臺灣高等法院民事判決 九十年度重上國字第一三號
上 訴 人 鴻庭停車場股份有限公司
法定代理人 黎忠成
被 上訴人 台北市政府
法定代理人 馬英九
右當事人間國家賠償事件，上訴人對於中華民國九十年八月六日臺灣臺北地方法院八
十九年度重國字第一二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
原判決廢棄。
被上訴人應給付伊新台幣（下同）一千萬元及自民國八十六年十二月三十一日起至 清償日止按週年利率百分之五之利息。
願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：依現代行政法思潮，國家賠償責任實為國家自已責任，並非代位責任。依我國向來司法實務之見解，國家賠償並不以先行行政爭訟為要件，並無所謂「第 一次權利保護優先」原則之適用，伊縱未先行提出訴願或行政訴訟，亦無礙於國家 賠償之請求，且依本件事發當時我國之行政法制，伊並無提行政爭訟之訴訟類型可 循求救濟。
被上訴人之行為發生於八十四年至八十六年間，伊則於八十九年四月十三日提起本 件訴訟，斯時行政訴訟法尚未修正，自不得以修正後該法第十二條之規定推論普通 法院不得就行政處分之無效或違法加以判斷。
被上訴人之不法行為有四：㈠自八十四年二月二十日止至八十五年五月二日函所為 一連串之勒令停工行為；㈡於八十五年五月二日函所為勒令停工之處分經訴願決定 撤銷後，未依訴願決定意旨為復工之處分；㈢於八十六年三月十四日函命伊將停車 位數量降低至三十二個以下，始得繼續興建；㈣就伊八十六年十月十五日所為之復 工請求不為任何答覆。以上㈠、㈢項行為該當國家賠償法第第二條第二項執行職務 行使公權力，第㈡、㈣項行為則該當同條項怠於執行職務行使公權力之情形，均造 成伊之損害。
伊嗣同意降低停車位數量，實係遭被上訴人逼迫所致，伊就此部分並未放棄損害賠 償請求權。
被上訴人所為勒令停工、暫緩施工之處分，均無法令依據，且就伊所為復工之請求 ，經過一年多後始為答覆，顯係怠於執行職務，所為實已違反行政法上之信賴保護 原則。
伊因未能及時興建停車塔，受有五千四百六十九萬零九百三十一元之損害，僅先一 部請求一千萬元，其餘部分保留。
伊於八十六年十二月三十一日向被上訴人請求國家賠償，因被上訴人遲未答覆，乃 於八十八年一月二十一日再次函請被上訴人賠償，被上訴人方於八十八年二月二十 四日作成決議，於同年三月十九日函知伊，是時效應自該日起算；且伊所受之損害 ，因被上訴人之遲不作為而繼續發生，伊之請求自未罹於時效。本件縱認被上訴人毌需賠償，亦有損失補償之適用，而於行政法制未完備時，普通 法院自仍得就此加以審理裁判。
叁、證據：除援用原審提出者外，補提學者著作、行政法院裁定、日本最高法院判決、監察院會議紀錄、台北市政府內部簽呈等件為證。乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
駁回上訴。
如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：上訴人並非系爭行政處分之相對人，自不可能因而受到何種損害。伊要求上訴人暫緩興建，係基於公共安全之考量；所為變更停車位數目始准興建之 處分，亦係因原授益處分後，基礎事實已有變更，基於公益考量下所作的決定，並 非不法行為，亦無何裁量上之瑕疵。且嗣伊已准許上訴人依變更後之設計興建，自 不生何國家賠償之問題。
伊准許上訴人變更設計後興建停車塔，並已同意上訴人動工，上訴人竟自行放棄而 另行興建集合式住宅，則上訴人縱因未興建停車塔受有損害，亦係自己之行為所致 ，與伊之行政處分尚無因果關係。
伊受上訴人復工之申請後，監察院就相關業務提出糾正，伊俟監察院同意伊之改善 措施後方始同意上訴人復工，並無何怠於執行職務之情形。上訴人就其主張違法之行政處分，並未依行政救濟途徑除去之，自不得逕行請求國 家賠償。
否認上訴人主張受有損害之數額。
