台灣高等法院民事判決 九十一年度上更㈠字第七○號
上 訴 人
即被上訴人 甲○○
上 訴 人 遠森網路科技股份有限公司
法定代理人 廖尚文
右當事人間請求返還價金事件，兩造對於中華民國八十八年十月十九日台灣台北地方
法院八十八年度訴字第三０四一號第一審判決，各自提起上訴，經最高法院發回更審
，本院判決如左：
主 文
原判決主文第一項關於命遠森網路科技股份有限公司給付甲○○新台幣柒拾壹萬元之本息及該部分假執行之宣告，並訴訟費用（除確定部分外）之裁判，均廢棄。右開廢棄部分，甲○○在第一審之訴及假執行之聲請，均駁回。甲○○之上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由甲○○負擔。 事 實
甲、上訴人甲○○方面：
一、聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一百九十七萬四千二百四十 五元，其中六十七萬元並應附加自各期價金受領日起至清償日止，按週年利率百 分之五計算之利息。
㈢右廢棄部分第一、二審及發回前第三審之訴訟費用均由被上訴人負擔。 ㈣第二項聲明，上訴人願預供現金或同額之第一商業銀行股份有限公司發行可轉讓 定期存單為擔保請准予宣告假執行。
㈤被上訴人之上訴駁回。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以： ㈠被上訴人係於上訴人並未遲延給付之情形下，竟於期前通知上訴人完成申請貸款 手續，依民法第二百五十四條規定，不生催告之效力。縱認被上訴人催告而上訴 人未為辦理系爭房地貸款手續者，自受催告時起即應負遲延責任。惟被上訴人既 已明示或默示同意，將系爭房地之所有權移轉登記於上訴人，並同意上訴人於八 十八年二月二十日期滿前，完成系爭房地貸款手續，則上訴人不僅已負之遲延責 任終了，且在辦理系爭房地貸款手續之期間內，上訴人亦無遲延責任可言。從而 ，被上訴人於八十七年十一月十八日、二十五日以存證信函通知上訴人解除Ａ１ Ａ３棟十四樓房地兩戶之買賣契約，不發生催告之效力。亦不發生Ａ３棟十四樓 房地之買賣契約解除之效力。又縱認被上訴人並未同意將系爭房地之所有權移轉 登記於上訴人，並同意上訴人於八十八年二月二十日期滿前，完成系爭房地貸款 手續，惟被上訴人對於Ａ３棟十四樓房地買賣契約所為解除契約之意思表示，於 法亦不生契約解除之效力。至於Ａ１棟十四樓房地之買賣契約，不論上訴人是否 已負遲延責任，亦不論被上訴人於八十七年十一月十八日以存證信函，向上訴人 所為辦理該房地貸款之催告是否合法；被上訴人於同年月二十五日所發之存證信
函內，既未向上訴人為解除契約之意思表示，則該房地之買賣契約即仍屬存在， 上訴人並非無請求被上訴人履行之權。
㈡被上訴人應返還所受領之價金一百三十八萬元，及附加各期價金受領日起至清償 日止，按週年利率百分之五計算之利息。並請求被上訴人給付違約金一百三十八 萬元，以為賠償。
㈢系爭買賣契約書第三條第二項第二款約定：「如甲方（上訴人）願委託乙方（被 上訴人）代辦低於前載之貸款時，其少貸之金額應於領取使用執照後三十天內， 以現金或即期支票一次付清。如甲方不願委託乙方代辦貸款時，亦同」，其所謂 「領取使用執照後三十天內」，並非確定期限，是系爭房地雖於八十七年九月二 十五日領取使用執照，惟如被上訴人並未將此通知於上訴人，或至同年十月十二 日或三十日，始將此通知於上訴人，均不能謂上訴人自領取使用執照後三十天之 期限屆滿，當然負遲延責任。
㈣依系爭買賣契約第七條第一項及第三項所定內容，不僅並無上訴人先為付清買賣 價金後，被上訴人才辦理系爭房地所有權移轉登記之事，甚至被上訴人有先為辦 理系爭房地所有權移轉登記之義務。
