臺灣高等法院民事判決 九十一年度重上更㈠字第六六號
上 訴 人 永慶房屋仲介股份有限公司
法定代理人 孫慶餘
右一人複代理人 高惠玲
法定代理人 盧正義
上 訴 人 甲○○
上 訴 人 乙○○
右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年八月十三日臺灣臺北地方法
院八十六年度重訴字第九七八號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，
本院判決如左：
主 文
原判決關於命有巢氏房屋仲介股份有限公司、甲○○連帶給付超過新臺幣壹佰玖拾肆萬柒仟玖佰拾肆元，及自民國八十六年八月十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；命有巢氏房屋仲介股份有限公司、乙○○連帶給付超過新臺幣陸拾柒萬柒仟陸佰陸拾叁元及自八十六年八月十四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分；及該部分假執行之宣告，均廢棄。
右開廢棄部分，永慶房屋仲介股份有限公司在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。有巢氏房屋仲介股份有限公司、甲○○、乙○○其餘上訴以及永慶房屋仲介股份有限公司之上訴均駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由永慶房屋仲介股份有限公司負擔。 事 實
甲、上訴人即被上訴人永慶房屋仲介股份有限公司（下稱永慶公司）方面：壹、聲明：
一、上訴部分：
㈠原判決關於駁回永慶公司後開部分之訴廢棄。 ㈡右廢棄部分，有巢氏房屋仲介股份有限公司（下稱有巢氏公司）、甲○○、乙○ ○應再連帶給付永慶公司新台幣（下同）三百九十六萬三千五百四十三元及自八 十六年八月十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；甲○○並應就原判 決主文第二項所命有巢氏公司、乙○○應連帶給付永慶公司之一百六十八萬七千 九百八十八元及自八十六年八月十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息 部分連帶給付。
㈢上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、答辯部分：駁回對造之上訴。
三、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： ㈠被上訴人有巢氏公司另案訴請上訴人永慶公司移轉系爭「有巢氏」服務標章專用 權及確認有使用權事件，經鈞院九十年度上更㈠字第一三六號確定判決，確認有 巢氏公司並無「有巢氏」服務標章專用權之使用權，被上訴人有巢氏公司、甲○ ○及乙○○自無權使用系爭服務標章。被上訴人等無權使用「有巢氏」服務標章 既經確定終局判決確認，他案二證人謝文鴻、陳金堂之證詞及永慶公司、住商實 業股份有限公司（以下簡稱住商公司）與有巢氏公司間之關係等，均屬該確定判
決事實審言詞辯論終結前之事證資料，被上訴人等本不得在本件重新爭執。 ㈡上訴人所受損害額，根據商標法第七十七條準用第六十六條第一項第二款之規定 ，應以被上訴人「使用系爭服務標章之全部收入為所得利益」計算之。侵權行為 人應就成本及必要費用負舉證之責，若侵權人不能證明其所用成本及必要費用時 ，則應以銷售商品所得全部收入為所得利益。本件被上訴人等遲不就其成本、費 用為任何舉證，依法「於侵害商標專用權者不能就其成本或必要費用舉證時，以 銷售該項商品全部收入為所得利益」。依據台北市稅捐稽徵處大安分處八十八年 六月三十日以北市稽大安甲字第八八Ｄ二八二二○○○號函覆原法院，有巢氏公 司自八十五年六月起至八十六年三月十五日止之營業所得為一千三百十七萬七千 一百七十八元，自八十六年三月十六日起至八十六年五月止之營業所得為五百十 一萬五千一百十六元，合計一千八百二十九萬二千二百九十四元。