台灣高等法院民事判決 八十九年度上更㈡字第三一七號
上 訴 人 未○○
被 上訴人 壬○○
丑○○
乙○○
丙○○
己○○
丁○○
右當事人間所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國八十二年十一月二十六日臺
灣板橋地方法院八十二年度訴字第二五七號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次
發回更審，上訴人並為訴之變更，本院判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二、三、四項之訴部分及訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
被上訴人己○○、乙○○、丙○○、丑○○、辛○○、甲○○、壬○○應各將其所有坐落台北縣三重市○○段○○段五三、十一、十二─十八地號土地如附表五所示所有權應有部分，移轉登記予上訴人。
被上訴人己○○應將其所有如附表二所示建物及基地所有權應有部分，移轉登記予上訴人。
被上訴人己○○、乙○○、丙○○、丑○○、辛○○、甲○○、壬○○應各將其所有坐落台北縣三重市○○○段簡子畬小段十一─四二、十一─三五地號土地及同段同安厝小段一○八─三六地號土地如附表六所示所有權應有部分，移轉登記予上訴人。被上訴人申○○、巳○○、子○○、癸○○、辰○○、卯○○、寅○○應辦理繼承登記後，將坐落台北縣三重市○○段○○段五三、十一、十二─十八地號土地如附表五所示所有權應有部分，及坐落同市○○○段簡子畬小段十一─四二、十一─三五地號土地及同段同安厝小段一○八─三六地號土地如附表六所示所有權應有部分，均移轉登記予上訴人。
被上訴人申○○、巳○○、子○○、癸○○、辰○○、卯○○、寅○○應辦理繼承登記後，將其所有如附表二所示建物所有權應有部分，移轉登記予上訴人。其餘上訴及變更之訴均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（確定部分除外），由被上訴人己○○負擔百分之五十四，被上訴人申○○、巳○○、子○○、癸○○、辰○○、卯○○、寅○○連帶負擔百分之二十六，被上訴人乙○○、丙○○、丑○○各負擔百分之三，被上訴人辛○○、壬○○各負擔百分之二，被上訴人甲○○負擔百分之一，餘由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人戊○○、庚○○，經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。二、被上訴人林桃於訴訟進行中死亡，其繼承人為午○○、戊○○、庚○○，有繼承 系統表、戶籍謄本影本可證，本院業已裁定命其承受並續行訴訟，有本院民國九
十一年七月四日八十九年度上更㈡字第三一七號民事裁定足稽，自應由承受訴訟 人續行訴訟，合先敘明。
三、按於第二審上訴程序中，為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但因情 事變更而以他項聲明代最初之聲明，不在此限，民事訴訟法第四百六十六條第一 項但書、第二百五十五條第一項第四款定有明文。查：（一）上訴人於原審程序中關於請求被上訴人丁○○（住嘉義）應將其所有坐落台北 縣三重市○○段○○段五三、十一、十二—十八地號土地所有權應有部分（詳 如原審判決附表一所示），及坐落同縣市○○○○段一○八之三六地號土地所 有權應有部分（詳如原審判決附表三所示）移轉登記予上訴人。