上訴人於八十六年十二月三十一日向伊提出國家賠償之請求，伊既未於三十日內答 覆，依國家賠償法第十一條第一項規定，上訴人即得起訴請求，其未於得請求時起 六個月內起訴，時效不中斷，至八十九年四月十三日提起本件訴訟，其請求權已經 罹於二年時效而消滅。又知有損害不以認識損害額為必要，上訴人於八十六年十二 月三十一日已知其損害項目為何，縱損害額嗣後有所增加，亦於請求權消滅時效之 進行並無影響。
叁、證據：除援用原審提出者外，補提行政法院裁定、學者著作、最高行政法院裁判 、最高法院判決、台北市利用空地申請設置臨時路外停車場要點（下稱系爭要點 ）、台北市政府交通局函、台北市信義區景勤里、景聯里辦公處函等件為證。 理 由
上訴人主張：被上訴人依修正前停車場法第十一條第二項規定公布系爭要點，鼓勵 民間參與投資興建立體停車塔。伊之前手黎忠舜、林義卿依上開申請要點規定，於 八十三年四月申請，經被上訴人所屬交通局（下稱交通局）停車場管理處（下稱停 管處）核准設置八十個停車位，被上訴人所屬工務局（下稱工務局）並於八十四年
一月十六日核發建造執照予黎忠舜與林義卿，嗣黎忠舜、林義卿將起造人名義變更 為伊，獲工務局准予備查。系爭停車位工程於八十四年二月按規定申報開工，詎工 務局因當地居民抗爭及市議員壓力，並無法令依據，竟相繼於八十四年二月二十日 、同年五月四日、同年月二十六日、同年十二月五日，發函勒令伊暫緩施工。嗣會 同各相關單位再為評估，於八十五年二月三日准伊復工興建，復因附近居民違法圍 阻抗爭，再於同年五月二日藉詞命伊暫緩施工，伊對此處分不服，提起訴願，經被 上訴人所屬訴願委員會（下稱訴願委員會）撤銷工務局前開暫緩施工之處分，伊乃 於同年十二月二十日向被上訴人申請核准繼續施工，詎被上訴人竟命伊將每基座停 車塔之停車位數量降低至三十二個車位以下，始得繼續興建，經伊多次異議，均無 結果，伊被迫而同意以每基座三十二個車位（兩個基座六十四個車位），申請被上 訴人准予復工興建，惟被上訴人就伊所請，仍未有任何答覆，伊乃於八十六年十二 月三十一日向被上訴人請求國家賠償，被上訴人亦遲未置理，直至八十八年一月十 四日，方發函准伊繼續興建，並於八十八年三月十九日發函拒絕伊請求之國家賠償 。被上訴人違法行使公權力行為及怠於執行公權力行為，致伊受有損害五千餘萬元 自應賠償，縱認被上訴人不需負賠償責任，亦應就伊損失加以補償等情，爰依國家 賠償法第二條第二項之規定及損失補償之法理，求為命被上訴人給付一千萬元及其 法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：上訴人並非系爭停車塔設置許可處分之相對人，不會因伊之行政處 分受有損害；又上訴人並未對其主張違法之行政處分，先依行政救濟程序除去其損 害，自不得逕行請求國家賠償。且伊所為之處分，均係基於公益之考量，並未違法 ，自不負國家賠償責任。且伊已於八十八年一月十四日函知上訴人准予繼續興建系 爭停車塔，上訴人不願興建，所受損害自與伊無關，縱伊需負國家賠償責任，上訴 人之請求權亦已因罹於時效而消滅，至上訴人主張之損失補償部分，為公法關係， 不得提起民事訴訟等語，資為抗辯。
兩造不爭之事實
㈠被上訴人於八十年間，依修正前停車場法第十一條第二項規定，於八十年九月二十 六日公布系爭要點，以鼓勵民間參與投資興建立體停車塔。黎忠舜、林義卿依上開 申請要點規定，於八十三年四月申請建造系爭停車塔，經停管處以八十三年四月三 十日北市交停字第一四一三號函核准設置八十個停車位，工務局並於八十四年一月 十六日核發建造執照予黎忠舜與林義卿，嗣原起造人申請變更起造人名義為上訴人 公司，已獲工務局准予備查。
㈡上訴人於八十四年二月即按規定申報開工，工務局則於八十四年二月二十日以（八 四）北市工建（施）字第四四九七八號函、八十四年五月四日以（八四）北市工建 （施）字第七二三０五號函、八十四年五月二十六日以（八四）北市工建（施）字 第七九二五五號函、八十四年十二月五日以（八四）北市工建（施）字第一五０四 三四號函，要求上訴人暫緩施工，而於八十五年二月三日，以（八五）北市工建字 第一０一四五六號函，准予復工興建，嗣於八十五年五月二日再以（八五）北市工 建字第一０四二九四號函，表示本件尚需再作環境影響評估報告，特請於設妥維護 公共安全設施後，配合暫緩施工。