其能自全部收 入中扣除者，惟「經侵害者舉證之成本或必要費用」而已。原判決自行以財政部 核定之毛利率、費用率、淨利率等數據為扣除標準，該等數據僅屬「核定」，其 核定依據為何不明，是否可一律適用於房屋仲介業者亦非無疑問，非屬前揭法律 所規定成本及必要費用之舉證，原判決有理由不備之違誤。 ㈢被上訴人提出之有巢氏公司八十五、八十六年度營利事業所得稅結算書及會計師 查核報告等文件，不足以作為商標法第六十六條第一項第二款關於成本及必要費 用計算之依據。該營利事業所得稅結算申報書第三十三項記載有巢氏公司八十五 年度營業淨利為負一千一百三十六萬六千二百八十七元及八十六年度營業淨利負 八百三十一萬六千五百七十四元，不能認其並未因使用系爭服務標章受有利益。 蓋經營不善所造成之營業虧損，並不能抵免侵害商標專用權所獲得之利益。另細 繹被上訴人提出之營利事業所得稅結算申報書第三十三項所謂「營業淨利」係指 「營業毛利減營業費用及損失總額」，有該三十三項後之附註可稽，而所謂「營 業毛利」則係「營業收入淨額減營業成本」，可徵申報書所列之「營業淨利」為 「營業收入淨額減營業成本減營業費用減損失總額」所得之餘額。惟商標法第六 十六條第一項第二款所定之損害賠償計算方法為「依侵害商標專用權因侵害行為 所得之利益。於侵害商標專用權者，不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該 項商品全部收入為所得利益」，依此規定之反面解釋係侵害商標專用權者如能就 其「成本」或「必要費用」舉證時，則依侵害行為所得之利益而作為損害賠償之 數額，亦即「利益」之認定係「銷售商品全部收入扣除成本及必要費用」方符商 標法第六十六條第一項第二款意旨，與營利事業所得稅結算申報書第三十三項「 營業淨利」相較下，「營業淨利」顯然較商標法六十六條第一項第二款規定之「 成本」、「必要費用」尚多扣除「損失總額」！實不得逕以該項「營業淨利」之 數額為被上訴人依商標法第六十六條第一項第二款規定之計算有無受利益之計算 結果。
乙、被上訴人即上訴人有巢氏公司、甲○○方面：壹、聲明：
一、上訴部分：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
二、答辯部分：
㈠被上訴人永慶公司之上訴駁回。
㈡若受不利判決，願供擔保請准免假執行。
三、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： ㈠證人謝文鴻及陳金堂均證稱，永慶公司法定代理人孫慶餘曾表示自己人用不用錢 ，如賣給他人才要錢。雖然謝、陳二人未明確指證永慶公司同意有巢氏公司使用 「有巢氏」服務標章，然藉由其證詞仍得推論出相同結論。故最高法院所謂，謝 文鴻及陳金堂並未明確指證永慶房屋同意有巢氏房屋使用系爭服務標章等語，似 未慮及縱謝文鴻及陳金堂之證詞未能直接證明「永慶公司是否同意有巢氏公司使 用系爭服務標章」此一待證事實，仍得藉由證人之證詞間接推論出永慶公司曾同 意有巢氏公司使用系爭服務標章乙情。永慶房屋為有巢氏公司之實際股東亦可證 明待證事實之間接證據。
㈡永慶公司選擇以商標法第六十六條第一項第二款之規定計算損害賠償數額，則法 院於審理時應僅須判斷且僅得考量所謂「侵害商標專用權者」是否因「侵害行為 」而受有利益，及其所得之利益數額。至於被害人是否受有損失，既非商標專用 權人所選定之計算方式，自非法院所應加審酌者。蓋依商標法第六十六條第一項 規定，就侵害商標專用權求償時，僅商標專用權人對損害賠償數額之計算方式有 選擇權，則永慶公司既選擇依該條第二款規定求償，則法院自須受永慶公司之決 定所拘束，而不得任意變更損害賠償之計算方式。 ㈢縱認法院依商標法第六十一條規定計算被害人之損害額時，得不受商標專用權人 所選定損害賠償計算方式之拘束，而可另行選用商標法第六十一條所規定之其他 損害賠償計算方式，惟商標專用權人既主張其受有損害，則據以計算其損害額之 證據資料仍應由商標專用權人提出，方符合民事訴訟法第二百七十七條有關舉證 責任分配之原則。本件縱認有巢氏公司侵害永慶公司之服務標章專用權，且法院 得不受永慶公司所選定損害賠償計算方式之拘束，而可據永慶公司所受之實際損 害為損害賠償計算方法，惟永慶公司既主張其受有損害，則永慶公司就其受有損 害等情自應舉證證明之。永慶公司固提出其出版之第三十一期及三十二期購屋情 報月刊封面影本與有巢氏公司就系爭服務標章專用權聲請假處分之相關資料，但 該等封面影本與永慶公司財產之減少並無關連。此外，由該等月刊封面影本可知 永慶公司並未投注財力於推廣系爭服務標章，有巢氏公司使用系爭服務標章並不 致使永慶公司受有損害。蓋依永慶公司提出之月刊封面影本，可知永慶公司僅將 「有巢氏」服務標章登載於內部出版刊物封底之一隅，不僅附屬於「永慶房屋」 字樣之後，更未表示刊登系爭服務標章之用意。可見永慶公司始終未曾投注財力 於推廣系爭服務標章，更遑論使用「有巢氏」服務標章進行房屋仲介業務，自不 能認為有巢氏公司使用「有巢氏」服務標章足使永慶公司受有損害。丙、被上訴人即上訴人乙○○方面：
壹、聲明：
一、上訴部分：
㈠原判決不利上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
㈢如受不利判決願供擔保請准免假執行。
二、答辯部分：
㈠被上訴人永慶公司之上訴駁回。
㈡若受不利判決，願供擔保請准免假執行。
三、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： ㈠上訴人於原地方法院檢察署八十六年偵字第一三九七九號偵查案件，檢察官為不 起訴處分，經被上訴人再議後亦經台灣高等法院檢察署駁回再議確定，確認上訴 人並無違反商標法第六十五條，則在民事上即無庸負擔商標法第六十一條第一項 之損害賠償責任，蓋商標法第六十一條第一項為民法第一百八十四條之特別法， 依特別法優於普通法之原則，成立商標法第六十一條第一項之行為態樣，應限於 惡意侵害他人商標權，如非惡意，行為人縱有過失，權利人亦無由向行為人依商 標法第六十一條第一項請求損害賠償之餘地。
㈡關於對系爭標章之權利歸屬，完全屬於被上訴人與甲○○及訴外人住商公司間之 糾紛，上訴人純粹為善意投資人，在相信當時之市場現況及報章媒體之記載，完 全不見被上訴人對外主張權利或要求停止使用標章，上訴人在接獲被上訴人之律 師函後，因有甲○○之保證及出示原法院所核發之假處分裁定，上訴人遂再相信 甲○○所言，最後見被上訴人提出刑事告訴，上訴人即正式停止繼續使用系爭標 章，足證上訴人並無惡意使用「有巢氏」標章之故意。 理 由
一、被上訴人乙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各 款情形，依上訴人永慶公司之聲請，由其一造辯論而為判決。二、上訴人永慶公司主張：永慶公司於民國八十一年八月十六日經濟部中央標準局以 第00000000號服務標章註冊證准許取得「有巢氏」服務標章專用權，專 用期間自八十一年七月十六日起至九十一年七月十五日止，營業種類為不動產買 賣、出租、出售之仲介服務。詎被上訴人有巢氏公司竟以「有巢氏」為公司特取 名稱，於八十四年十二月間辦理公司設立登記，經營房屋租售之介紹業務，侵害 上訴人永慶公司之服務標章專用權。有巢氏公司另案訴請永慶公司移轉「有巢氏 」服務標章專用權及確認有使用權事件，業經判決確定，確認有巢氏公司並無「 有巢氏」服務標章專用權之使用權，被上訴人有巢氏公司、甲○○及乙○○自無 權使用系爭服務標章。則被上訴人等自應依商標法第七十七條、第六十一條第一 項、第六十六條第一項第二款規定負損害賠償責任。