嗣被上訴人丁 ○○（住嘉義）於原審判決後之八十三年十一月八日，將上開土地所有權應有 部分移轉登記予訴外人，致上訴人移轉土地之請求成為給付不能，上訴人因情 事變更，而於本院前審程序中，將訴之聲明變更為請求丁○○（住嘉義）損害 賠償（如附表四所示），經核與民事訴訟法第四百六十六條第一項但書、第二 百五十六條第一項第四款規定相符，應予准許。（二）上訴人於原審程序中，原請求被上訴人丁○○（住三重）、林桃應將附表一至 附表三所示之房地所有權應有部分直接移轉予上訴人，惟丁○○（住三重）於 本院前審程序中，林桃於本院此次更審程序中分別死亡，丁○○（住三重）之 繼承人申○○等七人，林桃之繼承人午○○等三人，對於本件系爭不動產權利 ，均尚未辦理繼承登記，上訴人因情事變更，而在本院第二審程序中，將訴之 聲明分別變更為請求申○○等七人、午○○等三人應將附表一至附表三之土地 及房屋應有部分辦理繼承登記為申○○等七人、午○○等三人所有後移轉登記 予上訴人，亦屬因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，於法亦無不合。（三）又二審法院苟認訴之變更為合法，應專就變更之新訴為裁判，亦即第一審之原 訴，已因准許變更而視為撤回，該第一審就原訴所為之判決，當然失其效力， 第二審無須更就該判決之上訴為裁判，即第二審法院不得將第一審就原訴所為 之判決予以維持或廢棄改判，最高法院七十一年台上字第三七四六號及同年台 上字第四○一四號判例可供參考。本件訴之聲明既已有如上述變更，該等變更 之訴部分，本院應專就變更之新訴為裁判，附予敘明。貳、實體方面：
一、本件上訴人起訴主張：
（一）兩造於六十二年七月二十日簽立之同意書，系爭如附表一所示之土地，或因契 約關係或因繼承關係，由己○○、林朝隆、林慶南之繼承人丑○○、林長保（ 由甲○○及辛○○承受訴訟）、林目之繼承人壬○○、林桃（由午○○、戊○ ○、庚○○承受訴訟）、丁○○（住嘉義）等人為一房，即甲方，按五分之二 比例取得土地所有權，由丁○○（住三重，由申○○等七人承受訴訟）、李林 金（即同意書所載林金）、李林梅子（即同意書所載林梅子）等三人為一房， 即丙方，按五分之一比例取得所有權，上訴人、訴外人黃麒麟為乙方，則各為 一房，各按五分之一比例取得所有權；其中林桃與丁○○（住嘉義）雖未在同 意書上簽名，但係授權被上訴人壬○○代表渠等簽名，又簽同意書之林朝隆嗣 後死亡，權利義務由其子乙○○、丙○○繼承，並就同意書所示之不動產均已
為繼承登記。惟甲方被上訴人己○○一房及丙方丁○○一房（住三重）所登記 取得之土地，皆已超過其依上揭比例所應取得之比例（詳如原審卷第二二七至 二二九頁計算表），爰依同意書約定之比例，請求被上訴人移轉多分得之土地 應有部分如附表一所示。
（二）兩造與建商於六十七年三月一日簽訂之建物分配協議決算表第５、７、８項之 約定，上訴人取得坪數以地面層為計算，少九．０三一坪，四層共少分配三六 ．一二四坪，而被上訴人己○○以地面層計算多出八．六０一坪，四層並多出 三四．四坪，丁○○（住三重）以地面層計算多出三．四五坪，四層共多出一 三．八二坪，多分之己○○及丁○○（住三重）自應補償少分之上訴人，爰依 分配協議決算表請求被上訴人己○○、丁○○（住三重）移轉其等多分得之房 屋面積及土地持分如附表二所示，並請求因被上訴人己○○給付遲延所致之損 害賠償，每月以新台幣（下同）五千元計。