㈤被上訴人於上訴人在八十七年十一月十六日，向台企忠孝分行申請貸款後，使其 職員呂碧珠、侯昱羽、張乃齊及承辦代書胡剛毅等四人，與該行承辦人房正偉聯 繫並交付辦理系爭房地貸款手續之文件資料，足見被上訴人已明示或默示同意將 系爭房地之所有權移轉登記於上訴人，並同意上訴人於八十八年二月二十日期滿 前，完成系爭房地貸款手續，則上訴人縱負遲延責任亦已終了，且在此辦理系爭 房地貸款手續之期間內，上訴人亦無遲延責任可言。 ㈥上訴人係因系爭房地尚未建築完竣，乃於八十七年八月七日，向台企忠孝分行申 請延期辦妥貸款手續，並非於同年十一月十六日以後，經被上訴人使其職員呂碧 珠等人及承辦代書胡剛毅等四人，與該行承辦人房正偉聯繫並交付辦理系爭房地 貸款手續之文件資料時，向該行申請延期辦妥貸款手續的。 ㈦關於被上訴人主張：「．．．在八十八年二月十二日已以上述第四三七號存證信 函就系爭Ａ１棟十四層房地部分之買賣契約，合法解除契約在案」乙節，上訴人 否認收受被上訴人所發之八十八年二月十二日台北四三支局第四三七號存證信函 。且縱認上訴人確有收受被上訴人所發之八十八年二月十二日台北四三支局第四 三七號存證信函，然該函全文所載，充其量亦僅能證明，被上訴人係在重申其所 發之八十七年十一月二十五日台北四三支局第二五七二號存證信函所載，而不能 證明被上訴人已在該函為解除Ａ１棟十四樓房地買賣契約之意思表示。 ㈧關於被上訴人主張：「於八十八年六月三日，再經上訴人之代理人楊文爵在台北 市政府消保官前，就系爭Ａ１棟十四層部分，又當面向被上訴人之配偶李莉生為 解除該系爭房地買賣契約之意思表示，故系爭Ａ１棟十四層之房地買賣契約，早 於八十八年七月二十日，被上訴人向原審提起本件訴訟以前，業經上訴人合法解 除」乙節。兩造間之Ａ１棟十四樓房地之買賣契約，乃在八十八年五月初或同年 月六日，即已溯及訂約時失其效力，而非至上訴人再以本件起訴狀向被上訴人為 解除兩份系爭買賣契約之意思表示後，始溯及訂約時失其效力。又被上訴人提出 之台北市政府消費者保護官受理申訴案件處理書，及台北市政府消費爭議調解委
員會調解筆錄，然證人之調解證言，是否真實，已非無疑；且縱認其證言並非虛 妄，惟被上訴人對於在八十八年五月初或同年月六日，即已溯及訂約時失其效力 之Ａ１棟十四樓房地買賣契約，援用該證言而為前揭之主張，亦無所附麗，應予 駁回。
㈨依台北市政府消費爭議調解委員會調解筆錄所載略以：「建議對造人（即被上訴 人）扣除系爭房屋管銷費二．五％後，餘款退還申請人（即上訴人）」等語，以 職權核減上訴人之違約金。
三、證據：援用於歷審所提證據。
乙、上訴人遠森網路科技股份有限公司方面：
一、聲明：
㈠原判決除確定部分外，其餘不利於上訴人遠森公司部分均廢棄。添 ㈡右廢棄部分，被上訴人甲○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 ㈢如受不利之判決，願供擔保，請准免為假執行。 ㈣甲○○之上訴駁回。
㈤訴訟費用除確定部分外，餘均由甲○○負擔添二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以： ㈠就遠森網路科技股份有限公司（以下簡稱遠森公司）之上訴部分（即關於Ａ１棟 十四樓部分）：
１被上訴人甲○○合計六百四十九萬元均未繳納，已繳納之價款僅有七十一萬元， 約為應繳自備款之五成五左右，且尚不及買賣總價百分之十，上訴人數次去函通 知被上訴人關於使用執照已於九月二十五日核發乙節，因被上訴人仍置之不理， 上訴人又於八十七年十一月十八日，以存証信函就系爭Ａ１棟十四層房地、Ａ３ 棟十四層房地，一併向被上訴人催繳所欠各期款及銀貸對保手續等，請被上訴人 於文到三日內，依約完成買受人應盡之義務，逾期上訴人將解除買賣契約等情。 故被上訴人除明知應依約繳納各期房地價款外，接獲上訴人催告函後，對於本身 已違約在先，逾期上訴人將解除買賣契約之催告內容，亦知之甚詳。 ２被上訴人於八十八年一月三十日、八十八年二月十二日存証信函中，係針對系爭 Ａ１、Ａ３棟十四層兩戶系爭房地所寄發、答覆，足証上訴人在八十八年二月十 二日，已以存証信函就系爭Ａ１棟十四層房地部分之買賣契約，被上訴人合法解 除契約在案。
