台灣高等法院民事判決 九十一年度勞上易字第五三號
上 訴 人 呈祺資訊網路股份有限公司
法定代理人 李祈成
訴訟代理人 李玉豐
被上訴 人 丙○○
甲○○
送達代收人 乙○○
右當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國九十一年六月二十八日台灣
台北地方法院九十年度勞訴字第一三八號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於命上訴人給付被上訴人甲○○壹萬捌仟玖佰零捌元、乙○○超過貳萬陸仟柒佰柒拾柒元、丙○○超過貳萬零貳佰陸拾元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外），關於被上訴人甲○○部分，由被上訴人甲○○負擔；關於被上訴人乙○○、丙○○部分，由上訴人負擔百分之十，餘由被上訴人乙○○、丙○○負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分及假執行判決部分均廢棄，並請求判決駁回被上訴人第 一審之訴。
㈡第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱： ㈠原審以被上訴人乙○○、丙○○所提出之離職申請單上所勾劃之「資遣」以及甲 ○○之離職申請單上所勾劃之「辭職」、「另謀發展」為據，採信被上訴人所言 其等係為上訴人所資遣云云，然原審未辨明被上訴人等提出之離職申請單之真實 性。蓋上訴人一再表示被上訴人等在未辦妥離職手續下即沒來上班，除未將所持 有公司之物依規定繳回外，甚且因上訴人不願偽造資遣證明而銷毀上訴人公司相 關文件，造成上訴人相當大之困擾與損失。反之，上訴人所提出被上訴人甲○○ 之離職申請單上勾劃「辭職」、「另謀發展」以證明其為自動離職，卻不為原審 採認，反是以「依常情，在甫就職後即需提前離職，除志趣不合外，一般少有在 此短期間即提出辭職者」為由，而逕認被上訴人甲○○為集體離職非自行辭職。 原審忽而以離職申請單為依據，忽而又不採信離職申請單所載內容，僅以集體離 職串聯被上訴人等關係均為乙○○、丙○○所提出之離職申請單上所勾劃之「資 遣」，為何不以集體離職串聯被上訴人等關係為甲○○之離職申請單上勾劃「辭 職」，前後矛盾，亦未說明理由，況且被上訴人乙○○、丙○○所提出之離職申 請單，有竊盜偽造之嫌，而原審竟未予調查其真實與否，自不能令上訴人信服。 ㈡被上訴人等自任職以來不但業績均掛零，亦不能配合公司上班時間規定，此等不
能勝任工作之事實，於被上訴人拒絕上訴人之慰留而堅持離職時，已是不爭的事 實。上訴人得依勞動基準法第十一條第五款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任 時」或第十二條第一項第四款「違反勞動契約或工作規則，情節重大者」終止勞 動契約，被上訴人自知不能勝任工作而拒絕上訴人之慰留自願離職，被上訴人等 主張之請求權並不存在。
㈢被上訴人等於原審之聲明為請求給付被上訴人乙○○預告工資一萬六千六百六十 七元、給付被上訴人丙○○預告工資一萬一千六百六十七元、給付被上訴人甲○ ○預告工資一萬零六百六十七元，原審卻於判決，准予給付乙○○預告工資一萬 六千六百七十元、丙○○預告工資一萬一千六百七十元、甲○○預告工資一萬零 六百七十元，顯然逾越當事人請求之範圍，違背法令情事顯而易見。又，原審分 別以被上訴人乙○○每月薪資五萬元、丙○○每月薪資三萬五千元、甲○○每月 薪資三萬二千元為計算基礎，然被上訴人等最後一個月薪資為二萬五千元，此有 已提出於原審之薪資表為證，原審不察而草率判決，亦屬違背法令自不待言。三、證據：除援用第一審所提證據外，補提函覆台北市政府勞工局文、乙○○面談評 核單、薪資轉帳紀錄、薪資計算明細、丙○○面談評核單、甲○○面談評核單等 影本為證。
乙、被上訴人方面：被上訴人等均未於言詞辯論期日到場，茲據其書狀及準備程序之 聲明及陳述：
一、聲明：
㈠駁回上訴人之上訴。
㈡原審及上訴費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱： ㈠被上訴人任職二至四個月不等，已符合勞基法第九條有繼續性工作應為不定期契 約。上訴人未按勞基法第十六條規定繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前 預告之。上訴人未按勞基法第十七條規定工作未滿一年者，以比例計給之資遣費 。上訴人未按勞基法第十九條規定勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書 ，雇主或其代理人不得拒絕。
㈡被上訴人並向北市勞工局請求調解，上訴人拒不出席，於調解庭時資方亦不出面 處理．顯然末具解決之誠意。