（三）坐落如附表三所示土地，乃兩造共同與建商李俊宏於六十二年七月二十日簽訂 合建契約上訴人所分得建物所坐落之基地，其中被上訴人林桃與丁○○（住嘉 義）固未在合建契約上簽名，但渠等與被上訴人壬○○均係林目之繼承人，被 上訴人林桃二人授權壬○○在契約上為渠等簽名，又簽合建契約之林朝隆嗣後 死亡，權利義務，由其子乙○○、丙○○繼承並就合建契約所示之不動產均已 為繼承登記。然被上訴人等迄未將上訴人所分得建物所坐落之基地移轉登記予 上訴人，爰依合建契約書訴請被上訴人等移轉上開土地應有部分如附表三所示 。另丁○○（住嘉義）所有之土地持分業已移轉登記予第三人，爰變更訴之聲 明為請求損害賠償如附表四所示之金額等語。
（四）並聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二、三、四項之訴部分及訴訟費用之 裁判均廢棄。㈡被上訴人己○○、乙○○、丙○○、丑○○、辛○○、甲○○ 、壬○○應各將其所有坐落台北縣三重市○○段○○段五三、十一、十二—十 八地號土地如附表一所示所有權應有部分移轉登記予上訴人。被上訴人午○ ○、戊○○、庚○○、申○○、巳○○、子○○、癸○○、辰○○、卯○○及 寅○○應將其所有坐落上開土地如附表一所示所有權應有部分辦理繼承登記後 移轉登記予上訴人。㈢被上訴人己○○應將其所有如附表二所示建物所有權及 基地所有權應有部分移轉登記予上訴人，並自民國七十七年三月一日起至點交 上開建物之日止按月給付上訴人新台幣五千元損害金。被上訴人申○○、巳○ ○、子○○、癸○○、辰○○、卯○○及寅○○應將其所有如附表二所示建物 所有權應有部分辦理繼承登記後移轉登記予上訴人。㈣被上訴人己○○、乙○ ○、丙○○、丑○○、辛○○、甲○○、壬○○應各將其所有坐落台北縣三重 埔段簡子畬小段十一之四二、十一之三五地號土地及同所同安厝小段一０八之 三六地號土地如附表三所示所有權應有部分移轉登記予上訴人。被上訴人午○ ○、戊○○、庚○○、申○○、巳○○、子○○、癸○○、辰○○、卯○○及 寅○○應將其所有坐落上開土地如附表三所示所有權應有部分辦理繼承登記後 移轉登記予上訴人。㈤被上訴人丁○○（住嘉義）應給付上訴人新台幣一百二 十四萬三千一百九十元及自八十三年十一月九日起至清償日止按年息百分之五 計算之利息。（上訴人於原審起訴時，就上開聲明請求被上訴人午○○、戊○
○、庚○○等三人部分，及請求被上訴人申○○、巳○○、子○○、癸○○、 辰○○、卯○○及寅○○等七人部分，原分別向林桃、丁○○（住三重）為前 開土地、建物所有權應有部分之移轉登記，另就請求丁○○（住嘉義）一百二 十四萬三千一百九十元本息部分，原請求系爭土地所有權應有部分之移轉登記 ，嗣於上訴程序中，始變更如上揭聲明所示。原審就上訴人起訴時之請求，均 為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並變更聲明如前所述。其餘訴 外人李林金、李林梅子、黃聰明之訴部分，已告確定，與本件無關，以下不另 論述）。
二、被上訴人己○○、乙○○、丙○○、丑○○、林長保、辛○○、壬○○、林桃、 丁○○（住三重）於原審則抗辯：上訴人請求所依據之六十二年七月二十日同意 書係以同日簽訂之合建契約書為準據，依該合建契約書所載上訴人與被上訴人等 均為甲方（地主），與乙方（建商）李俊宏所簽訂，自應由契約之對造乙方即建 主李俊宏負責辦理土地所有權移轉登記，且該六十二年七月二十日之合建契約書 及同意書，簽訂迄今已逾十五年，其請求權亦罹於時效，上訴人附表一、三、四 之請求，顯無理由。