臺灣高雄地方法院民事判決 93年度建字第27號
原 告 堡安消防股份有限公司
法定代理人 戊○○
訴訟代理人 林慶雲律師
楊靖儀律師
陳裕文律師
被 告 高展企業社即吳岱諺
訴訟代理人 郭玉山律師
顏婌烊律師
被 告 泰浦消防工程股份有限公司
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 單文程律師
複 代理 人 甲○○
被 告 恆豪消防工程行即鄭文瑾
當事人間給付工程款事件，本院於民國95年1 月4 日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
被告高展企業社即吳岱諺應給付原告新台幣柒拾陸萬伍仟壹佰陸拾玖元，及自民國九十三年九月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告高展企業社即吳岱諺負擔十分之三；餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣貳拾陸萬元供擔保後，得假執行；但被告高展企業社即吳岱諺以新台幣柒拾陸萬伍仟壹佰陸拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：伊於民國91年10月18日，將財團法人義大醫院（ 下稱義大醫院）新建消防工程交由被告高展企業社即吳岱諺 （下稱吳岱諺）承攬，雙方並訂立承攬契約（下稱系爭契約 ），依該契約約定工程總價為新台幣（下同）25,500,000元 ，嗣後則因變更設計追加工程款為總計30,317,990元，然吳 岱諺就系爭契約有4 項工程未施作，應扣除255,232 元，則 吳岱諺應領之工程款合計為30,062,758元，又實際上吳岱諺 已領得30,828,662元，顯然溢領765,904 元；又吳岱諺因施 工進度落後，伊乃根據系爭契約第12條及雙方92年10月2 日 協議（下稱系爭協議）之約定，自行僱工進場施作，而支出 工資、清潔費共計1,672,017 元；另被告泰浦消防工程股份 有限公司（下稱泰浦公司）、恆豪消防工程行即鄭文瑾（下
稱鄭文瑾）為系爭契約之連帶保證人，應就前開因契約所生 債務與吳岱諺連帶負責，爰依民法不當得利、連帶保證，及 系爭協議、契約之法律關係，提起本訴等語。並聲明求為： ㈠被告應連帶給付原告2,456,821 元，及自93年9 月11日起 至清償日止，按週年利率5 ％計算利息。㈡願供擔保為假執 行宣告之判決。
二、被告吳岱諺辯稱：伊就系爭契約約定工程項目，只有2 項未 施作，且就變更設計部分，總計已支出28,252,036元，故伊 並未溢領工程款；又本件工程係因多次變更、追加導致完工 日期延後，並非伊施工進度落後，況且雙方簽訂系爭協議後 ，伊即遵照協議內容施工，原告僱工係施作原告自己負責之 工程部分，與伊無關等語；被告泰浦公司則以系爭契約上泰 浦公司負責人印文並非真正，且伊從未表示願擔任該契約之 連帶保證人，何況泰浦公司章程亦無公司得為保證之規定， 自無庸就系爭契約負擔連帶保證之責等語，茲為抗辯。並均 聲明：㈠請求駁回原告之訴及假執行之聲請。㈡如受不利益 判決，願供擔保免為假執行。另被告鄭文瑾抗辯：系爭契約 上「恆豪消防工程行」、「鄭文瑾」之印文均非真正，伊對 於系爭契約自始即不知情，更無擔任連帶保證人之意願等語 ，並聲明請求駁回原告之訴及假執行之聲請。
三、原告主張伊將義大醫院新建消防工程交由被告吳岱諺承攬， 雙方原約定工程總價為25,500,000元，嗣後則變更設計而有 追加工程款，然吳岱諺實際上已領得30,828,662元，且原約 定工程標單中第1 頁第12項、第13項之「配合使用執照申請 之消防審查」、「各類場所消防安全設備檢修及申報作業」 項目，吳岱諺並未施作；又雙方於92年10月2 日曾訂定系爭 協議之事實，及系爭契約「乙方連帶保證人」欄「泰浦消防 工程股份有限公司」之印文係真正之事實，業據提出工程承 攬合約、工程標單、高展企業社領款明細、付款簽收簿、請 款單、系爭協議影本各1 份（見院㈠卷第12至23、29至49頁 ）為證，並分別為被告吳岱諺、泰浦公司所不爭執，則此部 分均堪信為真實。原告另主張吳岱諺溢領工程款765, 904元 、積欠代墊工資清潔費1,672,017 元，而被告泰浦公司、鄭 文瑾應連帶負責；然為被告所否認，並以前詞置辯。是本件 爭點在於：㈠被告吳岱諺是否有溢領工程款？若有，金額為 何？㈡原告代墊之工資清潔費是否應由被告吳岱諺負擔？㈢ 被告泰浦公司、鄭文瑾是否應就系爭契約負連帶保證之責？ 茲分別敘述之。
