台灣高等法院民事判決 九十一年度上更㈢字第二○○號
上 訴 人 乙 ○
被上訴人 甲○○
右當事人間塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十七年二月十一日臺灣
桃園地方法院八十六年度訴字第三三四號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發
回更審，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實
壹、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應將桃園縣楊梅地政事務所於民國八十五年五月六日收件（收件文號 二一○一二○），就被上訴人與已故梁彭玉蘭間關於坐落桃園縣楊梅鎮○○段 四二之七六地號，及其上建物門牌號碼桃園縣楊梅鎮○○路二六號之房地所為 以贈與為原因之所有權移轉登記塗銷。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱： ㈠本件訴訟無訴之變更問題：上訴人於原審起訴狀，陳明法律關係為依民法第一 百八十四條、第二百十三條第一項、第一千一百四十六條第一項之規定，請求 回復原狀，故上訴人自始未變更訴訟標的，僅補充或更正事實上或法律上之陳 述，不生訴之變更或追加問題，無庸得被上訴人同意。 ㈡本件無當事人不適格問題：本件訴訟已得處分人（即上訴人）及同意處分人（ 即梁秀珠）以外之公同共有人謝禎祜、謝文龍、謝佳松、謝靜芳等同意單獨提 起本訴，依最高法院三十七年度上字第六九三九號、三十二年度上字第四七九 ○號判例等見解，上訴人得單獨起訴，不能謂當事人適格欠缺。 ㈢本件贈與不發生效力：被上訴人之「贈與契約」，係其趁梁彭玉蘭早已陷於昏 迷之機會所偽造，未依法辦理移轉登記前，自不發生效力，有民法第四百零七 條明定。退步言，縱認對於該贈與契約是否偽造有所爭議不發生物權效力，但 對於贈與人及其繼承人亦有「債權」之效力，惟對於前述顯屬無效之不法移轉 登記應予塗銷之效果並不生任何影響，被上訴人得否對於梁彭玉蘭之全體繼承 人行使該項交付贈與物之「請求權」（債權），亦係本件請求塗銷登記回復原 狀以後之事實，且應對全體繼承人即公同共有人為之，方為正確，豈能憑作拒 絕該項顯屬偽造違法而無效之移轉登記之藉口？抑有進者，依戶籍法第四十條 規定，死亡登記應由戶長在事實發生卅日之內為之，被上訴人既係梁彭玉蘭之 戶長，惟被上訴人竟故意隱瞞梁彭玉蘭早已死亡之事實，竟在超過卅天期限後 ，方行申報，且於梁彭玉蘭死亡匝月後之八十五年五月六日冒用梁彭玉蘭之「 代理人」名義，矇請辦理移轉登記時所提出之戶籍謄本上並無梁彭玉蘭已死亡 之記載，故意誤導承辦人員以為梁彭玉蘭依然健在，故得遂其偽造文書實行奪 產之目的。是故，被上訴人以不法偽造文書為手段之侵權行為，加害於為合法
繼承人之上訴人之事實，至為顯明。從而，被上訴人與梁彭玉蘭間並無贈與合 意，且修正前之民法第四百零七條規定，對於不動產之贈與，非經登記不生效 力，梁彭玉蘭既於八十五年四月八日過世，而本件係於同年五月六日申請移轉 登記，足見梁彭玉蘭生前並未就系爭房地辦理移轉登記，依民法規定，其贈與 自不生效力，亦無以已死亡無當事人能力之被繼承人為履行贈與義務人之餘地 ，被上訴人對於最高法院四十一年台上字第一七五號判例、四十四年台上字第 一二八七號判例意旨有所誤會。