再依六十七年三月一日分配協議決算表第八條規定：各共有 人應得部分，應由建主李俊宏負責於辦理其產權移轉登記同時負責代為辦理清楚 ；第九條規定：黃麒麟、上訴人未○○不足之面積，應由李俊宏即建主於三個月 內以建築物或時價計算補足之，其訴請被上訴人己○○、丁○○（住三重）移轉 附表二之房地，亦無理由等語。被上訴人己○○、乙○○、丙○○、丑○○、辛 ○○、甲○○、壬○○、申○○、巳○○、子○○、癸○○、辰○○、卯○○及 寅○○、丁○○（住嘉義）於本院復以：上訴人對繼承財產之分配請求，從未依 同意書之比例請求分割，反而曾以「分管契約」要求法院分割，足見兩造對同意 書之比例，無依約履行之意願；系爭決算表非對同意書及合建契約請求權之承認 ，縱上訴人得依同意書及合建契約向被上訴人請求，其請求權已罹於時效之事實 ，不因嗣後訂立決算表有所不同；依系爭決算表，上訴人與被上訴人己○○間有 互易契約，上訴人就其應給付之部分，已陷於給付不能，被上訴人據此解除互易 契約，請求損害賠償，並以此損害賠償請求與上訴人之請求抵銷，另因上訴人依 決算表應受分配部分，僅四四‧二二七（×４）坪，其多分七‧五五八（×４） 坪，經抵銷扣除後，尚餘一‧四七三坪，業經建商以押金五十三萬元找補，故上 訴人已不得再依決算表請求；同意書及合建契約上均無被上訴人林桃（由午○○ 等三人承受訴訟）及丁○○（住嘉義）之簽名，被上訴人壬○○並未受該二人授 權代表簽名，丁○○（住嘉義）亦未為此等授權，被上訴人丁○○（住嘉義）應 不受同意書及合建契約之拘束，故無所謂給付不能之賠償義務；再依同意書及合 建契約，上訴人對被上訴人亦負有依比例移轉土地所有權應有部分予被上訴人之 義務，茲主張同時履行抗辯，但上訴人應負對待給付義務之明確內容，仍未整理 出來等語，資為抗辯。被上訴人午○○於本院更辯稱：其母親林桃並未授權同意 壬○○簽立系爭同意書及合建契約，系爭土地合建房屋，伊等均未分得等情。被 上訴人戊○○、庚○○則未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明或 陳述。被上訴人己○○、乙○○、丙○○、丑○○、辛○○、甲○○、壬○○、 申○○、巳○○、子○○、癸○○、辰○○、卯○○及寅○○、丁○○（住嘉義
）、午○○均聲明：駁回上訴。
三、關於上訴人依同意書請求被上訴人移轉附表一所示土地所有權部分：（一）上訴人主張如附表一所示坐落台北縣三重市○○段○○段五三、十一、十二之 十八地號土地，兩造六十二年七月二十日簽立同意書，約定甲方一房，即被上 訴人己○○、林朝隆、林慶南之繼承人丑○○、林長保（由甲○○及辛○○承 受訴訟）、林目之繼承人壬○○、林桃（由午○○、戊○○、庚○○承受訴訟 ）、丁○○（住嘉義），按五分之二比例取得土地所有權；丙方一房，即被上 訴人丁○○（住三重，由申○○等七人承受訴訟）、訴外人李林金（即同意書 所載林金）、李林梅子（即同意書所載林梅子）等三人，按五分之一比例取得 所有權，上訴人、訴外人黃麒麟為乙方，各為一房，各按五分之一比例取得所 有權，嗣林朝隆死亡，同意書所示權利義務，由其子乙○○、丙○○繼承繼承 並就同意書所示之不動產均已為繼承登記。