３被上訴人在接獲上開郵局存証信函後，仍置之不理，因被上訴人未依前開催告函 續繳各期價金及辦理銀行貸款對保等手續，顯然已違約在先，即解除權之行使屬 於不違約之一方，故被上訴人未合法取得解除系爭Ａ１棟十四樓房地買賣契約之 解除權。況系爭Ａ１棟十四層房地部分，業經上訴人於八十八年二月十二日以存 証信函，向被上訴人為解除該戶買賣契約之意思表示，買賣契約業經上訴人合法 解除而不存在，從而，被上訴人於八十八年七月二十日，以本件起訴狀繕本之送 達，即業經上訴人合法解除而不存在之系爭Ａ１棟十四樓房地買賣契約為解除契 約意思表示，顯然不合法，不發生解除契約之效力。添４上訴人將系爭Ａ１棟十四層出售予訴外人，並完成所有權移轉登記，係本於所有 權之合法處分行為，非給付不能。
５因被上訴人違約，上訴人依系爭房地買賣契約第十五條規定，將上訴人已付之全 部價金七十一萬元沒收，作為處罰性之違約金，顯然不足以彌補因被上訴人違約 遲延，使上訴人所受之損害及所失利益，故不發生違約金過高及有失公平情形。 苟認系爭Ａ１棟十四樓部分，解除契約不合法，但被上訴人因違約遲延繳付價金 ，上訴人自得向被上訴人請求因其遲延而生之損害，合計二百二十二萬七千六百 七十元。就兩造互負之債務，在同額範圍內向被上訴人為抵銷之意思表示。 ㈡關於甲○○上訴部分（即Ａ３棟十四樓部分）： １遠森公司就Ａ３棟十四樓部分之買賣契約，已於八十七年十一月廿五日以存証信 函，向甲○○合法解除買賣契約，並將上訴人所繳付價金六十七萬元全部沒收， 作為懲罰性違約金。並於八十八年一月十三日與訴外人丁伶伶簽約，將系爭Ａ３ 棟十四樓再轉售予丁伶伶，乃權利之合法行使，自不發生一屋兩賣或給付不能問 題，甲○○請求返還此部分已繳付之價金六十七萬元及利息暨按買賣契約第十五 條第三款規定，按其已付之價金加倍返還，屬無理由。 ２甲○○遲延繳付佔買賣總價百分之九十以上之價金，致遠森公司所受損害及所失 利益，共多達一百九十九萬六千九百四十七元，遠超過甲○○已交付而遭沒收之 六十七萬元。遠森公司將甲○○所繳付之價金六十七萬元全部沒收，尚不足以彌 補實際上所受之損害及所失利益，又民法第二百五十九條所定「解除權之行使， 應向被上訴人以意思表示為之」。足証甲○○向台北市政府消保官所為陳述或請 求，自不得認為已對被上人為解除契約之意思表示。 ㈢關於遠森公司同意甲○○向銀行辦理貸款等事，貸款之期限契約上皆有約定，上 訴人並無正式辦理。又依最高法院發回意旨，Ａ３棟十四樓部分，催告期間前後 共十三日，歷時有三個月多之久，並無少於七天，甲○○亦仍未辦理貸款。三、證據：除援用於歷審所提證據外，補提：遠東倉儲內湖案廣告企劃製作及業務銷 售合約書暨請款單、財政部七十九年度至八十八年度營利事業各業所得額標準及 同業利潤標準等影本。並聲請向台北市政府工務局建築管理處函查，關於八十五 年建字第一九二號建照執照建物結構體完成日期。 理 由
一、本件被上訴人即上訴人（下稱被上訴人），由遠東倉儲股份有限公司更名為遠森 網路科技股份有限公司，有經濟部公司變更登記表在卷可稽，其請求更名，經核 並無不合。