㈣系爭房地之移轉行為有違反民法代理及委任規定而無效：梁彭玉蘭生前未委任 被上訴人為其代理人，其於八十五年四月八日死亡，已無權利能力，如何能於 同年五月六日委任被上訴人為其代理人向地政機關申辦移轉登記？縱有委任關 係，依法亦於委任人死亡時即已消滅，被上訴人自無代理申辦本件移轉登記之 權利。梁彭玉蘭在同年四月八日即已死亡，自無於同年五月六日委任被上訴人 為代理人就系爭房地辦理移轉登記予被上訴人之可能，倘若謂被上訴人於梁彭 玉蘭死亡前即已受委任，則依民法第一百零六條、第五百五十條規定，其委任 關係亦已因委任人死亡而消滅，被上訴人更無證據得以證明其有獲得梁彭玉蘭 同意其為雙重代理行為之許諾，是該項顯係出於偽造之委任行為自無效力之可 言，亦即該項於梁彭玉蘭死亡匝月之後八十五年五月六日始開始辦理之移轉登 記行為，顯係出於偽造，其移轉登記結果自屬無效，從而上訴人依法訴請塗銷 該移轉登記，自為法之所許。
㈤梁彭玉蘭與被上訴人間無達成贈與合意：梁彭玉蘭自八十五年元月病發緊急送 醫後至死亡前均屬在昏迷狀態，無意思自主能力。被繼承人梁彭玉蘭於早在八 十四年抵即已罹患嚴重糖尿病、腎衰竭、電解質不平衡、酮血症、敗血症等嚴 重慢性病，該項痼疾中，任何一項之初期症狀已有意識不清以致昏迷等症狀， 此有醫學資料可證。故梁彭玉蘭於八十五年元月二日因病危被送入天成醫院救 治時，固係在昏迷狀態中，當時天成醫院以設備不足立即轉送長庚醫院救治， 梁彭玉蘭自亦係在昏迷狀態中，至同月九日病情稍告穩定後始出院，而卷附該 次診療之長庚醫院診斷證明書亦未載明梁彭玉蘭業已清醒回復意識，足見梁彭 玉蘭自八十五年月元月二日入院治療前後早已成為植物人，居於無意識之狀態 。梁彭玉蘭於八十五年四月五日第二度因病危，住入天成醫院救治，固係於當 日下午五時十分，其當時亦係在昏迷無行為能力之狀態中，其早在同年元月初 時即已陷入無意識如同植物人之狀態，其所罹患者亦係腎衰竭、脫水、糖尿病 、酮血症、敗血症等中重疾，其任何一項之初期症狀均可導致昏迷而非如車禍 等臨時意外事件所導致，是其送院前早已昏迷，不可能有意識清醒，與無被上 訴人訂立不動產贈與契約之程度，殆無疑問。卷附之醫學論文及診斷證明書證 明梁彭玉蘭由八十五年元月初，第一度入院前後，早已成為無意識狀態之植物 人，自無可能於四月一日或四月五日與被上訴人訂立任何契約，且梁彭玉蘭生 前即向其胞弟妹許榮秋等人表明欲將系爭房地分歸彭秀妹（即上訴人之被繼承 人）取得，亦經證人許榮秋證述屬實，自無可能於病重之際，突然毫無理由將 系爭房地全數贈與被上訴人之理。被上訴人既主張其與梁彭玉蘭訂約時，梁彭 玉蘭係出於自由意識且清醒之狀態，並有訂立契約之意思自主能力與行為能力
，被上訴人自應對此負舉證責任以實其說，否則其主張自不足採。 ㈥本件無內政部六十二年十二月廿四日台內地字第558810號公函之適用：綜觀公 函全文，乃係指移轉登記義務人於其死前已合法委請代書人，並經地政機關收 文後，方行死亡，故認定其合法代理人之代書人有權繼續辦理至登記完畢時為 止，然本件梁彭玉蘭生前既未委任代書人辦理，已難謂有上開公函之適用。其 次，該公函之主要內容顯係指其義務人於死亡前已由地政機關合法「收件」辦 理，而於地政機關承辦中發生延誤，致於完成登記前義務人死亡，方有歸責於 地政機關之延誤，而責不在當事人之論斷。此顯與本件係於梁彭玉蘭死亡匝月 後之八十五年五月六日，方行偽造移轉登記申請書，違反戶籍法遲不辦死亡登 記，並憑未辦死亡登記之內容顯屬不實之戶籍謄本，實行偽造文書，矇請申辦 不實且無效之移轉登記行為迥不相同，自無可歸責於地政機關延誤之餘地，殆 無疑問。為維護土地登記之正確性，有塗銷之必要，被上訴人援引該公函主張 系爭移轉登記合法有效，自無理由。