四、被告吳岱諺是否有溢領工程款？若有，金額為何？ ㈠原告主張被告吳岱諺另有工程標單第14頁第29項之「高壓軟
管46支」、第20頁第16項之「緊急電源插座及無熔絲開關96 組（下稱插座及開關）」未購買、提出，故由伊自行出資進 口、運送至工地，其中插座及開關部分並經被告吳岱諺之員 工趙順吉簽收等情，已提出與所述相符之工程標單、92年5 月18日原告進口規格、數量相符高壓軟管46支之進口報單、 92 年5月27日原告提出高壓軟管之出貨單、92年10月16日原 告提出插座及開關188 只之出貨單影本各1 份（見院㈠卷第 145 、151 、165 、166 、168 頁）為証，堪信為真實；被 告吳岱諺雖辯稱有提出前開材料云云，惟未舉出任何購買、 收貨、送貨至工地安裝之憑證或其他證據以實其說，顯難信 其所辯為真，自無從採信。
㈡關於系爭契約被告吳岱諺總計有4 項工程未施作，已如前述 ，則原告應給付吳岱諺之系爭契約工程款總價，即應扣除前 開4 項工程之報酬；惟關於插座及開關，系爭契約原約定為 96組，然原告僅提出188 只即94組，皆如前述，且原告未說 明、舉證其他2 組被告吳岱諺亦未提出，吳岱諺復否認全數 均由原告提出；是以，此部分原告之主張僅於扣除94組之價 格，即34,545元範圍內，方屬可採。從而，關於被告吳岱諺 未施作部分應扣除之金額，即為「配合使用執照申請之消防 審查」73,500元、「各類場所消防安全設備檢修及申報作業 」84,000元、「高壓軟管46支」62,452元、「插座及開關94 組」34,545元，合計254,497 元（以上均加計5 ％之營業稅 ）。
㈢原告主張就工程變更設計部分，應給付被告吳岱諺之追加工 程款為以業主義大醫院核定項目、數量，依系爭契約原約定 單價計算之金額，即4,817,990 元等語，然吳岱諺則辯稱就 變更設計部分，總共已支出28,252,036元云云。查關於變更 設計增減之數量總額為何，已經義大醫院以94年3 月17日義 醫字第09400204號函，檢送「義大醫院消防工程變更追加減 案明細表」（見院㈡卷第82至94頁），其中所核定各該項目 之單價，亦有系爭契約工程標單（見院㈠卷第180 至191 頁 ）可憑，且均為被告吳岱諺所不爭執；則依該明細表核定之 工程數量，對照系爭契約工程標單原定之單價，總計追加工 程款即應為4,817,990 元，堪以認定。又雙方就變更設計後 追加工程款之計算，已於系爭契約第8 條第2 項前段明定： 甲方（即原告）對本工程有隨時變更計畫或增減工程數量之 權，乙方（即吳岱諺）不得異議，對於增減數量，雙方參照 本合約所訂定單價計算增減之，增減數量之計算，則根據業 主與甲方合約條款辦理以及業主核算數量計算等語，有系爭 契約（見院㈠卷第15頁）可佐，被告吳岱諺復無法說明或舉
證伊與原告就追加工程款之計算，嗣後有其他合意，自應依 前開契約條款之約定，以定吳岱諺得向原告請求之追加工程 款金額；是以，被告吳岱諺辯稱就變更設計部分已支出28,2 52,036元，均得向原告請求，故實際並未溢領工程款云云， 不足採信；原告主張應給付被告吳岱諺之追加工程款為4,81 7,990 元，即屬有據。