㈢監察院於八十四年十二月二十九日針對交通局辦理臨時停車塔業務提案糾正，認交
通局違反停車場法之規定，對於都市計劃住宅區已建有住宅之土地視為空地，核准 建築商建造永久性之停車場（塔）銷售，嚴重破壞都市計劃法關於土地使用分區管 制之規定，又其發布之系爭要點逾越母法授權之範圍，以行政命令規範人民之權利 義務，亦違反中央法規標準法。
㈣上訴人就被上訴人上開暫緩施工之處分提起訴願，訴願委員會以八十五年十二月十 日八五府訴字第八五０八五七四一號訴願決定：「原處分撤銷，由原處分機關另為 處分」。
㈤上訴人於八十五年十二月二十日再向被上訴人申請核准繼續施工，被上訴人又相繼 以八十六年三月十四日府交停字第八六０一七二一四０一號函，及八十六年四月十 五日北市工建字第八六三０三五九六○○號函，命上訴人將每基座停車塔之停車位 數量降低至三十二個車位以下，始得繼續興建。經上訴人多次函請被上訴人請准照 原定停車位數量施工，均未獲核准。
㈥上訴人於八十六年十月十五日發函被上訴人表示同意以每基座三十二個車位（兩個 基座六十四個車位），申請被上訴人准予復工興建。㈦被上訴人分別於八十六年九月二十二日、十月十七日、十二月十六日以府地一字第 八六○六七四○三○○號函、府交停字第八六○八○二八六○○號函及府交停字第 八六○九七一七三○○號函行文監察院，報告有關系爭申請要點之處理情形。㈧被上訴人於八十六年十二月二十日於其內部召開「為鴻庭停車場股份有限公司申請 設置停車塔之臨時停車場同意依本府要求減量設置停車位修正圖說研討會」，決議 ：因監察院對本府辦理利用空地案之糾正案尚未終結，且本案屬該院列管案件之一 ，：：仍宜俟監察院同意本府改善處置措施後，再予審理；因考量「台北市利用空 地申請設置臨時路外停車場要點」已停止適用，且本案係本府要求業者每座停車塔 之車位數應低於三十二個車位以下，其對環境及交通衝擊等事項均低於原核准設置 之影響，其建築規模更符合法令，故日後以採簽稿並陳會簽與單位同意後核發設置 許可。
㈨上訴人於八十六年十二月三十一日逕向被上訴人請求國家賠償。㈩行政院於八十七年一月九日以台八十七交字第○一三五八號函行文監察院，表示就 系爭糾正案，經邀請交通部、內政部及台北市政府等相關主管人員到院說明並接受 質問，檢送貴院交通、內政兩委員會聯席會議決定，囑查照辦理見復一案，經轉據 台北市政府函報辦理情形，尚屬實情等語。
被上訴人於八十七年七月三十日行文行政院，請求惠予告知系爭申請要點糾正案之 調查結果。
政院秘書處於八十七年八月二十七日發文通知被上訴人，表示就系爭申請要點一案 ，監察院已於同年六月十六日決議結案備查。
被上訴人至八十八年一月十四日始以停管處府交停字第八八○○五八九六○○號函 覆上訴人上揭八十六年十月十五日之申請函，准上訴人興建。被上訴人於八十八年三月十九日以府交字第八八０二０二三三○○號函文回覆上訴 人拒絕國家賠償。
本件爭點及本院判斷
㈠被上訴人自八十四年二月二十日起至八十五年五月二日止發函所為一連串勒令伊停
工之行為，是否不法侵害上訴人權利，而應負國家賠償責任？⑴按公務員執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家 應負損害賠償責任，國家賠償法第二條第二項前段定有明文。是國家因公務員積極 不法行為負賠償責任者，應以公務員於執行職務行使公權力時，有故意或過失侵害 人民權利之行為，致人民之自由權利受有損害，且該故意過失之行為與人民受損害 之結果間，有相當之因果關係者為其要件。依上開說明，國家賠償責任，不論採國 家代位責任說或國家自己責任說，均以公務員有故意或過失不法侵害人民之權利為 必要，倘公務人員之行政作為符合相關法令之規定，復未逾越其裁量之權限，自不 生國家賠償之問題。