二、上訴人即被上訴人甲○○主張（下稱上訴人）：伊於民國八十六年一月八日向被 上訴人預購「風和日麗」Ａ１棟十四層、Ａ３棟十四層之房屋二間及坐落基地應 有部分（下稱系爭房地），價金分別為七百二十萬元、七百萬元，至八十七年五 月六日止，伊已繳納價金一百三十八萬元，其中Ａ１棟十四層部分為七十一萬元 、Ａ３棟十四層部分為六十七萬元。被上訴人已同意伊指定台灣中小企業銀行忠 孝分行（下稱台企銀忠孝分行）辦理系爭房地之貸款，則在辦理銀行貸款期間， 伊並無遲延可言，詎被上訴人於八十七年十一月十八日催告伊於三日內完成銀行 貸款及對保手續，嗣於同年月二十五日以存證信函解除Ａ３棟十四層之買賣契約 ，旋即於八十八年一月十八日將系爭Ａ１棟十四層及Ａ３棟十四層分別出賣予訴 外人李家鳳、丁伶伶，並辦妥所有權移轉登記，系爭房地對伊而言，已屬給付不
能，爰以起訴狀繕本之送達為解除系爭兩份買賣契約之意思表示，並依民法第二 百五十九條第二款、第二百六十條規定及系爭買賣契約第十五條第三項之約定， 求為命被上訴人返還已付價金一百三十八萬元本息及給付違約金一百三十萬四千 二百四十五元之判決（另上訴人請求被上訴人給付違約金七萬五千七百五十五元 部分，經本院前審維持第一審所為被上訴人敗訴之判決，駁回被上訴人之上訴， 已告確定）。
三、被上訴人則以：上訴人違約未繳「公司優惠付款」，計Ａ１棟十四層二十二萬元 ，Ａ３棟十四層二十三萬元；又故意遲延不辦理銀行貸款，伊已合法解除買賣契 約，沒收上訴人已繳價金，嗣後將系爭房地分別轉賣予第三人，屬權利之正當行 使。又縱認伊未合法解除買賣契約，應加倍返還上訴人已付價金，該違約金額亦 屬過高，請求核免。系爭Ａ１棟十四樓部分，因違約遲延繳付價金，伊自得向上 訴人請求因其遲延而生之損害，合計二百二十二萬七千六百七十元。就兩造互負 之債務，在同額範圍內向上訴人為抵銷之意思表示等語，資為抗辯。四、查兩造於八十六年一月八日，訂立不動產預定買賣契約書兩份，由上訴人各以七 百二十萬元、七百萬元，向被上訴人預購系爭「風和日麗」Ａ１棟第十四樓、Ａ ３棟第十四樓之房屋各一間，及其坐落基地應有部分。約定Ａ１棟第十四樓買賣 總價七百二十萬元，銀行貸款金額五百七十六萬元；Ａ３棟第十四樓買賣總價七 百萬元，銀行貸款金額五百六十萬元。上訴人就Ａ１棟第十四樓、Ａ３棟第十四 樓房地，分別已付買賣價金七十一萬元、六十七萬元。被上訴人於八十七年十月 十二日以存證信函，催告上訴人於三日內依約辦妥房屋貸款、對保及繳納代辦費 等相關事宜，又於八十七年十一月十八日以存證信函，催告上訴人於三日內繳清 期款並辦理銀行貸款對保手續，未獲置理。被上訴人乃於同年十一月二十五日， 再以存證信函解除系爭Ａ３棟第十四樓房地之買賣契約。旋於八十八年一月十八 日，將系爭第Ａ１棟十四層及第Ａ３棟十四層房地，分別出賣予訴外人李家鳳、 丁伶伶，並於同年二月二日及六日，分別完成所有權移轉登記。嗣兩造分別委託 代理人李莉生、楊文爵先後於八十八年六月三日、七月九日前往台北市政府消費 者服務中心，及消費爭議調解委員會協商不成立等事實，有被上訴人提出不動產 預定買賣契約書、統一發票及存款憑條、八十七年十一月十八日及同年月二十五 日上訴人致被上訴人存證信函、建物登記謄本等文件及上訴人提出八十七年十月 十二日上訴人致被上訴人存證信函及掛號郵件回執各二件暨台北市政府函、調解 聲請書、申訴書、調解筆錄等影本在卷為證，復為兩造所不爭執，此部分事實， 自堪信為真正。茲應審究者厥為上訴人有無給付遲延、兩戶契約由何造解除，被 上訴人得否沒收已付價金，上訴人可否請求返還已付價金並給付違約金，若沒收 價金為違約金，是否過高等是也。茲分述於次： ㈠按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任，民法第二百二十九 條第一項定有明文。本件兩造所訂立之系爭契約第三條第二項第㈡、㈥款約定： 「如甲方（指甲○○）願委託乙方（指遠森公司）代辦低於前載之貸款時，其少 貸之金額應於領取使用執照後三十天內，以現金或即期支票一次付清。如甲方不 願委託乙方代辦貸款時，亦同。」、「甲方自行指定金融機構辦理抵押貸款時， 應依本條前載各項約定，配合乙方指定之代書，協調承貸金融機構，於本戶產權