又被上訴人甲○○、乙○○ 先後擔任有巢氏公司之董事長，應依公司法第二十三條及民法第一百八十五條第 一項規定負連帶責任，求為命有巢氏公司、甲○○、乙○○連帶給付永慶公司一 千萬元及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之遲延利息 。（本院按：原審判命有巢氏公司應分別與甲○○、乙○○各連帶給付永慶公司 四百三十四萬八千四百六十九元本息、一百六十八萬七千九百八十八元本息，而 駁回永慶公司其餘之請求。永慶公司、有巢氏公司、甲○○、乙○○分就其敗訴 部分提起上訴。）
三、被上訴人有巢氏公司、甲○○、乙○○則以：雖不否認「有巢氏」服務標章專用 權為永慶公司所有，亦不否認使用「有巢氏」服務標章之事實，惟辯稱並非惡意
使用「有巢氏」之服務標章，於使用前已徵得永慶公司法定代理人孫慶餘之同意 ，永慶公司並同意以一百萬元移轉系爭「有巢氏」服務標章；被上訴人乙○○另 辯稱其接任有巢氏公司之董事長時，有巢氏公司已經營一、二年，並有二十幾家 加盟店，其不知「有巢氏」之服務標章有問題，其於接到永慶公司所發之存證信 函後，曾詢問被上訴人甲○○，甲○○告以無問題，乙○○自八十六年七月份以 後，不再使用「有巢氏」之服務標章等語資為抗辯。四、兩造不爭執之事實：
「有巢氏」服務標章之專用權經永慶公司向經濟部智慧財產局前身中央標準局申 請註冊，經經濟部中央標準局核發經濟部中央標準局第00000000號服務 標章註冊證，經營種類為不動產買賣、出租、出售之仲介服務，專用期間自八十 一年七月十六日起至九十一年七月十五日止。有巢氏公司於八十五年一月十七日 設立登記，甲○○於八十五年一月間起至八十六年三月十五日止擔任有巢氏公司 董事長，乙○○自八十六年三月十六日迄八十八年四、五月間止擔任有巢氏公司 之董事長，有巢氏公司於八十五年一月十七日向經濟部登記設立有巢氏公司，營 業項目包括房屋租售之介紹業務，使用已登記註冊「有巢氏」服務標章中之「有 巢氏」三字作為有巢氏房屋公司名稱之特取部分。永慶公司於八十五年七月三十 日、八十六年五月十五日分別發函有巢氏公司，要求停止使用「有巢氏」之服務 標章。有巢氏公司於八十五年二月間決定使用「有巢氏」之服務標章時，委由聖 島國際專利商標聯合事務所查詢商標登記，已知「有巢氏」服務標章在八十一年 間由永慶公司取得專用權。訴外人住商公司於八十三年間開始研究成立第二品牌 ，並於八十四年十月六日住商公司臨時股東會決議成立第二品牌。住商公司原持 有有巢氏公司股份佔全部股份百分之九十九．九三。八十五年七月十三日住商公 司董監事會，討論有巢氏房屋發展方向研討，決議將住商公司持有有巢氏公司之 股權釋出，出讓股權最後期限為八十五年十二月二日。有巢氏公司使用「有巢氏 」之服務標章，共有二十四家加盟店加盟。有巢氏公司聲請法院供擔保禁止永慶 公司就系爭「有巢氏」商標專用權不得為移轉、授權他人使用、設定質權、妨礙 債權人使用或其他一切處分行為，原審法院亦以八十五年裁全字第五三二五號民 事裁定，准許有巢氏公司之聲請。有巢氏公司自八十六年七月十日起未再使用「 有巢氏」標章等事實，業據永慶公司提出有巢氏公司變更登記事項卡、股東暨董 監事名冊、中央標準局服務標章註冊證、存證信函及回執為證，且為對造所不爭 執，核與原法院依職權調閱台灣士林地方法院八十七年度易字第八三三號刑事卷 宗、台灣台北地方法院八十六年度偵字第一三九七九號偵查卷宗相符，此部分事 實堪信為真正。
五、兩造爭執點之論述：
永慶公司主張其與有巢氏公司所經營之業務均屬房屋租、售仲介服務，「有巢氏 」為其服務標章，有巢氏公司使用系爭有巢氏服務標章，永慶公司曾去函要求有 巢氏公司停止使用。有巢氏公司則抗辯業徵求永慶公司之同意方使用「有巢氏」 服務標章。則本件兩造爭執點在於有巢氏公司使用系爭「有巢氏」服務標章是否 已取得永慶公司之同意，若未經永慶公司同意，則其損害賠償額應如何計算，茲 分別敘述如下：