⑵被上訴人雖於八十三年四月三十日核准黎忠舜與林義卿興建系爭停車塔，並於八十 四年一月十六日核發建造執照予黎忠舜與林義卿，嗣並准變更起造人名義為上訴人 。惟發給建造執照或准許變更起造人名義之行政處分，若嗣後有其他情事發生時， 為行政機關之被上訴人並非不得於其行政裁量範圍內變更另為處分。經查，系爭停 車塔工程開工後，迭經附近居民抗爭，並與上訴人發生衝突，以致妨礙公共交通之 事實，為兩造所不爭，且有台北市信義區景聯、景勤里辦公處函附卷可稽（見本院 卷三０六頁），被上訴人本於公益之考量，命上訴人暫緩施工，以進行協調或再進 行環境影響評估，乃屬其行政裁量之權限，尚難認有如何之不法。⑶又被上訴人所據以核准上訴人興建系爭停車塔之系爭要點，已於八十四年十二月二 十九日遭監察院糾正，如前述。是被上訴人為補救其先前行政或政策上之錯誤，而 為命上訴人暫緩施工之處分，尤難認有何不法之處。上訴人主張被上訴人勒令伊停 工行為為不法行為，應依國家賠償法第二條第二項前段負國家賠償責任，尚非可採 。
⑷又國家賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因二年間不行使而消滅；請求國家 賠償，應先以書面向賠償義務機關請求之，賠償義務機關對於國家賠償之請求，應 即與請求權人協議，賠償義務機關拒絕賠償或自提出請求之日起逾三十日不開始協 議或自開始協議之日起逾六十日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國 家賠償法第八條、第十條、第十一條第一項分別定有明文。是被上訴人勒令上訴人 停工之行為縱認有故意過失之不法，上訴人於受勒令停工處分時，即知侵害行為之 存在，並於損害發生時知損害之存在，其於八十六年十二月三十一日向被上訴人請 求國家賠償，被上訴人並未與之協議，上訴人自八十七年四月一日起即得請求提起 損害賠償訴訟，而上訴人未於六個月內提起，其原來請求即不能中斷時效，而上訴 人遲至八十九年四月十五日始提起本件損害賠償訴訟，其自八十四年二月二十日起 至八十五年五月二日止遭勒令停工之損害賠償請求權時效均已經完成，被上訴人既 為時效抗辯，上訴人亦不得請求因勒令停工所受損害。㈡被上訴人於八十五年五月二日函所為勒令停工之處分經訴願決定撤銷後，未依訴願 決定意旨為復工之處分，是否怠於執行職務，而應負國家賠償責任？⑴按公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者，國家應負損害賠償責任， 國家賠償法第二條第二項後段有明文規定。而所謂怠於執行職務，係指法律規定之 內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限，其目的係為保護人民生命、身體及 財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關
公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，猶因故意或 過失怠於執行職務，致特定人之自由或權利遭受損害而言，（司法院大法官會議解 釋釋字第四六九號參照）。是倘行政機關所負之作為義務尚未達於「已無不作為之 裁量餘地」時，自難輕率科以國家賠償法第二條第二項後段之責任。⑵被上訴人於八十五年五月二日函所為勒令停工之處分雖經訴願決定而遭撤銷，惟該 訴願決定係以原處分機關並未究明上訴人有無建築法第五十八條各款所定應予勒令 停工情事，逕為勒令停工，且准上訴人復工後，復予停工處分，對上訴人有無信賴 原則適用，原處分機關亦未究明為由，撤銷原處分，指示原處分機關應於原處分遭 撤銷後，查明、詳研後另為適當處分，並非指原處分機關裁量違法，命原處分機關 變更其處分，有該訴願決定書附卷可按（見原審㈠卷四三至四五頁）。是被上訴人 於接獲該訴願決定後，尚需查明、詳研後，本於其裁量更為適當之處分，非得逕以 訴願決定不經審查即為准許上訴人復工之處分。上訴人主張被上訴人應依訴願決定 之「意旨」為准予復工之處分云云，尚有誤解。⑶被上訴人所據以核准上訴人興建系爭停車塔之系爭要要點，已於八十四年十二月二 十九日遭監察院糾正，如前述，被上訴人為免違法情節加劇之風險，因本於其裁量 權限不為核准復工之處分，亦無何不法情事。上訴人主張被上訴人未依訴願決定為 復工之處分，即屬怠於執行職務而應負國家賠償責任云云，尚非有據。㈢被上訴人於八十六年三月十四日函命上訴人將停車位數量降低至三十二個以下，始 得繼續興建之處分，是否不法侵害上訴人權利而應負國家賠償責任？