登記前完成申貸手續；如因甲方個別申貸致本戶預定貸款遲延取得，應自遲延之 日起按乙方原定承貸金融機構核貸利率按月計付利息予乙方。」此有上述兩戶契 約書可考。由此足見銀行貸款部分，買方如不委託賣方代辦貸款，即應於系爭房 屋領得使用執照後三十日內付清，故就相當於銀行貸款金額部分之價金，即屬有 確定期限之給付；系爭兩戶房屋業於八十七年九月二十五日領取使用執照，有台 北市政府核發之使用執照影本在卷可考，被上訴人並於八十七年十月十二日以台 北郵局二一五○、二一五一號存證信函，通知上訴人繳款，亦有該存證信函可稽 ，上訴人既擬自行指定金融機構辦理貸款而不委託上訴人代辦，依約即應於八十 七年十月二十五日前一次付清，上訴人並未遵行，則自同年月二十六日起即應負 給付遲延之責。上訴人雖主張系爭房地雖於八十七年九月二十五日領取使用執照 ，惟被上訴人至同年十月十二日，始將此通知於上訴人，不能謂上訴人自領取使 用執照後三十天之期限屆滿，當然負遲延責任云云。但所謂應於領取使用執照後 三十天內，係三十日期間起算之始日，是除非有故意之遲延，應自始日起算，本 件被上訴人於八十七年十月十二日以台北郵局二一五○、二一五一號存證信函， 通知上訴人業於八十七年九月二十五日領取使用執照，並請上訴人於三日內前往 辦理相關事宜，足供上訴人繳款或連繫處理，而上訴人仍未置理，是其主張非有 可取。
㈡上訴人雖主張依系爭買賣契約第三條第二項第六款規定之反面解釋，並參照消費 者保護法第十一條第二項規定，被上訴人應先將系爭房地所有權移轉登記予上訴 人後，如上訴人仍未完成申貸手續時，上訴人始應負遲延給付責任云云。惟查， 依兩造系爭買賣契約第三條第二項第六款約定：「甲方自行指定金融機構辦理抵 押貸款時，應依本條前載各項約定，配合乙方指定之代書，協調承貸金融機構， 於本戶產權登記前完成申貸手續；如因甲方個別申貸致本戶預定貸款遲延取得， 應自遲延之日起按乙方原定承貸金融機構核貸利率按月計付利息予乙方。」，該 條文已明訂在自行指定金融機構辦理貸款之情形，上訴人應於房地『產權登記前 』完成申貸手續，並無疑義。且衡諸一般交易常情，買受房地在自備款不足、部 分價金須以銀行貸款支付之情形，為保障賣方能在順利取得價金之前提下，移轉 房地所有權於買方，厥皆要求買方先行洽妥銀行申貸事宜，俟銀行核貸後，再由 賣方將過戶所需文件、印鑑等交由雙方委任之代書，由代書同時向地政機關申請 辦理移轉登記及貸款銀行之抵押權設定登記，抵押權設定登記完成後，再由買賣 雙方會同至貸款銀行辦理撥款手續，俾使買方將貸得款項交付賣方，乃眾所週知 。是故，在未確定買方申貸業經銀行核准之情況下，殊無可能要求賣方先將不動 產所有權移轉登記於買方。此由台企銀忠孝分行承辦徵信業務之證人房正偉於原 審證述：「在未過戶之前，我們會先做評估，告訴客戶可貸款多少，客戶同意可 貸金額後，我們會通知其來辦理貸款手續，簽約、對保等手續，然後辦理抵押權 設定．．．」等語，及被上訴人公司職員即證人呂碧珠證述：「我們是將所有資 料送交給銀行，銀行會做估價，銀行審核核准通過，會通知客戶對保，對保手續 完成後，我們就會辦過戶．．．」等語（見原審卷第五十二頁以下筆錄），益得 明證。準此，系爭買賣契約第三條第二項第六款之約定文義殊屬明確，亦無違反 誠信原則或顯失公平之處，則上訴人援引消費者保護法第十一條第二項規定，就
該契約條文解為被上訴人負有先行移轉房地所有權之義務，進而主張其並未遲延 給付云云，自非可取。