㈦被上訴人所為構成侵權行為：梁彭玉蘭於八十五年四月五日再度病危入院前， 即已呈現昏迷，絕無可能於當日與被上訴人訂立任何契約，是被上訴人矇請地 政機關辦理移轉登記所憑之贈與契約顯係出於偽造。再者，梁彭玉蘭係於八十 五年四月八日正式宣告死亡，業已死亡之人焉有可能再去報繳贈與稅、契稅及 增值稅，更無委任被上訴人辦理移轉登記之可能，而本件被上訴人冒用梁彭玉 蘭名義報繳上開稅項，分別係於梁彭玉蘭死亡當日即八十五年四月八日或死亡 後已將近一個月之同年五月一日，而被上訴人冒用梁彭玉蘭「代理人」之身分 ，矇請地政機關非法辦理移轉登記更，係於梁彭玉蘭死亡後一個月之同年五月 六日之事，此有卷附被上訴人冒名報繳之上開稅款繳款書影本可證。故被上訴 人冒用已故梁彭玉蘭名義報繳前述稅項，尤其冒用梁彭玉蘭代理人名義矇請辦 理移轉登記，均屬偽造文書之侵權行為足以損害梁彭玉蘭繼承人之彭秀妹全體 繼承人之權益，自不待言。
㈧被上訴人將報繳稅項手續與地政機關「收件」開始承辦移轉登記，二者截然不 同之事混為一談：被上訴人冒用梁彭玉蘭名義，就系爭房地矇請報繳增值稅、 契稅及贈與稅之行為，均係在梁彭玉蘭死亡當日，即八十五年四月八日或死後 之同年五月一日及六日，已屬死亡之當日甚或死亡後多日，梁彭玉蘭本人固無 辦理報繳稅項手續之可能，其亦係出於被上訴人偽造文書之不法行為，自無容 疑。而報繳前述各項稅項，固係辦理所有權移轉登記前所必須辦妥之前提要件 ，但辦理該項報繳稅項手續與地政機關收件開始承辦移轉登記乃截然二事，何 能混為一談？被上訴人先冒名非法報繳各項稅項，復將報繳稅項之行為與地政 機關收件開始承辦移轉登記之行政程序混為一談，誤認梁彭玉蘭於死亡前業已 開始辦理移轉登記手續，因認有前述內政部公函所示情形之適用，顯有誤會。 ㈨不論本件贈與是否生效，倘若得移轉，本件移轉登記究竟應由權利人「單獨」 申請登記，抑或得由權利人與已死亡之義務人「共同」申請登記之問題：按土 地權利之移轉，於登記義務人死亡後，仍可繼續辦理登記之情形，依土地登記 規則第一百零二條之規定、內政部六十九年十二月十二日第七○一七八號、八 十年九月廿七日第八○七八四六五號函之釋示，須由權利人敘明理由，義務人
之戶籍謄本及其他有關證件，單獨申請登記，並非謂權利人仍得與已死亡之義 務人共同申請登記。而本件系爭房地之所有權係在梁彭玉蘭死亡後，由被上訴 人兼梁彭玉蘭代理人之身分「共同」申請移轉登記予被上訴人，故其申請登記 之情形，與前開規定應由權利人「單獨」申請登記，顯屬有間，故本件移轉登 記能否依上述函件說明認為有效，即有疑問，此亦為此次最高法院廢棄原判決 發回更審之重要意旨，且本件移轉登記不惟是由被上訴人與梁彭玉蘭二人名義 「共同」申請移轉登記，被上訴人還是身兼梁彭玉蘭代理人之身分，此委任代 理關係早因梁彭玉蘭死亡而消滅，故被上訴人所為之本件移轉登記行為，自屬 無效。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱： ㈠系爭物權契約書於八十五年四月五日作成：梁彭玉蘭是八十五年四月五日下午 五時十分病發送醫，於八日死亡，梁彭玉蘭移轉登記系爭房屋給被上訴人，申 請核定契稅之物權契約書是八十五年四月五日所做成，而系爭房屋及基地，送 請楊梅地政事務所辦理過戶之物權契約書，是八十五年四月五日所做成。被上 訴人在梁彭玉蘭死亡前之八十五年四月五日，即代理梁彭玉蘭辦理核定房屋契 稅，核定土地增值稅辦理物權過戶移轉手續，並非梁彭玉蘭八十五年四月八日 死亡後，才開始代理。
