重○點○七公克，包裝重○點二 一公克）、安非他命一小包（淨重○點三一公克，包裝重○點二二公克）；海洛 因一小包（淨重○點○九公克，包裝重○點二八公克），不問屬於犯人與否，均 應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之。三、公訴意旨另以：被告己○○基於販賣毒品之概括犯意，先於八十八年十一月中旬 某日晚上八時許，在其與乙○○同居之彰化縣員林鎮○○○街三十六號之三號四 樓住處，以每包新台幣（下同）一千元之價格，販賣第二級毒品安非他命三包予 丁○○，又於八十八年十二月二十七日晚上二十二時許，與乙○○基於共同販賣 毒品之犯意聯絡，在上址以每包一千元之價格，販賣第二級毒品安非他命一包予 丁○○，並由乙○○持安非他命一包交付丁○○。另於八十九年一月二十二日， 被告己○○取出與被告乙○○共同意圖販賣而持有之毒品海洛因一包及安非他命 一包，並經警查獲被告二人共同意圖販賣而持有藏放在鐵罐內之毒品海洛因八小 包、安非他命二大包及五小包，帳冊一本、監視器一組。因認被告等涉有共同販 賣第二級毒品之罪嫌，被告乙○○尚涉有意圖販賣而持有第一級毒品之罪嫌。四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決，此於刑事訴訟法第一百五十四條及同法第三百零一條第 一項分別定有明文。經查檢察官認被告己○○、乙○○涉犯前開罪嫌，無非以被
查獲之毒品，及證人丁○○於警訊時之證言為其論據。訊據被告等均堅決否認有 販賣第二級毒品之犯行，被告乙○○並否認有意圖販賣而持有第一級毒品、第二 級毒品等犯行，均辯稱：我們係販賣減肥藥等語。經查證人丁○○於警訊時，固 稱：有向被告己○○及乙○○購買安非他命，因其已不再吸食安非他命，係替綽 號「阿佶」之人代為購買者云云。惟其於偵查、原審及本院審理中，均一再證稱 ：並未向己○○、乙○○買過毒品等語，是以證人丁○○於警訊之陳述，即有可 疑，即不足作為不利於被告等之證明。至於扣案之帳冊、監視器等物，被告等既 稱係記載賣減肥藥及防竊之用，而監視器本難憑以推斷犯行，致帳冊內之記載， 亦無明確之毒品交易紀錄，尚難遽認被告等有販賣之行為。再查關於在被告己○ ○住處被查獲之圓柱型鐵罐之由來，及被告己○○並無意圖販賣而持有第一級毒 品或第二級毒品之行為，已如前述，則對於被告乙○○究竟有何意圖販賣而持有 第一級毒品或第二級毒品之情形，或對於被告己○○於八十九年一月二十二日、 二十三日被查獲第一級毒品、第二級毒品之事，被告乙○○有何與其共犯之情事 ，檢察官均未舉證以實其說，尚難以被告等驗尿結果，並無毒品陽性反應，而憑 空臆斷被告等有販賣毒品或意圖販賣而持有毒品等犯行。此外，本院復查無其他 積極證據足資證明被告有何上開犯行，被告此部分犯罪自屬不能證明。五、檢察官上訴意旨所稱：本件起訴包括被告己○○與乙○○共同涉犯意圖販賣而持 有第一級毒品罪嫌，惟原審僅就被告乙○○此部分犯行審結，顯有未洽一節。經 查本件原判決關於被告己○○被訴毒品危害防制條例第五條第一項意圖販賣而持 有第一級毒品之罪，於判決書理由甲、一、內（即第三頁第十一行起）敘明：「 被告己○○亦無販賣事實，所查獲之毒品數量非鉅，尚不構成意圖販賣而持有」 ，於理由甲、二、復記載：「核被告己○○所為，係犯毒品危害防制條例第十一 條第一項之罪，公訴人認被告係犯同法第五條第一項之罪，尚有未洽，起訴法條 應予變更。」可見原審將檢察官起訴意圖販賣而持有第一級毒品之罪，變更為持 有第一級毒品之罪，即將此部分檢察官之起訴法條變更為毒品危害防制條例第十 一條第一項，尚無檢察官所指漏未審酌之情形，此部分檢察官謂原審僅就被告乙 ○○意圖販賣而持有第一級毒品部分審結，不無誤會，應予敘明。被告乙○○被 訴販賣毒品及意圖販賣而持有第一級毒品部分，既不能證明被告乙○○犯罪，原 審就此部分諭知被告乙○○無罪之判決，並無不合，檢察官此部分之上訴，並無 理由，應予駁回。至被告己○○被訴販賣毒品部分，犯罪固不能證明，惟依公訴 意旨認此部分與前開論科之持有第二級毒品部分（原公訴意旨指此節係意圖販賣 而持有）有吸收關係，合屬一罪，按審判不可分原則，其犯在不能證明部分，應 不另為無罪之諭知，原判決就己○○被訴販賣毒品部分於判決主文中另為無罪之 諭知，自有未合，既經上訴，自應由本院將原判決主文中該部分無罪之諭知撤銷 ，以資糾正。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第十一條第一項、第十一條第二項、第十八條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十五條、第五十一條第五款、修正後第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十九 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第五庭
審判長法 官 袁 從 楨
法 官 姚 勳 昌
法 官 郭 同 奇
右正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 陳 玫 伶
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二十 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第十一條：
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。持有專供製造或施用毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
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