㈠被上訴人使用系爭「有巢氏」服務標章未經永慶公司同意： ⑴有巢氏公司主張系爭服務標章專用權，曾經永慶公司法定代理人孫慶餘同意由 有巢氏公司使用等情，業據證人即住商公司董事謝文鴻及住商公司加盟店東陳 金堂於另案到庭證稱：孫慶餘曾提及有巢氏商標以前自己人要用，不用錢，如 賣給他人才要錢云云，謝文鴻更稱：孫慶餘有說要一百萬元賣給他人，但沒說 要賣給何人等情（見原審卷第一八九頁本院八十七年度上字第八三七號判決影 本），有巢氏公司並以永慶公司原為住商公司之法人股東，而住商公司又為有 巢氏公司之母公司，持有有巢氏公司百分之九十九之股份，故永慶公司為有巢 氏公司之實際投資股東，故實已授權有巢氏公司使用。惟證人謝文鴻、陳金堂 僅證稱：上訴人公司法定代理人孫慶餘表示，自己人使用「有巢氏」商標，不 用錢，假如賣給別人，才要錢等語，並未明確指證上訴人有同意被上訴人有巢 氏公司使用系爭服務標章。又永慶公司縱係住商公司股東，住商公司又為有巢 氏公司之股東，持有有巢氏公司股份百分之九十九，亦難據此即認永慶公司有 同意有巢氏公司使用系爭服務標章。更何況，永慶公司縱使為有巢氏公司之實 質股東，惟其是否同意有巢氏公司使用系爭服務標章純屬不相同之二事，與有 巢氏標章之授權使用並無必然關係。
⑵按訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就 該法律關係更行起訴；為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判 者，就該法律關係即有既判力，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊防禦方法，法院 亦不得為反於確定判決意旨之裁判，民事訴訟法第四百條第一項、最高法院三 ０年上字第八號判例著有明文。查，有巢氏公司對永慶公司所提起確認就系爭 服務標章專用權有使用權訴訟，既經確定終局判決駁回（本院卷第九六頁）， 確認有巢氏公司無權使用系爭服務標章，則本件永慶公司訴請有巢氏公司、甲 ○○、乙○○等連帶損害賠償，以有巢氏公司無權使用系爭服務標章為攻擊防 禦方法，他造即不得以該確定判決之事實審言詞辯論終結前之事實再行爭執。 是有巢氏公司於八十五、八十六年間使用系爭服務標章經營相同業務，既經有 巢氏公司、甲○○於本院準備程序陳稱「公司於八十五年成立，是對方同意使 用系爭標章後才花錢打廣告，招募加盟店，我們有使用系爭服務標章也是花錢 買來的」等語（本院卷第一四七頁），則被上訴人等確有使用系爭服務標章之 事實，要堪認定。查，被上訴人等無權使用「有巢氏」服務標章既經確定終局 判決確認，他案證人謝文鴻、陳金堂之證詞或永慶公司、住商公司與有巢氏公 司間之關係等，均屬該確定判決事實審言詞辯論終結前之事證資料，被上訴人 有巢氏公司等本不得在本件再為爭執。
㈡被上訴人乙○○雖抗辯其擔任有巢氏公司董事長時，有巢氏公司已使用系爭有 巢氏服務標章，其係為投資方參與有巢氏房屋之經營，在收到永慶公司所寄發 之存證信函後詢問甲○○，因甲○○謂沒問題，僅是股東間內部之之糾紛而已 ，方繼續使用云云。惟查，乙○○於八十六年三月十六日起擔任有巢氏房屋之 董事長，然永慶房屋於八十五年七月三十日業已發函有巢氏公司，要求停止使 用系爭有巢氏服務標章，而由原法院調閱台灣士林地方法院八十六年度易字第 八三三刑事卷宗，國內各大報經濟日報、大成報、聯合報、台灣日報、房地產