㈢被上訴人均為家庭之經濟來源支柱，上訴人未依勞基法第十九條規定勞動契約終 止時，勞工如請求發給服務證明書 ，雇主或其代理人不拒絕。致使上訴人連資遣 費及預告工資均無以外，更須耗費時曰往返勞工局尋求協助，無法及延遲申請失 業救助達四個月之久，無疑更違背對政府照顧弱勢勞工之最基本生活須求之美意 。顯己構成民法第一八七條侵權侵害賠償之要件，應負賠償之責任。三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：扣繳憑單影本為證。 理 由
一、本件被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。二、本件被上訴人主張：伊等自九十年三月起，陸續受雇於上訴人公司，受有勞動基 準法之保障。詎上訴人於九十年六月二十七日突然宣布，因被上訴人無法配合公
司業務解僱被上訴人，要求被上訴人等自動填寫辭職單，於同年七月一日前離職 。惟上訴人未依勞動基準法規定給付被上訴人資遣費，亦未依同法給付預告期間 工資，爰基於勞動基準法第十六條、第十七條規定，請求上訴人給付被上訴人乙 ○○資遣費一萬六千一百六十四元、預告工資一萬六千六百六十七元；丙○○資 遣費一萬零貳佰陸拾元、預告工資一萬一千六百六十七元；甲○○資遣費八千二 百四十一元、預告工資一萬零六百六十七元，及均自離職生效日即九十年七月一 日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息。又伊等係非自願性離職，依 勞工保險條例第七十四條所訂定之勞工保險失業付實施辦法，非自願離職員工得 向當地就業服務站申請失業給付，被上訴人等曾要求上訴人開立資遣證明，但上 訴人拒不開立證明，依勞動契約雇主依勞工之請求發給離職證明義務，上訴人拒 不給予，致被上訴人無法領得失業保險給付，爰基於民法第一百八十四條侵權行 為規定，請求上訴人給付被上訴人乙○○失業保險補助十五萬一千二百元；丙○ ○十二萬六千元；甲○○十一萬九千八百八十元，與自離職生效日即九十年七月 一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語（原審判決命上訴人給付預 告工資及資遣費被上訴人乙○○三萬二千八百三十一元、丙○○二萬一千九百二 十七元、林彥博一萬八千九百零八元及利息；駁回被上訴人其餘之訴，被上訴人 就其敗訴部分未上訴，已確定。上訴人就敗訴部分，提起上訴）。三、上訴人則以：被上訴人乙○○、丙○○所提出之離職申請單上所勾劃之「資遣」 ，甲○○之離職申請單上所勾劃之「辭職」、「另謀發展」，被上訴人等自任職 以來，業績均掛零，亦不能配合公司上班時間規定，不能勝任工作，雖經上訴人 慰留而堅持離職，已是不爭的事實。被上訴人自知不能勝任工作而拒絕上訴人之 慰留自願離職，被上訴人等主張之請求權並不存在。且被上訴人請求給付乙○○ 預告工資一萬六千六百六十七元、丙○○預告工資一萬一千六百六十七元、甲○ ○預告工資一萬零六百六十七元，原審卻於判決准給付乙○○預告工資一萬六千 六百七十元、丙○○預告工資一萬一千六百七十元、甲○○預告工資一萬零六百 七十元，顯然逾越當事人請求之範圍，違背法令情事，顯而易見。又，原審分別 以被上訴人乙○○每月薪資五萬元、丙○○每月薪資三萬五千元、甲○○每月薪 資三萬二千元為計算基礎，然被上訴人等最後一個月薪資各為二萬五千元，此有 已提出於原審之薪資表為證，原審不察，亦屬違背法令等語，資為抗辯。四、被上訴人主張之事實，固據提出被上訴人乙○○、丙○○勞工保險退保申報表一 份、被上訴人乙○○之薪資條、被上訴人三人之薪資入帳存摺、被上訴人三人在 上訴人公司之內部離職申請書、台北市政府勞工局協調未成之申訴書、被上訴人 乙○○應徵上訴人公司之面談評核單、上訴人公司答覆台北市政府勞工局證明被 上訴人係自願離職等件及被上訴人乙○○、丙○○辦理失業保險給付之申請資料 等影本為證；上訴人對上開證據及被上訴人於九十年六月三十日離職並不爭執， 惟辯稱：上訴人僱用被上訴人等從事業務工作，目的在運用被上訴人才能創造公 司業績，故在僱用之初即約定每人每月業績目標為五十萬元，惟自被上訴人等任 職以來每月業績掛零交差，被上訴人等不能勝任工作而自動辭職，非上訴人終止 與被上訴人間之勞動契約，被上訴人請求給付資遣費及預告期間工資，並無根據 ，且其薪資亦與被上訴人之主張不符，原判決依被上訴人主張之薪資計算，尚有