㈢上訴人另提出其致被上訴人附有行政院青年輔導委員會函之存證信函一份（原證 五）及台企銀忠孝分行函稿一份，並引援最高法院二十九年上字第七六二號、六 十一年台上字第一一八七號判例，主張被上訴人於接獲上訴人函稱欲向台企銀忠 孝分行辦理青年創業貸款後，且明知向台企銀忠孝分行申請青年創業貸款之期限 最遲至八十八年二月二十日期滿，仍使其職員及承辦代書與該銀行承辦人員房正 偉聯繫並交付系爭房地資料，足見被上訴人同意上訴人於八十八年二月二十日期 滿前完成系爭房地之貸款云云。惟查，上訴人致被上訴人之存證信函雖以行政院 青年輔導委員會函為附件，然觀諸上述行政院青年輔導委員會函文，僅記載「台 端應自本會推薦至貸款行庫之發文日起三個月內，向行庫辦理貸款申請手續，逾 期未提出者，視同放棄貸款申請，並需於六個月內辦妥」等文字，並未提及「貸 款期限至八十八年二月二十日期滿」之意旨，至於上訴人提出台企銀忠孝分行函 稿內雖述及「請台端（指上訴人）務必於八十八年二月二十日期滿前辦理」等語 ，該函僅提示上訴人最遲可於八十八年二月二十日前辦妥青年創業貸款而已，難 認被上訴人就前述支付貸款價金之期限，同意由契約約定之「八十七年十月二十 五日」延至八十八年二月二十日。而被上訴人之職員呂碧珠、侯昱羽、張乃齊等 人雖於原審到庭證述曾與銀行人員房正偉聯絡並提供有關資料云云，惟查張乃齊 已明確指證聯絡時間為（八十七年）九月至十月間（見原審卷第六十二頁），時 間上尚在同年十月二十五日一次付清銀行貸款期限內，尚難憑以認定被上訴人同 意延期繳款。證人房正偉於本院前審作證時雖證稱八十七年十一月十六日前後， 上訴人之夫李莉生曾前往洽詢貸款時宜，並有人將有關資料留置桌上云云，按被 上訴人就Ａ３十四層房屋買賣契約係八十七年十一月二十五日解除，在解約前縱 有委請代書將房屋資料送交銀行參考，考其用意，僅在協助買方早日籌款付清銀 行貸款部分價金而已，亦難解為同意改變繳款期限。何況上訴人始終未向該銀行 提出正式申請貸款，亦為房正偉所證明（見本院前審卷第八十頁），亦未另備款 給付，為其所不爭執，其應負給付遲延之責，甚明。 ㈣系爭買賣契約第十四條第一項約定：「甲方（即上訴人）未依約定之時間及方法 給付各期買賣價金或費用時，每逾一日應就該期價金或費用加付千分之一之處罰 性違約金，．．．；如逾付款日達十五日以上，並經乙方（即被上訴人）定七日 以上期限催告，仍未給付時，乙方得解除本契約。」，此有系爭買賣契約書足按 。上開條文乃兩造就催告、解除權之行使所作之特別約定。本件上訴人依約應於 八十七年十月二十五日前貸得款項支付被上訴人，有如前述，而上訴人遲延付款 逾十五日後，被上訴人於八十七年十一月十八日致函上訴人表示：「台端購買本 公司風和日麗大樓編號Ａ１、Ａ３棟十四樓房地兩戶，至為感謝。現大樓已進行 交屋作業，然查台端尚有價款五十五萬元正逾期未繳，及銀貸對保手續等，未能 於約期內完成，顯已違約。．．．為此，特函通知，請台端於文到三日內，依約 完成買受人應盡之義務，逾期本公司將解除本件買賣契約，謹函查照。」，並經 上訴人於同日收受在案，有被上訴人提出台北四三支局第二四八七號存證信函及 掛號郵件收件回執各一件（被證五）在卷為證。上開催告所定三日期限固屬過短
而不相當，且與買賣契約「定七日以上期限催告」之約定不合，惟在此種情形下 ，若自催告後經過相當期間七日以上，債務人仍不履行者，基於誠實信用原則， 應認亦已發生效力（最高法院七十四年度第一次民事庭會議決議㈠參照）。且被 上訴人前後多次催告，歷時之久，並無少於七天，亦仍未辦理貸款，有如前述， 上訴人主張被上訴人上開催告與約定不符不生效力，尚不足採。 ㈤關於Ａ３棟第十四層買賣契約之解除部分：上訴人經前開催告，逾七日後仍未辦 妥貸款，被上訴人遂於八十七年十一月二十五日，再度發函上訴人稱：「台端購 買本公司風和日麗大樓編號『Ａ３棟十四樓』房地乙戶，．．．