臺灣高等法院民事判決 九十一年度上字第八九六號
上 訴 人 甲○○
被上訴人 乙○○
右當事人間確認共同土地使用權存在事件，上訴人對於中華民國九十一年八月十二日
臺灣桃園地方法院九十年度訴字第四七九號第一審判決提起上訴，並於本審為訴之變
更，本院判決如左：
主 文
變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡兩造共有坐落龍潭鄉○○○段一八三地號中，如原判決附圖黃色部分面積七十 四平方公尺，被上訴人不得排除上訴人通行。
㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳： ㈠上訴人於原審中雖係提起確認有使用權之訴，惟含有訴求判命被上訴人不得排 除上訴人通行系爭路地之意思，故就其中被上訴人不得排除上訴人通行系爭路 地之部分提起上訴。
㈡上訴人於六十七年九月一日向訴外人王永豐購買系爭一八三地號土地上如原判 決附圖黃色部分，為既成巷道，巷底各棟大樓住戶出入中豐路均須通行此巷道 ，即各該大樓一百餘戶均由王永豐建築，並開闢此路供大眾通行，迄今已歷二 十餘年，此有鄰居及老鄰長多人於原審出具之證明書為憑，則被上訴人長期默 示同意上訴人及巷後各戶人家通行之用甚明。
三、證據：援用原審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳： ㈠上訴人於原審時之聲明為：確認上訴人就兩造共有坐落龍潭鄉○○○段一八三 、一八八之二地號中如原判決附圖黃色部分有使用權，上訴後之聲明為：兩造 共有坐落龍潭鄉○○○段一八三二地號中，如原判決附圖黃色部分被上訴人不 得排除上訴人通行，為訴之變更，被上訴人不同意。 ㈡被上訴人否認上訴人主張原判決附圖黃色部分之土地為既成巷道。 三、證據：援用原審所提證據。
理 由
甲、程序方面：
一、本件上訴人於原審起訴時，請求判令：「確認上訴人就兩造共有坐落龍潭鄉○
○○段一八三、一八八之二地號中，如原判決附圖一八三─Ｂ（按即指黃色部 分）面積七十四平方公尺有使用權」（原審卷第二一二頁）；迨提起上訴後， 將訴之聲明變更為：「兩造共有坐落龍潭鄉○○○段一八三地號中如原判決附 圖黃色部分面積七十四平方公尺，被上訴人不得排除上訴人通行」（本院卷第 二九頁）。雖上訴人認為原先訴之聲明即足包含新之聲明，並無訴之變更之問 題云云，惟查上訴人原先聲明係確認伊有使用權，為確認之訴，確認之訴不得 請求強制執行；而上訴人新之聲明則係請求上訴人不得排除其通行，為給付之 訴，法律性質上前者顯然不能包含後者，是本件上訴人已為訴之變更甚明。本 件被上訴人雖當庭表明不同意上訴人所為訴之變更，惟審酌上訴人在原審及本 審主張之基礎事實同一，訴訟資料又可資援用，則依民事訴訟法第四百四十六 條第一項但書、第二百五十五條第一項第二款規定，上訴人所為訴之變更，應 予准許。
二、又訴訟之變更，即係提起新訴代替原有之訴，故原有之訴發生撤回之效力，法 院毋庸再就原有之訴辯論審理。本件上訴人以新之聲明取代原有聲明，已如上 述，則本院僅應就新訴部分予以審理判決（最高法院六十五年度台上字第二一 八三號判例參照）。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：緣坐落桃園龍潭鄉○○段一七九、一八０、一八一、一八三 、一八四、一八六、一八八、一九九、二０一等九筆土地原為伊之先祖徐煥祥 單獨所有，嗣於日據時期大正十三年由徐華生、徐華堂、徐華鑑取得分別共有 ，三人並抽籤決定分管範圍，其中一八三、一八八─二地號土地即由伊嗣後繼 承分管。