違誤。再被上訴人等係自動辭職，上訴人無給付資遣證明之義務，被上訴人無法 請求失業保險給付，與上訴人無關，其等請求賠償亦無所據云云。因之，被上訴 人主張上訴人未預先告知情形下資遣被上訴人，與上訴人認被上訴人係自動辭職 之抗辯，情詞各執，是本件應先予審究者，被上訴人等究係是資遣抑自動離職。五、查被上訴人乙○○、丙○○主張其因資遣而離職，有其提出之離職申請單，及「 離職類別」欄勾畫為「資遣」，並經上訴人公司管理部主管李祈祥及總經理李祈 成簽名准許，有各該離職申請書可稽（見原審卷第一三、三八頁及簡易庭卷乙○ ○離職申請書）。而上訴人自認離職申請書上「面談紀錄及批示」總經理欄所簽 「李」字，為上訴人公司總經理面談後之簽名屬實，但查其上並無任何之面談紀 錄及批示之記載，對被上訴人乙○○、丙○○於離職申請單之「離職類別」欄勾 畫為「資遣」，亦未為任何反對之表示，有前揭離職申請書可稽，是被上訴人乙 ○○、丙○○主張其因資遣而離職，自屬可採。證人黃志偉即上訴人公司職員證 稱：「因公司要求的業務，他們都無法達到．．．公司那時有二十多名員工，除 了被上訴人三人，同時期整個公司業務部門都辭職，但公司有慰留，是因為他們 都無法達到公司的要求才要走。」等語；證人李祈祥即上訴人公司職員證稱：「 被上訴人三人是自願要走，而且是要威脅公司，他們是集體動作，他們上班時間 不正常，我要求每天早上九點開會，他們無法正常上班，所以才會醞釀辭職。」 等語，核與經總經理核定之離職申請書所載內容，顯然不符，自非可取。而被上 訴人甲○○之離職申請書上之「離職類別」，係記載「Ｖ辭職」，並於「主要原 因理由」內記載「另尋發展」，有上訴人所不爭之離職申請書可稽（見原審卷第 三七頁。於本院準備程序中，被上訴人甲○○亦自認離職申請書上之「離職類別 」，係記載「Ｖ辭職」、「另尋發展」，為其親自所書寫屬實（見本院卷第三一 頁筆錄），是上訴人辯稱被上訴人甲○○係自請辭職，並非資遣，即非無據。被 上訴人甲○○雖稱係因上訴人要求其在離職申請書上勾「辭職」，否則會影響日 後就業云云，不但上訴人否認，且證之其餘二人，均記載資遣，上訴人公司之總 經理於離職申請書上，並未有任何反對之表示，何以獨有被上訴人甲○○記載辭 職，是其主張，尚無可取。原審以被上訴人甲○○稱其係應上訴人之要求而在離 職申請書填寫「辭職」，但其既與被上訴人乙○○、丙○○集體離職，是應認被 上訴人甲○○應非自行辭職云云，尚有未洽。
六、按雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款 之規定：一繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。二繼續工作一年 以上三年未滿者，於二十日前預告之。三繼續工作三年以上者，於三十日前預告 之。勞工於接到前項預告後，為另謀工作得於工作時間請假外出。其請假時數， 每星期不得超過二日之工作時間，請假期間之工資照給。雇主未依第一項規定期 間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。又，雇主依前條終止勞動契約者 ，應依左列規定發給勞工資遣費：一在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年 發給相當於一個月平均工資之資遣費。二依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一 年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。勞動基準法第十六條、第十七 條，分別定有明文。而所謂平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工 資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工
資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者 ，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得 金額百分之六十者，以百分之六十計。勞動基準法第二條第四款，亦有規定。而 「雇主依勞動基準法第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約時，應依同法第 十六條第一項之規定期間預告勞工。若未依規定期間預告而終止契約者，應給付 預告期間之工資，該預告期間工資可依平均工資標準計給。」（內政部民國七十 五年七月三日台內勞字第四一九二○○號函參照，見勞動基準法暨附屬法規解 釋令彙編《八九年一月版》第一八五～一八六頁）。本件被上訴人乙○○、丙○ ○主張其因受上訴人公司資遣而離職，有如前述，從而，被上訴人乙○○、丙○ ○主張上訴人公司應依法給付預告工資及資遣費，核屬有據。至於被上訴人甲○ ○係自請辭職，其請求上訴人公司給付預告工資及資遣費，揆諸前揭說明，即非 有據，不能准許。
