台灣高等法院民事判決 九十一年度上更㈡字第三四號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 王偉凡律師
被 上訴 人 乙○○
訴訟代理人 邱六郎律師
複 代理 人 邱文奎
右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十六年八月八日臺灣臺北地方
法院八十六年度訴字第一五八八號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審
後，為訴之追加，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
(一)原判決廢棄。
(二)被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：
(一)股權讓渡契約書第二條約定：「讓渡對價：按股東名單所示出資額之百分之一計
算，作為轉讓之對價」，唯上訴人迄今未拿到對價。且上訴人仍為祥揚公司之股
東。
(二)公司法第九十九條規定：「各股東對于公司之責任，以其出資額為限」，故上訴
人無負擔虧損四百九十八萬二千一百八十八元之義務。嗣改稱否認被上訴人提出
之資產負債表、明細分類帳為真正，於原審雖對資產負債表無意見，但真意為被
上訴人單方製作，上訴人無法表示意見，故非不爭執，不生自認效果，且此為會
計帳，未列資本額及應收帳款，與實際帳目不同。此外祥揚公司八十五年度營利
事業所得稅結算申報資料所附資產負債表中記載負債八千八百五十元，資產九百
六十八萬零七百五十三元，淨值九百六十八萬零七百五十三元。台北國際商業銀
行回覆之支票，除編號六至十紙於股權讓渡契約成立之後外，其餘均在之前兌現
，否認為祥陽公司債務。
(三)自認與被上訴人約定各負擔祥揚公司虧損之二分之一。惟民法第三百十二條代位
清償規定，應以「就債之履行有利害關係之第三人為清償」為要件。上開股權讓
渡同意書第三條第五項約定：「乙方（兩造、訴外人彭仁俊、嚴恩真）同意，訖
至立約日止祥揚公司之債務，由乙方負擔」，是四名股東依出資比例分擔公司債
務，即上訴人僅負擔四分之一，且非連帶債務，而屬可分之債，則上訴人是否清
償債務，與被上訴人顯不相關，被上訴人代位清償，並無利害關係。
(四)股權讓渡同意書中有關負債之約定，係祥揚公司股東之內部協議，未依照民法債
務承擔規定辦理，對祥揚公司之債權人不生債務承擔之效力。縱被上訴人有代位
清償之利害關係，亦係為祥揚公司清償債務，僅得代位行使祥揚公司債權人對祥
揚公司之債權，與上訴人無關。
(五)被上訴人提出之資金來源表、票據明細表所列支出均為工程費用支出，但有支出
應有工程款收入，然其上均未記載。且資金來源表與上開祥揚公司八十五年度資
產負債表不符，亦無單據可供核對。並否認票據明細表所列為祥陽公司之債務。
(六)被上訴人未曾催告上訴人清償祥陽公司之債務。
(七)不同意被上訴人追加訴訟標的給付不能之損害賠償請求權。
三、證據：於發回前本院前審提出存證信函影本，並聲請命被上訴人提出帳冊、向國
稅局調祥揚公司八十五年度資產負債表。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：
(一)兩造、詹堡塘、上訴人之妻嚴恩真、被上訴人之朋友彭仁俊為祥揚公司之股東，
被上訴人並兼任董事。祥揚公司以承裝高低壓電氣設備、自來水管等水電材料、
衛浴消防電信器材之買賣等為營業項目，多屬上訴人之專門技術與經驗，自八十
五年七月間開始營業，先後承攬台北縣土城、新竹湖口二處建築工程之水電衛浴
等設備工程，因估價作業疏失或錯誤，致工程尚未完工，已出現鉅額虧損與資金
不繼，不得已將土城工程轉讓予第三人。經股東會決議再將湖口工程轉讓予詹堡
塘，以免損失擴大。但詹堡塘要求所有祥揚公司之負債由兩造負擔，故由會計林