㈡八十五年四月一日是實際製作「贈與物權契約書」之日期：被上訴人即為代理 人於八十五年四月五日送至楊梅稅捐處及楊梅鎮公所核稅，梁彭玉蘭在八十五 年四月八日死亡。換言之，梁彭玉蘭死亡前，即已開始辦理物權過戶手續，即 已由被上訴人代理，並非梁彭玉蘭死亡後才由被上訴人完成過戶手續，故最高 法院發回意旨認「本件系爭房地之所有權係在彭梁玉蘭死亡後，才由甲○○開 始代理申請移轉登記」乙節，顯已誤會。
㈢本件贈與生效：⒈本件系爭房屋及基地，是在八十五年三月中旬成立贈與之債 權契約，雙方債權契約即已成立。⒉本件之贈與物權契約是八十五年四月一日 即已製作完成，梁彭玉蘭為了履行贈與契約，特地於當日即八十五年四月一日 親自前往楊梅戶政事務所，親自出面蓋手印，申請印鑑證明書，並交付印鑑證 明書，供被上訴人辦理過戶手續。⒊被上訴人為製做贈與物權契約，遂於八十 五年四月一日前往楊梅地政事務所請領系爭土地之登記簿謄本，俾使核對土地 地段、地號面積等項，同時寫妥物權契約書。⒋八十五年四月三日、四月四日 連休二日，四月五日早上送至楊梅稅捐處核定土地增值稅及鎮公所核定房屋契 稅，均已完成收件，梁彭玉蘭於當天下午五時十分，才病發送醫昏迷。⒌八十 五年四月五日是物權契約書送楊梅稅捐處及楊梅鎮公所核稅收件之日期，因而 物權契約書上填寫日期為八十五年四月五日，此即本院前審認定成立贈與物權 契約日期之由來，並無錯誤。
㈣本件並無雙方代理問題：梁彭玉蘭於八十五年四月八日死亡，而本件贈與原因 發生日為八十五年四月一日，其生效日期在死亡之前，因而此項贈與是生效在 前，縱然贈與人於贈與行為後之八十五年四月八日死亡，但生前開始之贈與過
戶，手續則仍應繼續辦理完成，依前土地登記規定八十九條，及內政部相關解 釋函文之規定，被上訴人繼續辦理過戶手續合法有據。依民法第一百零六條規 定，如經本人之許諾則不生雙方代理之問題存在，查本件贈與人作成物權契約 之蓋章用印完畢，交付印鑑證明書給代書之日期是八十五年四月一日，此時物 權契約內填寫被上訴人為代理人，是經贈與人梁彭玉蘭之同意及授權物權契約 ，送請楊梅鎮公所鑑證核定契稅土地過戶契約，請稅捐稽徵處核定增值稅，是 在八十五年四月五日上午即己完成，均經梁彭玉蘭同意授權，自不生雙方代理 之問題。至於土地增值稅單雖於梁彭玉蘭死亡後核定下來，並繳交土地增值稅 ，地政機關之物權過戶雖於死亡後完成過戶登記，但此等手續早在八十五年四 月一日即已開始辦理，被上訴人自屬有權代理房屋過戶契約送請楊梅鎮公所監 證核定房屋契約、土地過戶契約送請稅捐處核定土地、增值稅，均在八十五年 四月五日上午以前送件完成，並有楊梅鎮公所及稅捐處收文章為證，從而本件 繼續完成物權過戶之手續，為合法有據，自不生冒用名義、盜用印章、禁止雙 方代理之問題存在。