七、查被上訴人乙○○自九十年三月五日起受雇，至九十年六月三十日離職，共計工 作一一八天；被上訴人丙○○自九十年三月十五日起受雇，至九十年六月三十日 離職，共計工作一０七天。按繼續工作三個月以上一年未滿而受資遣者，應於十 日前預告之。又，在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月 平均工資之資遣費。其工作未滿一年者，以比例計給之。而預告期間工資可依平 均工資標準計給，有如前述。換言之，被上訴人乙○○、丙○○工作期間未滿一 年，得請求上訴人給付之預告工資日數為十日。資遣費應按工作之日數比例計給 之。茲將被上訴人乙○○、丙○○得請求之預告工資及資遣費，計算於次： ㈠被上訴人乙○○自九十年三月五日起受雇，至九十年六月三十日離職，共計工作 一一八天。其在上訴人公司工作期間（九十年三月至六月）全部薪資為十六萬零 三百五十四元，有被上訴人提出上訴人公司所出具之各類所得扣繳暨免扣繳憑單 可稽（見本院卷第三四頁），則其每日平均薪資為一千三百五十九元（一六○三 五四元÷一一八天＝一三五九元，元以下四捨五入）；每月平均薪資四萬零七百 七十元（一三五九元×三十天＝四○七七○元，元以下四捨五入）。原判決以被 上訴人每月之薪資五萬元計算，自有未洽。是乙○○依勞動基準法前揭規定，得 請求之之資遣費為一萬三千一百八十元（一一八天÷三六五天×四○七七○元＝ 一三一八○元，元以下四捨五入）；預告期間工資為一萬三千五百九十元（一三 五九元×一○＝一萬三千五百九十元），兩者合計為二萬六千七百七十元（一三 一八○元＋一三五九○元＝二萬六千七百七元）；從而，被上訴人乙○○請求上 訴人公司給付資遣費一萬三千一百八十元；預告期間工資一萬三千五百九十元， 合計為二萬六千七百七十元部分，應屬可取。逾此部分之請求，即非有據。 ㈡被上訴人丙○○自九十年三月十五日起受雇，至九十年六月三十日離職，共計工 作一０七天。其工作期間（九十年三月至六月）所領之薪資全部為十一萬五千三 百三十三元，有被上訴人提出上訴人公司所出具之各類所得扣繳暨免扣繳憑單可 稽（見本院卷第三三頁），則其每日平均薪資為一千零七十八元（一一五三三三 元÷一０七天＝一○七八元，元以下四捨五入）；每月平均薪資三萬二千三百四 十元（一○七八×三○＝三二三四○元），原審按其每月薪資為三萬五千元計算 ，尚有未洽。故勞動基準法前揭規定，被上訴人丙○○得請求之預告期間工資為
一萬零七百八十元（一○七八×一○＝一○七八○元，元以下四捨五入）；資遣 費為九千四百七十九元（一０七天÷三六五天×三二三四○元＝九千四百八十元 ，元以下四捨五入），兩者合計為二萬零二百六十元（一○七八○元＋九四八○ 元＝二○二六○元）。從而，被上訴人丙○○請求上訴人公司給付預告期間工資 一萬零七百八十元；資遣費九千四百七十九元，合計二萬零二百六十元部分，應 屬有據。逾此部分之請求，即非有據。
八、綜上所述，被上訴人乙○○、丙○○本於勞動基準法之法律關係，請求上訴人給 付被上訴人乙○○三萬二千八百三十一元；丙○○二萬一千九百二十七元，及均 自民國九十年七月一日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被上 訴人乙○○於二萬六千七百七十七元；丙○○於二萬零二百六十元及均自九十年 七月一日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無 理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執 行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有 理由，爰改判如主張第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付， 並為假執行之宣告，核無違誤。上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不 當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。至於被上訴人林彥博本於勞動基準法 之法律關係，請求上訴人給付預告工資及資遣費一萬八千九百零八元，及自離職 生效日即九十年七月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由 ，應予駁回。原審為被上訴人林彥博此部分之勝訴判決，尚有未洽。上訴意旨就 此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，本院爰併予改判如主文第二 項所示。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法，經審酌核與判決結果不生影 響，不再一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三十一 日 民事第十一庭 審判長法 官 吳 景 源 法 官 鄭 純 惠 法 官 連 正 義右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 三 日 書記官 張 永 中
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