伊於六十二年間將上開二筆土地售予訴外人吳盛鐘（誤寫為宗），吳 盛鐘再輾轉售予古德宗、王永豐，伊於六十七年九月一日再向王永豐購買系爭 二筆土地上之部分土地，雖未為移轉登記，惟已經王永豐點交予伊使用。被上 訴人至七十一年八月十日取得系爭二筆土地應有部分九十分之五八，依最高法 院四十八年台上字第一０六五號判例、五十七年度台再字第七號判決及六十九 年度第四次民事庭會議決議，不問受讓人知情與否，共有人間之分管契約有拘 束受讓人之效力。且原判決附圖黃色部分之土地屬既成巷道，巷底各棟大樓之 住戶出入中豐路均須通行此巷，已歷二十餘年，依最高法院八十六年度台上字 第二六一二號判決：「私有土地若實際已供通行數十年，成為道路，其土地所 有權縱未為登記，仍為私人保留，其所有權之行使仍應受限制，應認為已有公 用地役關係之存在，土地所有權人不得違反供通行之目的而為使用」、行政法 院六十一年判字第四三五號判例：「既成為通行之道路，其土地之所有權，縱 未為移轉登記，而仍為私人所保留，亦不容私人在該道路上造任何建築物妨害 交通」，伊對於既成巷道有使用之正當權源，於原審訴請確認伊對該部分土地 有使用權，嗣於本審變更請求判命：被上訴人不得排除伊通行等情。 被上訴人則以：上訴人與訴外人王永豐間之買賣契約係臨訟制作不實文書，且 其上記載之地號為同小段一八八─一地號，並非系爭二筆土地之地號；上開契 約縱為真實，亦僅係上訴人與王永豐間之債權契約，不足以拘束伊。另原判決 附圖黃色部分並非既成巷道等語，資為抗辯。
二、上訴人主張如原判決附圖黃色部分（面積七十四平方公尺）為道路，供人通行 ，於七、八年前並經上訴人鋪設柏油之事實，業據原審會同桃園縣大溪地政事 務所至現場履勘，並測量位於系爭一八三地號土地上明確，有勘驗筆錄及複丈 成果圖可稽（原審卷第一九九至二０三頁），為被上訴人所不爭執，可堪信實 。上訴人至本審雖爭執地政事務所之測量面積有誤，惟其既未於原審爭執，復 未舉出任何證據證明地政事務所有任何測量錯誤之情，自不足採。 三、本件上訴人主張：伊於六十七年九月一日再向王永豐購買原判決附圖黃色部分 之土地，雖未為移轉登記，惟已經王永豐於六十七年十二月十日點交予伊使用 ，被上訴人至七十一年八月十日始取得系爭二筆土地應有部分九十分之五八， 則依最高法院四十八年台上字第一０六五號判例、五十七年度台再字第七號判 決及六十九年度第四次民事庭會議決議，不問受讓人知情與否，共有人間之分 管契約有拘束受讓人之效力，故被上訴人應受到拘束一節。經查： ㈠觀之卷附系爭一八三地號土地之舊登記簿謄本（原審卷第一二九至一四五頁） ，訴外人王永豐從未為土地共有人之一。上訴人雖另提出其與王永豐間於六十 七年九月一日之土地買賣契約書（原審卷內之原證四第一份契約書）、王永豐 與系爭二筆土地之所有權人古德宗於六十四年九月三十日簽訂之買賣契約書（ 原審卷內之原證四第二份契約書）影本為憑，惟據被上訴人否認為真正；上訴 人雖提出原本經原審核對，惟契約書原本表明買賣標的物之附件騎縫章不全， 故契約書是否真正尚有可疑之處。況且證人古德宗到庭證稱：伊不認識王永豐 ，亦未將系爭一八三及一八八之二土地出售給王永豐等語（原審卷第一五九頁 ）。堪認：訴外人王永豐未從取得系爭二筆土地之所有權，且古德宗否認曾出 售土地予王永豐，自無交付土地予王永豐之情，則王永豐亦無從將原判決附圖 黃色之特定部分點交予上訴人使用甚明。 ㈡退步縱認上訴人主張：其與訴外人王永豐在六十七年九月一日成立買賣契約為 可採，惟因王永豐既非系爭一八三地號之所有權人，則其將其中部分出賣予上 訴人，要屬無權處分，則依民法第一百十八條第一項規定，經有權利人即系爭 一八三地號土地之全體共有人承認後，始生效力。在此，上訴人並未舉證證明 王永豐之無權處分業經全體共有人承認，則上開上訴人與王永豐間之契約僅在 二者間發生債權效力，尚難執以對抗及拘束包含被上訴人在內之系爭一八三地 號土地全體共有人。