㈤本件贈與意思表示一致：系爭不動產係梁彭玉蘭八十五年四月一日前，即己明 示贈與被上訴人，經被上訴人允受，雙方贈與之意思表示一致，已生贈與契約 之效力。梁彭玉蘭於八十五年四月一日為了辦理過戶登記，親自前往楊梅戶政 事務所申請印鑑證明書，以供被上訴人辦理所有權移轉登記之用，經一審法院 調取印鑑申請書上面，有梁彭玉蘭親自到場蓋指印，於申請書上可以為證。八 十五年四月一日梁彭玉蘭與被上訴人，雙方訂立贈與物權契約書，用印完畢， 梁彭玉蘭並將印鑑證明書交付代書余遠志，要余代書辦理過戶手續。⒋本件於 八十五年四月五日上午，梁彭玉蘭與被上訴人持贈與書面契約書，向楊梅鎮公 所就系爭房屋之過戶，辦理監證並核定房屋契稅。而土地贈與契約，則送稅捐 處核定土地增值稅。⒌梁彭玉蘭於八十五年四月五日下午五時十分送醫時昏迷 ，但當天上午，已辦完前項送件手續，此有天成醫院診斷書記明「病人於八十 五年四月五日十七時十分入院，八十五年四月七日十四時轉院」在卷可以為證 ，足證梁彭玉蘭是在八十五年四月五日十七時十分，才因慢性腎衰竭、脫水、 糖尿病、疑敗血症等慢性病病情變化，送去天成醫院。在此之前，絕無昏迷之 情事。本件手續均在八十五年四月五日當天上午十二時之前辦理，當天傍晚， 公家機關下班後之五時十分，梁彭玉蘭始因慢性病發導致昏迷，自不影響其生 前所為已生效之上開行為。
㈥關於登記義務人死亡之土地登記部分：由土地登記規則、內政部八十年九月廿 七日台內地字第八○七八四六五號函、六十九年十二月十二日台內地字第七 ○一七八號函及案例解釋，登記義務人於生前與權利人訂立書面移轉契約，已 經公證或監證，或申報現值，或契稅者，依土地登記規則第八十九條之規定， 即得檢附有關證件單獨申請移轉登記，而免再辦理繼承登記。 ㈦上訴人不得違反系爭贈與契約而主張應繼分：系爭房地之贈與被上訴人生效日 期為八十五年四月一日，因贈與人梁彭玉蘭與受贈人被上訴人雙方就贈與系爭 房地意思表示一致，且於八十五年四月一日做成物權契約，完成用印、交付過 戶所需印鑑證明給土地代書，依民法第一百五十三條第一項之規定，其一般契
約之效力既已發生，贈與人即受拘束，負有依約履行使生贈與效力之義務，此 項義務不因贈與人死亡而異，上訴人自不能違反此項契約而主張應繼分，並命 被上訴人塗銷贈與過戶登記，有最高法院四十四年台上字第一二八七號判例意 旨甚明，因而上訴人乙○及其子女主張因繼承而取得系爭房地之公同共有權利 應繼分，依民法第一百八十四條請求排除侵害一節，即無理由，依法自不應准 許。
理 由
甲、程序方面：
本件上訴人於起訴狀上陳明之法律關係為依民法第一百八十四條、第二百十三條 第一項及第一千一百四十六條第一項之規定，請求回復原狀（見原審卷第八頁） ，於民國八十六年十二月二十四日言詞辯論時亦主張依第一百八十四條前段及第 一千一百四十六條請求（見原審卷第一四九頁），又於原審八十六年十月八日（ 見原審卷第一三一至一三三頁）及八十七年一月二十一日（見本院前審卷第一五 六至一六○頁）提出之書狀上，主張因繼承對系爭房地取得公同共有人之身分， 對被上訴人不法侵害上訴人公同共有權利之侵害行為，請求回復原狀。是上訴人 自始未變更訴訟標的，僅補充或更正事實上或法律上之陳述，不生訴之變更或追 加問題，無庸得被上訴人同意，合先敘明。
乙、實體方面：
