臺灣高等法院民事判決 九十年度上字第一一六二號
上 訴 人 丙○○
甲○○
乙○○
右當事人間土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國九十年八月三十一日新竹
地方法院九十年度訴字第四九七號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院判決如
左：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴部分）訴訟費用除確定部分外，由上訴人負擔。 事實及理由
甲、程序方面：
一、本件被上訴人之一盧旭東於民國九十一年七月十九日死亡，壬○○○、己○○、 戊○○、庚○○、辛○○、丁○○（下稱壬○○○等六人）為其法定繼承人，有 戶籍謄本附卷可稽，因壬○○○等六人未能聲明承受訴訟，本院業已於九十一年 十月二十三日裁定盧旭東部分應由壬○○○等六人承受訴訟。二、上訴人於原審起訴時係求為命盧旭東將其所有坐落新竹縣新埔鎮○○段照鏡小段 四○五之一地號土地及其上門牌號碼新竹縣新埔鎮○○里○○路十六號建物辦理 所有權全部移轉登記並交付予被上訴人甲○○，由甲○○辦理所有權移轉登記並 交付予被上訴人乙○○，再由上訴人受領之判決，嗣因盧旭東於本院審理中死亡 ，上開房屋目前由乙○○占有使用，乃追加並減縮請求為㈠壬○○○等六人應將 其所有坐落新竹縣新埔鎮○○段照鏡小段四○五之一地號土地，面積○‧一三五 五公頃，應有部分十二分之一（由全部減縮為十二分之一下稱系爭土地），辦理 繼承登記（追加部分）後移轉登記予甲○○，由甲○○辦理所有權移轉登記予乙 ○○，再由乙○○辦理移轉登記予上訴人。㈡乙○○應將系爭土地上如附圖所示 Ａ部分第一至三層建物全部（下稱系爭房屋）交付上訴人（移轉登記部分減縮為 交付），核其性質請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第四百四十六條第一項及 第二百五十五條第一項第二款規定，其追加及聲明之減縮程序合法，應予准許減 縮部分己確定。
三、本件被上訴人壬○○○等六人及甲○○經合法通知，均未於言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，對他造未到 場人壬○○○等六人及甲○○由其一造辯論而為判決。乙、實體方面：
一、本件上訴人主張：訴外人照門實業股份有限公司（下稱照門公司）向新竹區中小 企業銀行即新竹國際商業銀行股份有限公司新埔分行（下稱新竹商銀）借款新台 幣（下同）六百萬元，由上訴人擔任連帶保證人，上訴人並提供所有坐落新竹縣 新埔鎮○○段照鏡小段四二七之八、四二七之一四地號兩筆土地設定抵押作為借 款之擔保。嗣照門公司負責人即被上訴人乙○○於八十八年二月二十六日出具還 款計劃保證書，承諾應自八十九年二月二十五日起陸續清償借款，倘有逾期，上 訴人可免除連帶保證責任，另出具契結書承諾如未依還款計劃還款，致上訴人蒙
受損失，，同意將系爭房地交由上訴人處理。詎照門公司並未依還款計劃清償借 款，迄今僅償還十萬元，且未辦理免除上訴人之連帶保證責任，致新竹商銀向原 法院聲請就上訴人提供擔保之土地裁定准予拍賣，上訴人因此受有損害，則乙○ ○已違反與上訴人之約定。又系爭房地係乙○○向甲○○所購買，而甲○○係向 盧旭東購買，然乙○○怠於行使其對甲○○之權利，甲○○亦怠於行使其對盧旭 東之權利，而盧旭東已死亡，壬○○○等六人為盧旭東之繼承人，爰依法代位請 求等情。（原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴為訴之追加，其並 聲明㈠原判決廢棄。㈡壬○○○等六人應將系爭土地所有權應有部分十二分之一 辦理繼承登記後移轉登記予甲○○，再由甲○○辦理辦理所有權移轉登記予乙○ ○，再由乙○○辦理所有權移轉登記予上訴人。㈡乙○○應將系爭土地上如附圖 所示Ａ部分第一至三層建物全部交付上訴人。）二、㈠被上訴人乙○○則以：照門公司係上訴人之子盧文彬與乙○○所合夥開設，因 擴充業務之需要向新竹商銀借款六百萬元，並由上訴人提供土地作為擔保及擔任 借款之連帶保證人。八十九年二月間銀行每三年到期要求轉單，上訴人即強行要 求乙○○於四年內償還所有借款，否則系爭房地應交由上訴人處理，乙○○為免 被銀行列為逾放戶，讓照門公司能繼續經營，乃同意處理系爭房地解決公司債務 。而照門公司因八十年間工廠失火損失上億，雖無力分四年償還六百萬元，然仍 與新竹商銀約定分十年償還本息，目前尚繼續還款中，則上訴人尚未因履行本件 借款保證責任而受有損失，在條件未成就前，上訴人應不得請求將系爭房地交由 其處理，且乙○○承諾將系爭房地交由上訴人處理，僅係同意由上訴人主導變賣 系爭房地以還債，並未承諾將系爭房地移轉為上訴人所有。又系爭房地係由照門 公司買受，為照門公司之資產，非乙○○所得支配等語，資為抗辯。並答辯聲明 駁回上訴人之上訴及追加之訴。