㈣準此，被告吳岱諺就本件工程應領之款項總額為：系爭契約 原定工程款25,500,000元，減去吳岱諺未施作部分之款項25 4,497 元，再加上追加工程款為4,817,990 元，即30,063,4 93元；然被告吳岱諺實際上已領之工程款總額為30,828,662 元，業如前述，則溢領之部分即為765,169 元，堪以認定【 30,828,662－30,063,493 ＝765,169 】。五、原告代墊之工資清潔費是否應由被告吳岱諺負擔？ ㈠原告主張自行雇工進場施作所支出之工資清潔費1,672,017 元，均應由被告吳岱諺負擔，雖經證人丙○○、己○○、乙 ○○分別到庭證稱：確實有至義大醫院工作，並由原告處獲 致報酬等語；然查，被告吳岱諺辯稱本件義大醫院消防工程 ，並非全由其一人負責施工，原告本身亦從事部分工程之施 作等語，業據提出原告93年1 月9 日高堡工字第93010901號 函影本1 份（見院㈡卷第7 頁）為證；又原告對於主張已代 替被告吳岱諺施作部分究竟為何，並未加以說明及舉證，本 院因而無從提示予證人丙○○、己○○、乙○○辨認是否相 符，則原告支出之工資清潔費是否有包括非消防工程、是否 係原告自己應施作之部分，均有疑義；且亦無從認定所施作 部分係屬被告吳岱諺應負責之部分；又各該項目之支出是否 有必要、支出是否適當，例如是否因尚未施作而有施作必要 ，或因施作不良而有重做之需要，或每小時工資計算是否合 理等等，亦無從認定。從而，前開事實既未經原告舉證以實 其說，即無以認定原告所為工資清潔費支出係代被告吳岱諺 墊付之主張為有理由。
㈡況且原告主張被告吳岱諺工程進度落後，未依系爭協議內容 施工云云，固提出92年9 月19日書函高堡工字第92091901號 函、92年9 月24日協調紀錄、92年9 月27日堡（92）字第92 092701號函、92年10月2 日協議書、93年1 月9 日備忘錄（ 見院㈠卷第49頁、院㈡卷第140 、142 、143 、146 頁）以 為証，然查：
⒈就上開文件內容以觀，92年9 月24日協調紀錄原告僅表示 曾於同年月19日發文要求吳岱諺提出工班分配表，吳岱諺 尚未提出等情，92年9 月27日書函則為原告要求吳岱諺限 期提出趕工計畫、出工編排表等情；皆難認定吳岱諺確實
有工程進度落後，及究竟係何部分有落後之情事；又原告 92年9 月19日所發書函雖指稱吳岱諺施工進度落後云云， 惟此僅係原告單方片面之發文及認定，尚無從據為有利原 告主張之證據；另義大醫院93年1 月9 日備忘錄雖表示： 原告遲遲未能完成系統安裝測試及取得檢查合格證等情， 然關於前開情事是否屬於被告吳岱諺負責施工之範圍，未 據原告舉出相當證明，已有疑義，況縱屬吳岱諺施工範圍 ，則事實上有無遲延、遲延可否歸責吳岱諺，原告亦未舉 證證明，實無從僅憑該備忘錄遽為原告主張有理由之認定 。
⒉至於雙方嗣於92年10月2 日訂立協議書，約定：吳岱諺須 於92年10月4 日進場施工，否則原告得終止系爭契約或自 行雇工進場施作等情，有系爭協議書（見院㈠卷第49頁） 足參；然關於「吳岱諺是否已於92年10月4 日進場施作」 乙節，原告並未提出得佐證其主張之證據；加以，本件工 程迭有變更設計、延後完工期限之情事，又至完工時止， 已由Ａ版變更至Ｇ版工程，此為兩造所不爭，並有工程展 延聲明書影本1 紙（見院㈠卷第262 頁）在卷；是以，被 告吳岱諺雖遲誤系爭契約原定之完工期限，亦難認即有進 度落後、未依協議內容施工之情事。
⒊從而，原告主張本件工程其有得自行雇工進場施作之事由 云云，亦不可採。
六、被告泰浦公司、鄭文瑾是否應就系爭契約負連帶保證之責？ ㈠原告主張被告泰浦公司、鄭文瑾為系爭契約之連帶保證人， 固提出該契約為証；然泰浦公司、鄭文瑾均否認前情，且系 爭契約上「泰浦公司負責人」欄「丁○○」之印文、及「恆 豪消防工程行」、「鄭文瑾」之印文，分別與被告泰浦公司 之有限公司設立登記表、恆豪消防工程行89年11月15日辦理 設立登記、94年3 月4 日辦理增資變更登記，而於營利事業 統一發證設立、變更登記申請書上留存之印鑑章不相符（見 院㈠卷第81頁、院㈡卷第214 頁反面、220 頁反面），難認 系爭契約上所留存之印文為真正，則系爭契約亦無以作為有 利原告主張之佐證。