一、按公同共有物被一部分公同共有人為移轉物權等處分時各公同共有人如得行為處 分人（包含同意處分之人）以外之公同共有人全體之同意自得起訴（院解字第三 三二八號解釋意旨參照）。又因公同共有物被一部分公同共有人為移轉物權之處 分，而其他公同共有人對之提起物權契約無效之訴時，如已得處分行為人（包含 同意處分人）以外之公同共有人全體之同意，則無論公同共有人中之一人或數人 ，自均得單獨或共同起訴，要不能謂其當事人之適格有所欠缺，且此項訴訟衹須 以主張因處分而得權利之人為被告，無以處分行為人為共同被告之必要（最高法 院三十七年度上字第六九三九號、三十二年度上字第四七九○號判例意旨、最高 法院三十一年十一月十九日民刑庭會議決議參照）。查系爭房地為兩造及梁秀珠 、謝禎祐、謝文龍、謝佳松、謝靜芬所公同共有，而上訴人提起本件訴訟，已得 公同共有人謝禎祐、謝文龍、謝佳松、謝靜芬等人之同意，有證明書附卷可憑（ 見本院更㈠卷第二五、二七頁），依民事訴訟法第四十八條規定，於為訴訟所必 要之允許有欠缺之人所為之訴訟行為，經取得有允許權人之承認，溯及於行為時 ，發生效力。至公同共有人梁秀珠雖未同意上訴人起訴，然梁秀珠既同意被上訴 人為移轉物權之處分（見原審卷第九一頁筆錄及第一三五頁證明書），揆諸前開 解釋及判例意旨，上訴人提起本件訴訟，自無庸經梁秀珠之同意，是本件訴訟並 無當事人不適格之情形。
二、本件上訴人主張：坐落桃園縣楊梅鎮○○段四二之七六號土地及其上門牌號碼桃 園縣楊梅鎮○○路二十六號房屋（下稱系爭房地）係訴外人梁彭玉蘭所有，而梁 彭玉蘭於八十五年四月八日死亡，上訴人之配偶彭秀妹與被上訴人均為其合法之 繼承人。嗣彭秀妹於八十五年八月十二日亡故，上訴人及子女謝禎祜、謝文龍、 謝佳松、謝靜芳（下稱謝禎祜等四人）均為彭秀妹之合法繼承人，詎系爭房地竟
於八十五年五月七日由梁彭玉蘭以贈與為由移轉登記予被上訴人，然梁彭玉蘭於 八十五年四月五日晚送醫時，已陷入昏迷無意識能力之狀態，自無與被上訴人訂 立贈與契約之可能，系爭房地顯係由被上訴人以偽造文書之方式，辦理產權移轉 登記，該移轉登記當然無效，且侵害上訴人之權利，上訴人自得依民法第一百八 十四條、第二百十三條及第一千一百四十六條之規定，求為命被上訴人塗銷桃園 縣楊梅地政事務所於八十五年五月六日收件就梁彭玉蘭與被上訴人關於系爭房地 以贈與為原因所為之所有權移轉登記之判決等情。原審為其敗訴之判決，上訴人 聲明不服，並上訴聲明㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將桃園縣楊梅地政事務所於 八十五年五月六日收件（受件文號二一○一二○），就被上訴人與已故梁彭玉蘭 間關於坐落桃園縣楊梅鎮○○段四二之七六地號及其上建物門牌號碼桃園縣楊梅 鎮○○路二十六號房地所為以贈與為原因之所有權移轉登記應予塗銷。三、被上訴人則以：系爭房地係梁彭玉蘭生前於八十五年三月中旬成立贈與之合意， 雙方於八十五年四月一日實際製作「贈與物權契約書」，並於八十五年四月五日 委託代書辦理移轉登記，由於核稅問題，迄梁彭玉蘭亡故後始完成移轉登記，是 該移轉登記並無不合法之處。又梁彭玉蘭之繼承人除被上訴人外，尚有訴外人梁 秀珠及上訴人之妻彭秀妹，嗣彭秀妹死亡，其繼承人為被上訴人及謝禎祜等四人 ，上訴人未以全體繼承人一同起訴或被訴，當事人之適格亦有欠缺等語，資為抗 辯。並答辯聲明駁回上訴人之上訴。
四、兩造不爭之事實：
(一)系爭房地，係已故之訴外人梁彭玉蘭（民國八十五年四月八日死亡）所有，訴外 人彭秀妹（即上訴人配偶）與被上訴人均為其直系血親卑親屬，嗣彭秀妹於八十 五年八月十二日死亡，上訴人及子女謝禎祐、謝文隆、謝佳松、謝靜芳等均為彭 秀妹之合法繼承人。惟系爭房地已於八十五年五月七日以梁彭玉蘭贈與為名義， 移轉登記予被上訴人。
(二)已故梁彭玉蘭是八十五年四月五日下午五時十分才病發送醫，並於同年月八日死 亡的。