㈡被上訴人壬○○○、己○○、戊○○、庚○○、辛○○、丁○○、甲○○則未 於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。三、上訴人主張訴外人照門公司向新竹商銀借款六百萬元，並以上訴人所有坐落新竹 縣新埔鎮○○段照鏡小段四二七之八、四二七之一四地號兩筆土地作為抵押品借 款擔保，照門公司未依約正常償還本息，新竹商銀已聲請裁定准許拍賣抵押物之 事實，業據其提出土地登記謄本二份及借據一紙為證，（原審卷第三十九頁以下 ），復為乙○○所不爭執，而盧旭東之承受訴訟人及甲○○則未於言詞辯論期日 到場，亦未提出書狀作何爭執，自堪信上訴人此部分之主張為真實。四、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利 。但專屬於債務人本身者，不在此限。前條債權人之權利，非於債務人負遲延責 任時，不得行使。但專為保存債務人權利之行為，不在此限。民法第二百四十二 條、第二百四十三條分別定有明文。又代位權係債權人代行債務人之權利，故代 行者與被代行者之間，必須有債權債務關係存在，否則即無行使代位權可言。最 高法院四十九年台上字第一二七四號判例可資參照。經查，本件兩造所不爭之契 結書上係載「立契結書人，契結保證本筆借款會依還款計劃書還款及繳納利息， 如無力或不依計劃還款，致使本項借款之擔保人丙○○蒙受損失，擔保人丙○○ 可向立契結書人之任何資產、有價證券、及其他任何收入求償，立契結書人無異
議，並放棄法律抗訴權」，其後並有照門公司及連帶保證人乙○○之簽章，末尾 附註「乙○○所有之新埔鎮○○里○○路十六號之二棟三層透天厝及建地（稅籍 號碼００一四，0000000號）一併作為擔保，如未有承兌即任由丙○○先 生處理」，有契結書在卷可稽（見原審卷第十二頁），另上訴人所提出之還款計 劃保證書上所載「茲借款人照門實業有限公司乙○○向新竹區中小企業銀行新埔 分行借款新台幣陸佰萬元整，借款人及連帶保證人向提供土地擔保人丙○○，提 出以下還款計劃及保證：一、民國八十九年二月二十五日前還款新台幣壹佰伍拾 萬元整。二、民國九十年二月二十五日前還款新台幣壹佰伍拾萬元整。三、民國 九十一年二月二十五日前還款新台幣壹佰伍拾萬元整。四、民國九十二年二月二 十五日前本項借款本息全部還清。如未按以上計劃還款，土地提供人丙○○不再 續做連帶保證人」，亦有還款計劃書附卷可佐（見原審卷第十一頁），是依上開 契結書及還款計劃書約定之內容真意，須訴外人照門公司向新竹商銀所借款項， 未依還款計劃書還款，致上訴人因而蒙受損失時，上開契結書所指上訴人得處理 系爭房地求償之停止條件始屬成就，亦即於上開條件成就前，上訴人對照門公司 及乙○○尚未取得求償權。而上訴人於本院言詞辯論時自承其所提供予訴外人照 門公司作為向新竹商銀貸款之抵押不動產，目前尚未由債權人新竹商銀聲請查封 、拍賣，是訴外人照門公司未依還款計劃書正常還款，然上訴人尚未因此而遭受 任何損失。上訴人據以行使代位權請求移轉交付系爭不動產，不應准許。五、再依前述「契結書」附註「乙○○所有之新埔鎮○○里○○路十六號之二棟三層 透天厝及建地（稅籍號碼００一四、0000000）一併作為擔保，如未有承 兌即任由丙○○先生處理」之文義觀之，系爭不動產係先供擔保之用，如「未有 承兌」即任由上訴人處理。依實務運作，抵押擔保品於債權未獲清償時，尚須聲 請法院拍賣之。又依民法第八百七十三條第二項規定，約定於債權已屆清償期， 而未為清償時，抵押物之所有權，移屬於抵押權人者，其約定為無效。故縱認停 止條件已成就，上訴人求償權已可行使，依上規定，其逕行代位請求將系爭土地 所有權應有部分移轉登記為自己所有，並將建物交付其占有，難謂正當。依上說 明，足見被上訴人乙○○辯以上開契結書附註「任由丙○○先生處理」，僅可解 為由其主導變賣該不動產償債之意云云（見本院卷第七五頁），尚非全然無稽。六、綜上所述，上訴人之請求於法無據，原審為其敗訴判決，核無違誤，上訴意旨仍 執陳詞指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。上訴部分既 無理由，則其追加請求辦理繼承登記部分，顯然欠缺權利保護必要，併應駁回。據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二十四 日 民事第八庭 審判長法 官 鄭 三 源
法 官 王 淇 梓
法 官 郭 松 濤
右正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴
理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二十六 日 書記官 董 曼 華附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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