查台端未依約前 來辦理房貸、對保及繳納代辦費等事宜，．．．台端顯已違約，．．．為此，特 函通知，本公司自即日起解除本件買賣契約，並沒收台端全部已繳款，作為台端 違約之損害賠償，．．．」，並經上訴人於同日收受，此有被上訴人提出台北四 三支局第二五七二號存證信函及掛號郵件收件回執各一件（被證八）附卷可憑， 則就『Ａ３棟十四樓』房地之買賣契約，應認業經合法解除。被上訴人另行轉售 ，不構成給付不能違約之問題，上訴人主張再行解約，自無可採。 ㈥關於Ａ１棟第十四層買賣契約之解除部分：本戶買賣契約，被上訴人雖漏未一併 以郵局存證信函，為解除契約之意思表示，然查上訴人因本件買賣糾紛曾向台北 市政府申訴，經該府消費者保護官通知兩造於八十八年六月三日到場協商，上訴 人委任代理人其夫李莉生，被上訴人則委任代理人楊文爵出席協商，楊文爵已當 場以言詞向對方重申解除本件買賣契約之意旨，業據楊文爵於本院前審結證在卷 （見本院前審卷第七八頁至第七九頁筆錄），並有台北市政府函附該府消費者保 護官受理申訴資料表、處理書等影本可考（見本院前審卷第五七頁以下）。由上 所述，本戶買賣契約，被上訴人於八十七年六月三日消費者保護官協商時，顯已 一併解除，而解除契約，係指當事人之一方，行使其本於法律或契約所定之解除 權，使契約自始歸於消滅之一方的意思表示。是本件買賣契約既經被上訴人解除 使契約自始歸於消滅，被上訴人在原審審理中雖再度表示以言詞辯論狀送達為解 除本戶買賣契約，亦不影響先前解約之效力。
㈦按解除契約，依照民法第二百五十八條規定，應向他方當事人以意思表示為之， 如新校長對於教員未經表示解約，則雖有以不另發聘書為默示解約之習慣，亦不 生解約之效力（司法院院字第一四一○號解釋參照）。故契約解除權之行使，依 民法第二百五十八條第一項之規定，應由當事人向他方當事人以意思表示為之， 不得請求法院為宣告解除之形成判決。此項意思表示雖無一定方式，但於訴訟上 以書狀或言詞，由有解除權人向他方當事人表示其解除契約之意思，即應認為有 解除之效力（最高法院三十七年上字第七六九一號判例參照）。本件上訴人於八 十八年一月三十日以台北敦南郵局第四二二號存證信函寄交上訴人，雖表示請上 訴人於三個月內退還所交屋款云云（見本院前審卷第一二０頁存證信函影本）， 惟並無解除契約之意思表示，自不生解約效力；又上訴人前開向台北市政府消費 者保護官申訴內容，亦僅表示上訴人一屋二賣，懇請消保官討回公道退還已付自 備款一百三十八萬元本息並加上賠償金，．．．依消費者保護法第十九條第一項 規定（即消費者解約權）：七日內退回以上價款云云，並經台北市政府於八十八 年五月六日以府法保字第八八○二九八四四一○號函通知被上訴人，但查台北市
政府函雖引用消費者保護法第十九條第一項解除契約規定，惟並未為當事人即上 訴人轉達其解除契約之意思，有其該函及申訴資料可稽（見本院前審卷第六０頁 申訴資料影本），是其未向被上訴人為表示解除契約之意思，揆諸前揭說明，尚 與解除契約之要件不符，亦不生解約效力。本件兩戶房地買賣契約既經上訴人分 別於八十七年十一月二十五日、八十八年六月三日合法解除在先，契約已消滅， 則被上訴人嗣後以本件起訴狀繕本八十八年七月二十六日送達上訴人一併為表示 解除系爭買賣契約之意思，自不生解約回復原狀之效力。 ㈧按當事人約定如債務人不於適當時期履行債務時，即須支付違約金者，其違約金 係以強制債務之履行為目的，實為確保債權效力之一種強制罰，與利息之性質迥 然不同，就令約定之違約金額過高，亦不得謂其約定為無效或無請求權，惟其約 定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，至於是否相當，即須依一般客觀事 實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。