市場與行情月刊於八十五年十月、十一月間均已報導有關系爭有巢氏房屋服務 標章之爭執，乙○○如有意介入房地產仲介業，對於此等消息自應加以注意， 是其辯稱不知系爭服務標章有爭執，與常情不合。且永慶公司於八十六年五月 曾發函有巢氏公司停止使用系爭服務標章，斯時已由乙○○擔任有巢氏公司董 事長，然其仍繼續使用至八十六年七月，雖其稱曾向甲○○查詢，甲○○表示 沒有問題。然乙○○既擔任被告有巢氏公司之董事長，依其應盡之注意義務， 自應進一步向永慶公司查證。乙○○雖復辯稱，其於接任董事長之前有巢氏公 司已聲請法院為假處分裁定，亦經原法院以八十五年度裁全字第五三二五號裁 定在案，永慶公司不得妨礙有巢氏公司使用系爭有巢氏服務標章，則乙○○使 用系爭有巢氏服務標章，自無任何故意或過失可言。然查，有巢氏公司雖聲請 法院願供擔保，禁止永慶公司妨礙有巢氏公司使用系爭有巢氏服務標章，並經 原法院以八十五年度裁全字第五三二五號裁定在案。惟所謂假處分裁定，係恐 因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞者，就金錢以 外之請求，為保全強制執行，而為之假處分裁定，該裁定為非訟事件，不經言 詞辯論即可為之，並無本案之確定力。是乙○○自不得據假處分裁定，而正當 化其使用系爭有巢氏服務標章，而認為其使用系爭服務標章無故意或過失。況 其於接任有巢氏公司之董事長時，既知有此假處分存在，更應知悉永慶公司與 有巢氏公司間就系爭有巢氏服務標章存有糾紛，則其自有義務向永慶公司瞭解 系爭有巢氏服務標章爭執之情形而非僅是向甲○○詢問。是乙○○縱然相信甲 ○○所言認為系爭服務標章沒有問題而繼續使用，仍難謂無過失侵害他人商標 權之行為。至於臺灣臺北地方法院檢察署八十六年偵字第一三九七九號偵查案 件，檢察官雖為不起訴處分，經永慶公司再議後亦經台灣高等法院檢察署駁回 再議確定，然依該處分書之理由，僅係認定乙○○並非「惡意」使用系爭服務 標章，惟侵害他人商標權之民事責任，不以「惡意」為必要，則乙○○雖因不 起訴處分確定而無刑事責任，亦不得因此即當然免除其民事賠償責任。 ㈢系爭乙○○標章之使用未經永慶公司同意，則永慶公司之損害賠償額應如何計 算，茲說明如下：
⑴按「商標專用權人，依第六十一條請求損害賠償時，得就左列各款擇一計算其 損害：一、依民法第二百十六條之規定。但不能提供證據方法以證明其損害時 ，商標專用權人，得就其使用註冊商標通常所可獲得之利益，減除受損害後使 用同一商標所得之利益，以其差額為所受損害。二、依侵害商標專用權者因侵 害行為所得之利益。於侵害商標專用權者不能就其成本或必要費用舉證時，以 銷售該項商品全部收入為所得利益。」商標法第六十六條第一項定有明文。準 此，商標專用權受侵害時，商標專用權人得選擇計算損害賠償之方式，法院並 應受其拘束。本件永慶房屋係選擇依商標法第六十六條第一項第二款之計算方 式計算損害賠償數額。
⑵有巢氏公司業已提出其八十五及八十六年度營利事業所得稅結算會計師查核報 告書及申報書各乙份，以證明有巢氏公司從事相關業務之成本及必要費用（見 本院卷第四十六頁至第五十二頁）。其次，依一般營利事業所得稅結算申報書 之格式，申報書之第一張分成正反兩面，正面為損益及稅額計算表，反面為資
產負債表，此由有巢氏公司所附之損益及稅額計算表下方標明「第一頁」，資 產負債表下方標明「第二頁」可知（本院卷第四十七頁、四十八頁五十一頁、 五十二頁）。故稅捐機關將申報書之收件章蓋在資產負債表上，與直接蓋在申 報書收件章處之效力應無區別。而有巢氏公司所提出之兩份申報書所附之資產 負債表上均已蓋有稅捐機關之收件章，故該等申報書形式上之真正，應無疑義 。
⑶次查，依商標法第六十六條第一項第二款所定之損害賠償計算方法為「依侵害 商標專用權因侵害行為所得之利益。於侵害商標專用權者，不能就其成本或必 要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益」，依此規定之反面解釋 係侵害商標專用權者如能就其「成本」或「必要費用」舉證時，則依侵害行為 所得之利益而作為損害賠償之數額，亦即「利益」之認定係「銷售商品全部收 入扣除成本及必要費用」方符商標法第六十六條第一項第二款意旨。永慶公司 主張按有巢氏公司向稅捐稽徵處申報之營業收入作為有巢氏公司侵害行為所得 之利益，依前揭規定，自應扣除成本及必要費用。惟所謂「必要費用」應係指 費用之支出係作為侵害商標之行為所必要者，並非凡名為某某費者皆屬必要費 用，被上訴人有巢氏公司等迄未就前揭申報書中何者為必要費用且有何支出必 要為舉證，永慶公司抗辯有巢氏公司等未就「必要費用」為舉證，尚揕採信。 則計算被上訴人有巢氏公司等侵害「有巢氏」商標專用權因侵害行為所得之利 益時，僅得以前開申報書中之營業毛利（即營業收入淨額減營業成本）計算之 。