⑴按合法之授益處分如具有：①法規有准許廢止之規定；②原處分機關保留行政處分 之廢止權；③附負擔之行政處分受益人未履行該負擔；④行政處分所依據之法規或 事實事後發生變更致不廢止該處分對公益將有重大危害；⑤其他為防止或除去對公 益之重大危害等要件之一時，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止。被上訴 人於八十三年四月三十日核准黎忠舜與林義卿設置八十個停車位之停車塔，嗣並准 許將起造人變更為上訴人之處分，固屬合法之授益處分。惟查其所據以核准之法令 即系爭要點，業據監察院以逾越母法、違反都市計劃法為由糾正在案，嗣並停止適 用，如前述，核該情狀自屬授益處分所依據之法規事後已發生變更，被上訴人為免 公益之重大危害，尚非不得依法廢止前開授益處分。⑵被上訴人既非不得廢止對上訴人前開授益處分，其於八十六年三月十四日函命被上 訴人將停車位數量降低至三十二個以下，始得繼續興建之處分，核其性質為廢止原 處分另為附條件之處分，對上訴人而言顯較單純廢止原授益處分為有利。且被上訴 人本於其行政之專業，參酌中華民國運輸學會之評估，作成縮減停車位即得繼續興 建之裁量判斷，程序上並無任何瑕疵，其裁量之結果亦無何違反法令之處，至其裁 量之適當與否要屬行政機關之「判斷餘地」，乃上訴人得否訴願或以行政訴訟程序 撤銷之問題，尚不得認被上訴人所為廢止原處分另為附條件處分有如何之不法。⑶又被上訴人廢止原處分另為前開附條件之處分後，已經上訴人表示同意接受該條件 以繼續興建停車塔，如前述，上訴人雖主張伊係受脅迫始同意按每一基座三十二個 停車位興建云云，惟並未舉證證明，是被上訴人所為廢止原處分之行為及另為附條 件處分之行為，並無不法性可言。上訴人主張：被上訴人命伊將停車位數量降低始 得繼續興建，乃不法侵害權利行為，應依國家賠償法第二條第二項負賠償責任云云
，尚非可採。
㈣被上訴人就上訴人八十六年十月十五日所為之復工請求遲至八十八年一月十四日始 准予復工，是否怠於執行職務，而應負國家賠償責任？⑴按國家賠償法第二條第二項後段之國家賠償責任，應以行政機關所負之作為義務已 達於「已無不作為之裁量餘地」時，始足當之，如前述。次按所謂法定期限，係指 依法律或依法律授權訂定之法規命令所規定之期限，而國家行政機關為了便民及提 高工作效率，對於人民申請或依職權而須為審查之事件，常自行頒定辦法或章程， 規定其作業時限，此種自行規定作業時限之行政規則，非經對外公開，或已成為人 民熟知之行政慣行前，尚非創設或規定人民權利義務之法規範，僅對行政機關內部 生效，人民尚不得依據該行政規則主張有何權利。經查，上訴人於八十六年十月十 五日提出准予復工之請求，惟就該復工之請求應於何種期限內為回覆並無法律之規 範，而「台北市政府文書處理實施要點及台北市政府人民法人或團體申請案件處理 期限之文書處理要點」中，雖就有關申請設置停車場之處理期限規定為十四日，惟 該處理要點係屬前開行政機關自行訂定對內生效之行政規則，非屬前揭法定期限， 被上訴人縱未於十四日內為答覆，亦非得遽指為係怠於執行職務。⑵次查，被上訴人對於上訴人復工之申請應否准許，本屬其行政裁量權限，於准否之 決定前，仍需本於其行政之專業，考量全盤情狀而為妥適之處分。而本件核准停車 塔興建之法令依據，已經監察院糾正，並因而停止適用，且上訴人之申請案亦為監 察院列入管制之案件，如前述，則被上訴人為免違法情事之擴大，先行暫停本件工 程之進行，研擬相關改善措施，並經行政院召開跨部會之會議研討此案，於八十六 年九月二十二日、十月十七日、十二月十六日將研擬情形函報監察院，被上訴人並 於八十七年七月三十日行文行政院，追查本件糾正案之調查結果，於八十七年八月 二十七日始接獲本案已經監察院結案准予備查之通知，亦如前述，則被上訴人就上 訴人於八十六年十月十五日所提出之申請，固遲至八十八年一月十四日始為准許之 處分，然該遲延之情形係該管公務員為避免違法情事之擴大，為符合依法行政原則 之行政行為，與國家賠償法第二條第二項後段所指怠於執行職務行使公權力之情形 尚屬有間，自難認被上訴人前開不作為有何國家賠償之責任，而監察院雖非停車場 設置主管機關，惟若被上訴人未依監察院糾正意旨，逕准上訴人復工，所屬公務員 難免有遭彈核之危險，上訴人主張：被上訴人應無庸理會監察院之糾正案，逕准伊 復工之申請云云，顯非可採。