巧玲將祥揚公司之損益算出，經兩造簽名蓋章，核算虧損總額達四百九十八萬二
千一百八十八元。全體股票嗣於八十六年一月十六日簽訂股權讓渡契約書，於第
三條第五項載明：「乙方（即兩造、嚴恩真、彭仁俊）同意迄至立約日止祥揚公
司之債務，由乙方負擔」，兩造並約定各負擔一半債務（但未劃分各人應負擔之
債務），祥揚公司之債務即移轉為兩造之債務（參見最高法院六十八年台上字一
三四六號判例），但未通知債權人。
(二)上開祥揚公司之債務，均以祥揚公司或碩赫公司或被上訴人之支票為清償方法，
被上訴人同時為祥揚公司及碩赫公司之代表人，如祥揚公司之支票到期不獲兌現
，被上訴人將不能為其他公司負責人，亦不能以公司負責人或個人名義領用支票
，故基於經濟上利害關係，於八十六年一月十六日前墊款清償祥揚公司全部債務
（九十一年六月二十一日改稱八十六年一月十六日時，被上訴人尚未代償），支
票屆期時，被上訴人再三催告上訴人，其均置之不理，為此依兩造口頭約定、民
法第三百十二條規定及給付不能之損害賠償請求權，請求上訴人給付二百四十九
萬一千零九十四元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計
算之利息。
(三)上開股權轉讓契約書第二條及象徵性約定，故被上訴人未收到價金。
(四)原審法官於八十六年七月二日問上訴人：「對原代庭提公司虧損四百九十八萬二
千一百八十八元，有無意見」？上訴人答：「無意見」。於同年八月一日提示祥
揚公司之虧損清償証明（傳票原本），核對無誤後發還被上訴人，上訴人對各該
証物亦表示無意見。在鈞院前審八十六年十二月十八日庭期，上訴人自認：「當
事人在原審會對簽約時公司負債四百九十八萬二千一百八十八元表示無意見，是
指其對公司資產負債表無意見」，八十七年一月二十二日再為同一表示。
(五)祥揚公司未實收資本七百多萬元，故被上訴人提出之資產負債表未列入資本額。
三、證據：
(一)援用於原審提出之股東名單、公司執照、資產負債表、股權讓渡契約書、明細分
類帳、應付票據明細表、損益表等影本。
(二)於發回前本院前審提出支票存款開戶申請書、印鑑卡、公司執照、短期資金來源
表、收入費用明細表、資金來源表、票據明細表等影本。聲明證人林巧玲。
丙、本院依職權函查支票明細。
理 由
一、被上訴人起訴主張：兩造、嚴恩真、彭仁俊將祥揚公司之股權讓與詹堡塘，兩造
口頭約定八十六年一月十六日前祥揚公司之負債由兩造平均負擔，經會計林巧玲
核算祥揚公司債務四百九十八萬二千一百八十八元，詎被上訴人代償全部債務後
，上訴人拒不償還，為此依兩造口頭約定、民法第三百十二條規定及給付不能之
損害賠償請求權，求為命上訴人給付二百四十九萬一千零九十四元，及自起訴狀
繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決。上訴人則以：祥
揚公司無負債，被上訴人未曾代償債務，及上訴人未承擔祥揚公司之債務，被上
訴人不得對其行使祥揚公司之債權人之債權等語，資為抗辯。
二、按訴之追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款情形，
不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。而同法第二百五十五條
第一項第二款規定：「請求之基礎事實同一者」。查被上訴人於原審起訴之訴訟
標的為兩造間之約定及民法第三百十二條規定，於本院追加訴訟標的給付不能之
債務不履行損害賠償請求權，各該訴訟標的之基礎事實均涉及祥揚公司之債務內
容及被上訴人代償情形，揆諸前揭規定，無待上訴人同意，應准予追加。
三、被上訴人主張：兩造、詹堡塘、上訴人之妻嚴恩真、被上訴人之朋友彭仁俊為祥
揚公司之股東，被上訴人兼任董事，嗣兩造、嚴恩真、彭仁俊於八十六年一月十