㈢上訴人雖援引依最高法院四十八年台上字第一０六五號判例、五十七年度台再 字第七號判決及六十九年度第四次民事庭會議決議，認不問受讓人知情與否， 共有人間之分管契約有拘束受讓人之效力，故被上訴人應受到拘束云云。惟查 上訴人並未舉證證明系爭一八三地號土地之共有人間有分管契約，且古德宗否 認曾出售系爭一八三地號土地之應有部分予王永豐，詳如前述，故王永豐無從 將原判決附圖黃色之特定部分點交予上訴人使用，則最高法院四十八年度台上 字第一０六五號判例、五十七年度台再字第七號判決在此均無援引適用之餘地 。至於最高法院六十九年第四次民庭決議之案例係謂：「甲向乙購買土地並已 付清價款，乙亦將土地交付甲管有，惟未辦理所有權移轉登記，嗣乙死亡，由 其繼承人丙、丁辦妥繼承登記。甲之所有權移轉登記請求權，消滅時效完成，
丙、丁能否訴請甲交還占有之土地？」，可知上開決議係針對能否返還土地所 作，且該決議之案例中乙為土地所有權人，係有權處分人，且確將土地交付使 用；而上訴人主張之前手王永豐係無權處分人，從未取得原判決附圖黃色部分 土地之使用，二者事實條件迥異，亦無援引之相同法理存在。 ㈣依上所陳，上訴人並未舉證證明系爭一八三地號土地上有分管契約，且上訴人 主張出售並點交原判決附圖黃色部分之出賣人王永豐為無權處分人，王永豐之 無權處分在未得系爭一八三地號之全體共有人承認前不生效力，故王永豐與上 訴人間之債權契約不生拘束系爭一八三地號土地全體共有人之效力。 四、再按既成巷道之通行僅屬公用地役關係之反射利益，本屬公法上之一種事實， 其本質乃係一公法關係，與私法上地役權之性質不同，民事訴訟法係當事人得 向法院訴請以判決保護其私法之權利，故當事人不得本於公用地役關係，於民 事訴訟請求土地所有人不得有妨害其通行之行為，而僅得請求地方政府以公權 力加以排除，此等爭議應循行政爭訟之公法程序謀求救濟，最高法院八十九年 度台上字第二五００號判決著有明文。本件上訴人主張原判決附圖黃色部分之 土地為既成巷道，已歷二十餘年，固據提出當地鄰長及鄰人等出具之證明書二 紙為憑（原審卷第二七、二八頁），業據被上訴人否認為真正。縱令上訴人主 張原判決附圖黃色部分土地係既成巷道為可採者，惟依上開判決意旨，上訴人 對於既成巷道之使用，要僅受有公用地役關係之反射利益，屬於公法關係，並 非享有私法上之任何權利。準此，本件上訴人仍不能本於公用地役關係，在本 件民事訴訟中請求被上訴人不得排除其通行。 五、綜上所述，上訴人以：伊向王永豐購買原判決附圖黃色部分之土地，並由王永 豐點交予伊使用，被上訴人應受拘束；該部分土地為既成巷道，已有二十餘年 等為由，變更後訴請被上訴人不得排除伊通行云云，均為無理由，應予駁回。丙、據上論結：本件上訴人變更之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主 文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二十五 日 民事第四庭
審判長法 官 李 瓊 蔭 法 官 張 蘭 法 官 林 金 吾右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二十五 日 書記官 張 淑 芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。