而違約罰性質之違 約金，於有違約情事時其請求權即已發生，不因其後契約之解除而謂並無違約情 事，自無因契約解除而隨同消滅之理。本件上訴人既經認定其已發生違約情事， 依兩造買賣契約第十五條第二項約定：「因甲方違約，經乙方解除契約時，乙方 得將甲方已付之全部價金沒收，作為處罰性之違約金，．．．」，係違約罰性質 。查上訴人贖買Ａ１棟十四層總價七百二十萬元，Ａ３棟十四層總價七百萬元， 至八十七年五月六日，其中Ａ１棟十四層部分已繳價金為七十一萬元；Ａ３棟十 四層部分，為六十七萬元。被上訴人將Ａ１棟十四層部分，以總價六百三十萬元 （不含車位）轉售訴外丁伶伶；Ａ３棟十四層部分，以總價六百三十萬元（不含 車位）轉售李家鳳，其另外出售所得價金，遠低於原來價金，換言之，沒收上訴 人所已付之價金，尚不足以抵充被上訴人之損失，且再行出售另增加銷售之費用 ，減少被上訴人之收益。是本院審酌上訴人所繳價金與全部價金之比例、被上訴 人轉售之金額、社會經濟狀況及當事人所受損害等一切情形，本件違約金之金額 尚屬相當。
五、按雙方約定違約金之債權，於約定之原因事實發生時，即已獨立存在（最高法院 四十二年台上字第四九七號判例意旨參照）。依兩造系爭買賣契約第十五條第二 款約定：「因甲方（指上訴人）違約，經乙方解除契約時，乙方得將甲方已付之 全部價金沒收，作為處罰性之違約金．．．。」嗣上訴人於八十七年十月二十五 日付款期限屆滿後，逾期違約拒付兩戶房地約定價金，已構成違約，被上訴人對 上訴人之違約金債權，即已獨立存在，事後並陸續將兩戶買賣契約解除，將已收 價金充為違約金而予沒收，自屬有據。原審就Ａ１棟第十四層房地部分買賣契約 ，誤認未經被上訴人合法解除，認此戶買賣契約係由上訴人合法解除，為被上訴 人即上訴人敗訴之判決，命應回復原狀返還該戶已付價金本息（即原判決主文第 一項），尚有未洽。遠森公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判， 為有理由，爰予廢棄改判如主文第二項所示。上訴人甲○○主張本於民法第二百 五十九條第二項、第二百六十條規定及系爭買賣契約第十五條第三項約定，請求 被上訴人再給付一百九十七萬四千二百四十五元，其中六十七萬元並應附加自各 期價金受領日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，不應 准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人此部分敗訴之判
決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。甲○○上訴意旨指摘原判決此部分不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及提出之證據，經審酌核與判決結果 不生影響，不再一一論述，附此敘明。
據上論結，本件遠森公司之上訴為有理由；甲○○上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三 日 民事第十一庭 審判長法 官 吳 景 源 法 官 滕 允 潔
法 官 連 正 義右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 五 日 書記官 張 永 中附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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