六日將股權轉讓詹堡塘，並約定同日前祥揚公司之負債由兩造、嚴恩真、彭仁俊
負擔，兩造再口頭約定各負擔該債務之半數等語，業據被上訴人提出股東名單、
公司執照、股權讓渡契約書為證，並為上訴人所不爭執，堪信為真正。
四、被上訴人再主張：兩造應分擔祥揚公司之債務，核計四百九十八萬二千一百八十
八元，該債務業已由被上訴人於八十六年一月十六日前後理清，上訴人應償還半
數等語，為上訴人否認。查：
(一)民事訴訟法第二百七十九條第一項規定：「當事人主張之事實，經他造於準備書
狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。」，乃當事人
對於他造主張之事實積極的表示承認，一旦發生該自認效果，依同條第三項規定
，以自認人能證明與事實不符，或經他造同意者，始許撤銷其自認。至同法第二
百八十條第一項規定：「當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，
視同自認」，乃當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時消極的不表示意見，
法律擬制為自認而言，學者以擬制自認或準自認稱之，惟當事人消極不表示意見
，本無自認行為，不生撤銷自認之問題，按其情節，非可斷定當事人必無爭執之
意，依同法第一百九十六條規定，應許當事人於言詞辯論終結前，隨時為追復爭
執之陳述；縱令當事人在第一審未為爭執，依同法第四百四十七條規定，至第二
審程序仍得追復之，最高法院七十一年台上字第三五一六號判例意旨可資參照。
(二)被上訴人於原審主張上開事實，並提出資產負債表、明細分類帳為證。上訴人於
八十六年五月十日收受起訴狀繕本，先後於同年六月四日、七月二日原審言詞辯
論期日消極未表爭執，雖視同自認，然上訴人已於同年十一月二十日發回前本院
前審準備程序抗辯被上訴人未與其會算祥揚公司之債務，及否認上開書證內容真
實，乃追復為爭執之陳述，查無民事訴訟法第四百四十七條但書各款情形，揆諸
前揭說明，應認該擬制自認失效，被上訴人仍應就所主張有利於己事實，負舉證
責任。
(三)被上訴人於起訴狀主張祥揚公司之債務，係由其於簽訂股權讓與契約前後，簽發
個人支票或關係公司之支票為支付方法云云。嗣於八十七年二月二十六日提出準
備書狀，主張多數簽發祥揚公司之支票為支付方法云云。再於八十七年四月一日
發回前本院前審言詞辯論期日主張先以其個人名義簽發票據或以現金墊付，俟祥
揚公司申請支票後，簽發其支票支付云云。於八十八年五月二十日提出準備書狀
，主張全數簽發祥揚公司之支票為支付方法云云。又於八十八年七月二十九日發
回前本院前審準備程序主張簽發個人或碩赫公司票據支付云云。嗣後再主張「應
付票據」均為祥揚公司或碩赫公司之支票云云。及於九十一年六月二十一日本院
準備程序改稱簽訂股權讓與契約時，其尚未代償云云，一再變更事實上之主張。
(四)上開資產負債表記載負債科目及金額為「短期借款」一百九十七萬三千元、「應
付票據」九百四十六萬九千二百八十七元、「暫收工程款」一百萬元、「暫收碩
赫公司款」一百二十四萬八千六百一十三元，損益相抵後，虧損四百九十八萬二
千一百八十八元字樣為證。然上開明細分類帳僅記載「短期借款」一百九十三萬
三千元、「應付票據」九百四十六萬九千二百八十七元、「暫收碩赫公司款」一
百二十四萬八千六百一十三元，二者之科目及金額顯有出入。
(五)被上訴人提出祥揚公司之傳票。經祥揚公司之會計林巧玲於發回前本院前審證稱
：「明細分類帳及損益表是我依據每張傳票及每張支出所做．．負債由二人分擔
，以無負債方式由詹堡塘承接．．我是在一月十六日之前做好表，在簽約當天有
給雙方看，雙方並沒表示意見」，並提出傳票原本為憑，經發回前本院前審勘驗