(三)已故梁彭玉蘭移轉登記系爭房屋給被上訴人甲○○，送請楊梅地政事務所辦理過 戶之物權契約書及申請核定契稅之物權契約書均係於八十五年四月五日做成。(四)被上訴人甲○○在梁彭玉蘭死亡前之八十五年四月五日，即代理梁彭玉蘭辦理核 定房屋契稅，核定土地增值稅，辦理物權過戶移轉手續，並非梁彭玉蘭八十五年 四月八日死亡後，才開始代理。
以上事實，業據上訴人提出建物及土地登記簿謄本、戶籍謄本證明書、贈與移轉 契約書附卷為憑（見原審卷第一０至三０頁），復有天成醫院診斷書 (見原審卷 第一二五頁) 、楊梅鎮公所收文收據章及稅捐處收件章 (見原審卷第一二三頁、 第一二四頁) 在卷可證，並為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。五、兩造爭執要旨：本件兩造爭執要旨乃在於梁彭玉蘭將系爭房地贈與被上訴人是否 發生贈與之效力，所為移轉登記應否塗銷？經查：(一)本件贈與行為發生於八十五年間，係在民法債篇八十八年四月二十三日修正施行 前，依實體從舊之法理，本件贈與行是否發生效力，仍應依修正前之民法及當時 有效之相關之判例決之，先予敘明。
(二)按「以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前，其贈與不生效力 」修正前民法第四百零七條定有明文。又「以非經登記不得移轉之財產為贈與者 ，在未為移轉登記前，其贈與不生效力，固為民法第四百零七條所明定，惟當事 人間對於無償贈與不動產之約定，如已互相表示一致，依同法第一百五十三條第 一項之規定，其契約即為成立，縱未準備贈與契約特別生效要件，要難謂其一般 契約之效力亦未發生，債務人自應受此契約之拘束，負有移轉登記使生贈與效力 之義務，修正前最高法院四十一年台上字第一七五號著有判例。經查被上訴人甲 ○○主張，系爭房地，係於八十五年三月中旬成立贈與之合意，並於八十五年四 月一日簽立贈與契約之事實，此業據證人即土地代書余遠志於原審法院八十六年 四月廿八日到庭結證屬實 (見原審卷第五十四頁、第五十五頁) 。而已故梁彭玉 蘭為了履行贈與契約，並於當日即八十五年四月一日前往楊梅戶政事務所，親自 蓋手印，申請印鑑變更及印鑑證明書，並交付印鑑證明書，供甲○○辦理過戶手 續乙節，並經原審函桃園縣楊梅鎮戶政事務所查明屬實，有該所八十六年六月七 日桃楊鎮戶字第三二三○號函在卷可稽 (見原審卷第七十四頁) 。又被上訴人甲 ○○復於八十五年四月一日前往楊梅地政事務所，請領系爭土地之登記簿謄本， 該土地登記簿謄本於當日下午四時二十五分列印完成交付予被上訴人之事實，並 據被上訴人提出系爭土地登記簿謄本附卷足憑（見本院卷第三十頁），是被上訴 人主張系爭贈與契約成立於八十五年四月一日之事實自堪認定。嗣被上訴人於八 十五年四月五日代理將系爭房地贈與移轉契約書等過戶資料，送至楊梅稅捐處及 楊梅鎮公所核定土地增值稅及房屋契稅，辦理過戶移轉手續，而已故梁彭玉蘭確 係於當天下午五時十分，才病發送醫，已如上述，查訴外人梁彭玉蘭係於八十五 年四月五日將系爭房地贈與被上訴人，其於同日晚因病送醫，天成醫院之診斷證 明書（見原審卷第一二五頁）雖記載「昏迷」，此僅表明送到醫院時昏迷，並無 法證明在家中即已昏迷，昏迷多久，則其送醫之前與被上訴人訂立贈與契約，並 非不可能，而上訴人並無法舉證證明其在送醫前「已陷於昏迷狀態，全無意思能 力，無法訂立贈與契約」，是其贈與之債權契約應已合法成立，嗣梁彭玉蘭雖於 同年月八日死亡，但依前述最高法院判例意旨，梁彭玉蘭之繼承人仍有義務繼續 完成系爭不動產移轉登記之義務。