㈡況且，原告自承被告泰浦公司、鄭文瑾並非於91年10月18日 簽約時當場用印，而是將系爭契約交由被告吳岱諺自行覓保 用印後，再將其中1 份交予原告等語（見院㈡卷第175 頁） ，則依原告所言，亦無從證明被告泰浦公司、鄭文瑾確有擔 任系爭契約連帶保證人之意。
㈢又被告吳岱諺雖稱：被告泰浦公司、鄭文瑾均願意擔任連帶 保證人，其印章分別係訴外人即前任職高展企業社之監工劉
志洪、被告鄭文瑾所分別交付，由我帶到原告公司當場用印 云云（見院㈠卷第113 頁）；然除為泰浦公司、鄭文瑾所否 認，且與原告所稱保證人部分並非當場用印等語不符外，並 經證人劉志洪到庭證稱：泰浦公司只有答應幫吳岱諺在高雄 縣中小學消防修繕工程競標時，擔任陪標而用印，所以將公 司、負責人印章交給我保管，但後來吳岱諺是趁我不在時， 自己到我公司，將泰浦公司、負責人印章用印於系爭契約上 ，用印完才打電話告訴我等語明確（見院㈠卷第269 頁）， 顯然吳岱諺所言與事實並不符；參以泰浦公司、鄭文瑾是否 須負連帶保證人責任，對於被告吳岱諺本件訴訟應負之給付 義務有所影響，則吳岱諺所言因與自身有相當利害關係，故 有偏頗，尚難採信，而應以證人劉志洪之證詞為可信；是以 ，無從認定被告泰浦公司、鄭文瑾為本件工程契約之連帶保 證人。
㈣原告雖以系爭契約上有被告泰浦公司、恆豪消防工程行印文 ，又伊持有泰浦公司、恆豪消防工程行營利事業登記證影本 ，而主張泰浦公司、鄭文瑾應依民法表見代理之規定連帶負 責云云，然：
⒈按民法第169 條關於由自己之行為表示以代理權授與他人 者，對於第三人應負授權人之責任之規定，原以本人有使 第三人信為以代理權授與他人之行為，為保護代理交易之 安全起見，有使本人負相當責任之必要而設，故本人就他 人以其名義與第三人所為之代理行為，應負授權人之責任 者，須以他人所為之代理行為，係在其曾經表示授與他人 代理權之範圍內為其前提要件（最高法院40年台上字第12 81號判例參照）。
⒉查系爭契約上「泰浦公司」、「丁○○」、「恆豪消防工 程行」、「鄭文瑾」之印文，均係被告吳岱諺所用印，又 其中「丁○○」、「恆豪消防工程行」、「鄭文瑾」之印 文，皆非真正，已如前述，自無從以前揭印文謂被告泰浦 公司、鄭文瑾有授與代理權之表示；又營利事業登記證僅 在表彰公司行號已依法完成登記，而受行政監督，並可藉 而得知公司行號名稱、資本額、負責人、組織、所在地等 基本資料，尚無以逕認提示該登記證或交付其影本即有表 示授與他人何種代理權之意；從而，原告所主張之情事， 在客觀上既不足以使第三人相信被告吳岱諺為有權代理， 即難令泰浦公司、鄭文瑾負授權人責任。
七、綜上所述，被告吳岱就本件工程既已溢領765,169 元，則原 告本於民法第179 條不當得利之法律關係，請求被告吳岱諺 給付765,169 元，及自93年9 月11日（被告吳岱諺係於93年
8 月3 日收受本件起訴狀繕本之送達）起至清償日止，按週 年利率5 ％計算之利息，即屬有據，應予准許；逾此部分之 請求，則為無理由，應予駁回。
八、原告及被告吳岱諺分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行、免 為假執行，經核原告勝訴部分與法律規定相符，爰分別酌定 相當之擔保金額分別准許之。至於原告敗訴部分，其訴既經 駁回，則其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。九、據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條2 項，判決如 主文。
中 華 民 國 95 年 1 月 25 日 民事第一庭 審判長法 官 沈建興
法 官 林玉心
法 官 洪珮婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 95 年 1 月 25 日 書記官 鍾淑美
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