確認傳票均經兩造簽名，有八十七年二月二十六日準備程序筆錄附卷可稽。惟被
上訴人依據傳票製作短期資金來源表，與明細分類帳所載細目、金額有多筆不符
或無從對照，部分則屬上開明細分類帳所示「應付票據」細目。被上訴人另提出
所謂其代償之「應付票據」二十三紙之明細表，其中有六筆不屬上開明細分類帳
所示細目，明細分類帳中則有十餘筆不屬該明細表所示細目。且台北國際商業銀
行以北商銀企劃處（０九一）字第七四二號函、台灣中小企業銀行埔墘分行以九
一埔墘字第九六七號函陳報上開「應付票據」之提示情形，除五紙祥揚公司簽發
之支票於八十六年一月十六日之後兌現外，其餘係在八十五年十一月一日起至八
十六年一月十五日期間陸續兌現，竟仍列入「應付票據」科目。其後被上訴人製
作祥揚公司之資金來源表，記載餘欠總額四百四十二萬一千八百一十四元（八十
八年度上更一字第一五四號卷第一一０、一一一頁，0000000元+0000000 元），
又與其主張代償四百九十八萬二千一百八十八元，未獲返還之情節不同。
(六)綜上，被上訴人前後主張之事實不一，與其提出之書證內容有所出入，證人林巧
玲亦未確實製作資產負債表、明細分類帳，本院無從遽信被上訴人之主張為真正
。退步言，縱認林巧玲根據傳票製作之資產負債表、明細分類帳之內容真實，惟
除祥揚公司向被上訴人短期借款一百九十七萬三千元部分，可認為係被上訴人代
償祥揚公司之債務外，其餘「暫收工程款」、「暫收碩赫公司款」、「應付票據
」科目，均僅能以傳票、明細分類帳、資產負債表等書證證明祥揚公司有該收支
，無法證明為被上訴人個人代墊支出，或被上訴人已代祥揚公司清償各該債務，
被上訴人復未舉證以實其說，其主張代償各該部分債務云云，應乏依據。從而被
上訴人代償之金額未逾祥揚公司債務之二分之一，其依兩造之約定或給付不能之
損害賠償請求權，請求上訴人償還二百四十九萬一千零九十四元，及自起訴狀繕
本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。
五、按就債之履行有利害關係之第三人為清償者，得按其限度就債權人之權利，以自
己名義，代位行使，民法第三百十二條前段定有明文。兩造約定各負擔祥揚公司
債務二分之一，目的使詹堡塘受讓股權後，無庸承擔祥揚公司處於負債狀況之不
利益，故兩造之真意乃約定為祥揚公司代償債務，並非依民法第三百條規定，與
祥揚公司之債權人訂立承擔契約，或依第三百零一條規定，與祥揚公司訂立契約
承擔其債務，債務人仍為祥揚公司，非為兩造，則被上訴人代償後，僅得以自己
名義代位行使原債權人對祥揚公司之債權，無從代位對上訴人主張任何債權。
六、綜上所述，被上訴人本於兩造間之約定、民法第三百十二條規定及給付不能之損
害賠償請求權，請求上訴人給付系爭款項及利息，為無理由，不應准許。假執行
之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，自
有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以
廢棄改判如主文第二項所示。
七、兩造其餘攻擊、防禦方法及聲明之證據，於判決結果無礙，爰不一一論述。八、據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人追加之訴為無理由，依民事訴訟法第四 百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 五 日 民事第二庭
審判長法 官 尤 豐 彥
法 官 魏 麗 娟
法 官 翁 昭 蓉
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 六 日 書記官 吳 美 貞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。