上訴人請求行政補償部分：
㈠按原處分機關因行政處分所依據之法規或事實事後發生變更，致不廢止該處分對公 益將有危害，或其他為防止或除去對公益之重大危害，而依職權將授與利益之合法 行政處分為全部或一部廢止時，對受益人因信賴該處分致遭受財產上之損失，應給 予合理之補償，其補償額度不得超過受益人因該處分存續可得之利益，關於補償之 爭議及補償金額，相對人有不服者，得向行政法院提起給付訴訟（行政程序法第一 百二十三條、第一百二十六條、第一百二十條第二項、第三項規定參照）。依上開 規定，授與利益之合法行政處分遭廢止後，受益人請求行政補償，須先向原處分機 關為補償之聲請，並對原處分機關拒為補償或所定補償金額不服時，始得向行政法 院提起給付訴訟。
㈡次按現行行政訴訟法於八十七年間修正，自八十九年七月一日起施行，在現行法修 正施行前，行政訴訟類型僅有撤銷行政處分訴訟，關於公法上給付訴訟並無規定， 則為保障人民訴訟權，公法上給付訴訟，於現行行政訴訟法修正施行前，固非不得 類推適用民事訴訟法規定於普通法院提起，惟所得類推適用者僅訴訟程序。故於現 行行政訴訟法修正施行前，因授與利益之合法行政處分遭廢止而受有損失之受益人 ，仍應先向原處分機關請求補償，於原處分機關拒為補償或對所定補償金額不服時 ，始得向普通法院起訴請求原處分機關給付損失之補償。㈢上訴人起訴時主張：縱令被上訴人行使公權力係基於公益考量，而無故意或過失之 不法行為，惟伊因被上訴人之公權力行為，受有不能興建停車場之損失等情，依徵 收補償及現行行政程序法第一百二十條、第一百二十六條規定，請求被上訴人補償 其損失一千萬元及法定遲延利息。查：上訴人起訴時（八十九年四月十五日），現 行行政訴訟法已修正尚未施行，普通法院就此損失補償之請求固有審判權，惟上訴 人並未證明其起訴之前，已向被上訴人請求行政補償遭拒，則依前開說明，上訴人 尚不得逕行起訴，其請求被上訴人補償損失，尚難准許。綜上所述，被上訴人勒令上訴人停工，並將原來核准停車位數量縮減，係基於公益 上考量，避免違法情節加遽，其執行職務並非不法，且所為勒令停工之處分雖經訴 願決定撤銷，仍需查明、詳研後，本於其裁量更為適當之處分，非得逕以訴願決定 不經審查即為准許上訴人復工之處分，且興建停車場之法令遭監察院糾正，為法令 妥當適用暫緩准予施工，難認有怠於執行職務情節，上訴人主張：被上訴人執行職 務行使公權力，有故意過失之不法行為，並怠於執行公權力之行為侵害伊之權利， 應負國家賠償責任等語，為不足採，又上訴人並未於起訴前向被上訴人請求補償損 失遭拒，逕行起訴請求補償損失，於法未合。從而，上訴人主張本於國家賠償之法 律關係及依徵收補償、現行行政程序法第一百二十條、第一百二十六條法理，請求 被上訴人給付一千萬元及法定遲延利息為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴判 決，及駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴 意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。兩造其餘陳述，無礙本院之認定，爰不再審酌，附此敘明。據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條 ，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十 日 民事第五庭
審判長法 官 黃 熙 嫣 法 官 陳 介 源 法 官 鄭 傑 夫右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十三 日 書記官 劉 家 聲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
, 台灣公司情報網