⑷依有巢氏公司所提出八十五及八十六年度營利事業所得稅結算會計師查核報告 書其八十五年及八十六年之營業毛利分別為二百十七萬七千五百七十四元及三 百二十五萬二千七百五十八元。而甲○○及乙○○分別於八十五年六月起至八 十六年三月十五日及八十六年三月十六日起至八十六年五月底止擔任有巢氏公 司董事長期間，未經永慶公司同意使用系爭有巢氏商標，自屬侵害永慶公司就 系爭有巢氏服務標章之專用權，依商標法第七十七條準用同法第六十一條規定 應負賠償責任。而有巢氏公司八十五及八十六年度每月營業毛利為十八萬一千 四百六十四點五元（0000000÷12 =181464.5）及二十七萬一千零六十五元（ 0000000÷12＝ 271065）。而甲○○擔任董事長任內有巢氏公司侵害永慶公 司之標章專用權共獲有營業毛利一百九十四萬七千九百十四元（八十五年六月 至同年十二月：181464.5×7＝0000000.5；八十六年一月至同年三月十五日止 ：271065×2.5＝677662.5，兩者合計為0000000.5+677662.5＝0000000）；乙 ○○擔任董事長任內有巢氏公司侵害永慶公司之標章專用權共獲有營業毛利六 十七萬七千六百六十三元（八十六年三月十六日至同年五月底止：271065 × 2.5≒677663），應分別就上開金額部分與有巢氏公司負連帶賠償之責。六、綜上所述，甲○○、乙○○應分別與有巢氏公司連帶給付永慶公司一百九十四萬 七千九百十四元及六十七萬七千六百六十三元，並分別自起訴狀繕本送達翌日之 八十六年八月十三日、八十六年八月十四日起（甲○○係八十六年八月十二日送 達《原審卷１第二五頁》，有巢氏公司、乙○○係八十六年八月十三日送達《原 審卷１第二四頁》）至清償日止，按週年利率百分之五計算利息。原審就超過上
開應准許部分，為有巢氏公司、甲○○、乙○○敗訴之判決，並為假執行之宣告 ，自有未洽。有巢氏公司等上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為有理由。至於上開應准許部分，原審判命有巢氏公司等給付，並為假執行之宣 告，核無違誤，有巢氏公司、甲○○、乙○○上訴意旨，就此部分，仍執陳詞， 指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。至於永慶公司上訴，求 為命有巢氏公司等再為給付，為無理由，其上訴應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判 決結果不生影響，毋庸一一論列。
八、據上論結，本件有巢氏公司、甲○○、乙○○之上訴為一部有理由，一部無理由 ，永慶公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一 項、第七十九條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十八 日 民事第九庭
審判長法 官 吳 謙 仁 法 官 游 婷 麟 法 官 蘇 瑞 華右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十九 日 書記官 賴 以 真附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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