(三)次按土地權利之移轉，於登記義務人死亡後，仍可繼續辦理登記之情形，依土地 登記規則第一百零二條（修正前條次為第八十九條或第八十四條）之規定及內政 部六十九年十二月十二日第七○一七八號、八十年九月二十七日第八○七八四六 五號函之釋示，須由權利人敘明理由，檢附義務人之戶籍謄本及其他有關證件， 單獨申請登記。又按內政部六十二年十二月二十四日台內地字第五五八八一０號 函示，已經開始辦理移轉登記過戶手續，不因移轉義務人死亡而停止辦理，亦不 需以繼承登記方式來辦理，仍可直接繼續過戶登記，不因死亡而變成遺產。本件 系爭不動產，係於八十五年四月一日訂立贈與契約，已如前述，並於同年月五日 將過戶資料送楊梅稅捐處及楊梅鎮公所核稅，復於同年月八日申報八十五年度契 稅繳款書，同年五月一日繳款，贈與所有權移轉契約書鄉鎮市區公所所監證日期 為八十五年四月十日，土地增值稅繳款日期為同年五月一日，贈與稅繳清日期為 同年月六日，同日送件申請所有權移轉登記，同年月七日完成物權移轉登記，有
桃園縣楊梅地政事務所地一字第三五二五號函，八十五年度契稅繳款書、贈與所 有權移轉契約書、鄉鎮市區公所監證、土地增值稅繳款書、贈與稅繳清證明書等 在卷可稽（見原審卷第九十五至一０九頁），雖上述過戶核稅及完成物權移轉登 記各項行為雖均在被繼承人梁彭玉蘭於八十五年四月八日死亡以後所為，且查系 爭房地之所有權係在梁彭玉蘭死亡後，由被上訴人兼梁彭玉蘭代理人之身分申請 移轉登記予被上訴人（見原審卷一八頁梁彭玉蘭之戶籍謄本及同卷九六、九七頁 土地登記申請書），其申請登記之情形，雖與前開應由權利人單獨申請登記有間 ，惟揆諸前揭土地登記規則及內政部之函示，仍不能視系爭房地為梁彭玉蘭之遺 產，仍應由權利人及被上訴人敘明理由，檢附義務人即已故梁彭玉蘭之戶籍謄本 及其他有關證件，單獨申請登記，即僅須由權利人敘明理由，檢附義務人之戶籍 謄本及其他有關證件，單獨申請登記即可，是移轉系爭房地所有權予被上訴人之 登記，仍因被上訴人兼梁彭玉蘭代理人之身分申請移轉登記予被上訴人，而認為 與上述單獨申請登記之行為發生同一效力。況被上訴人並未否認上訴人之繼承資 格，上訴人復不能舉證證明被上訴人有偽造文書情形，自不生侵害上訴人之繼承 權或公同共有權之情事。綜上所述，系爭房地已發生生前贈與之效力，詳言之， 訴外人梁彭玉蘭將系爭房地贈與被上訴人之行為，已發生效力，其移轉登記並無 不合，上訴人主張該贈與行為不發生效力，尚非可採。六、綜上所述，系爭房地之贈與既然合法有效，上訴人依民法第一千一百四十六條及 同法第一百八十四條等規定，求為判命應將系爭房地以贈與為原因之所有權移轉 登記行為塗銷，為無理由，原審判決上訴人敗訴，雖非以此為理由，但其結論並 無二致，原判決仍應予以維持，本件上訴仍應視為無理由，應予駁回上訴。丙、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三十一 日 民事第二庭
審判長法 官 尤 豐 彥 法 官 黃 嘉 烈
法 官 魏 麗 娟
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 一 月 三 日 書記官 曾 瓊 安附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。