上開土地經嗣後分配結果，上訴人 就附表一所示三筆土地有少分，被上訴人則有多分之情形，業據提出同意書影 本、土地登記簿謄本之影本及如附表一之計算書為證（見原審卷第二０一、二 ０二頁、七至八十一頁、第二二七至二二九），經本院核算結果，被上訴人確 實多受分配如附表一所示之土地，並無違誤，參以被上訴人除林桃（由午○○ 、戊○○、庚○○承受訴訟）、丁○○（住嘉義）外，其餘被上訴人對於其等 與上訴人間有同意書之土地分配關係，且其等各多分得如附表一所示之土地， 亦不爭執，堪信除被上訴人林桃（由午○○等三人承受訴訟）、丁○○（住嘉 義）外，其餘被上訴人己○○、乙○○、丙○○、丑○○、林長保（由甲○○ 及辛○○承受訴訟）、壬○○、丁○○（住三重，由申○○等七人承受訴訟） 等人有多分得如附表一所示之土地，上訴人則有少分之事實，應為真實。（二）至上訴人主張被上訴人林桃（由午○○等三人承受訴訟）、丁○○（住嘉義） 雖未在同意書上簽名，然渠等與壬○○均為訴外人林目之繼承人，渠等二人有 授權壬○○為代表在同意書上簽名，且被上訴人己○○亦曾承認丁○○（住嘉 義）為其等簽訂同意書之同一房，可見被上訴人林桃（由午○○等三人承受訴 訟）、丁○○（住嘉義）也有授權被上訴人己○○同意系爭同意書之約定，被 上訴人林桃（由午○○等人承受訴訟）、丁○○（住嘉義）亦應同受同意書拘 束云云。然查系爭同意書末尾所列立同意書人之簽名，在甲方林目欄下，僅記 載：「（亡）繼承人：壬○○」，並無任何代表林桃、丁○○（住嘉義）簽名 之意旨，且被上訴人壬○○在本院此次更審時，自承：並未受林桃、丁○○（ 住嘉義）之授權簽署同意書；與被上訴人丁○○（住嘉義）所稱：未授權壬○ ○簽同意書；及林桃之繼承人午○○所稱：其母（即被上訴人林桃）未授權壬 ○○簽同意書等情相符（見本審卷卷二第十頁；九十一年十一月二十六日言詞 辯論筆錄）。至被上訴人己○○關於丁○○（住嘉義）為其一房之言，或因訴 外人林目在與上訴人間就系爭土地分配事務上，本屬己○○一房，而丁○○（ 住嘉義）為林目之繼承人，故認丁○○（住嘉義）亦屬其一房，惟該說詞無從 證明被上訴人丁○○（住嘉義）已授權被上訴人己○○簽訂系爭同意書。上訴 人既未能證明被上訴人林桃（由午○○等三人承受訴訟）、丁○○（住嘉義） 授權簽訂系爭同意書，則其主張被上訴人林桃（由午○○等三人承受訴訟）、
丁○○（住嘉義）亦受同意書之約束，被上訴人林桃之繼承人午○○、戊○○ 、庚○○應將如附表一所示林桃多分得之土地辦理繼承登記後，移轉登記予上 訴人，被上訴人丁○○（住嘉義）應就其不能移轉如附表一所示多分得之土地 ，給付上訴人依附表四計算之給付不能損害賠償金，均無理由，不應准許。（三）惟就上訴人依同意書之土地分配比例約定，請求被上訴人己○○、乙○○、丙 ○○、丑○○、林長保（由甲○○及辛○○承受訴訟）、壬○○、丁○○（住 三重，由申○○等七人承受訴訟）等人移轉如附表一所示多分得之土地部分， 兩造有爭執者，首在於上訴人得否直接依據系爭同意書向被上訴人請求。查依 兩造於六十二年七月二十日簽立之同意書（原審卷第二○一頁）第一條約定： 「：：其餘照甲方比例取得五分之二，乙方照比例取得五分之二，丙方照比例 取得五分之一，決無異議。」第二條約定：「現有土地登記產權範圍因交換及 部分徵收放領錯誤，不以登記持分比例為憑，同意以第一條協議分配比例為準 （即甲方五分之二，乙方五分之二，丙方五分之一）。」而與同意書同日簽訂 之合建契約書（原審卷第一九一至二○○頁）及於六十七年三月一日所簽訂之 分配協議決算表（原審卷第二○三頁）亦均按此比例計算兩造及建商分得之房 屋，此由決算表第三點後段所載「以己○○五分之二，丁○○五分之一，黃麒 麟五分之一，未○○五分之一分配」等語，可得明証，而兩造對於按上開土地 持分之比例從事合建及分配房屋，亦始終均不爭執。足徵系爭同意書雖未明文 約定：登記土地持分超過上開比例者，應補償即移轉登記予登記土地持分低於 上開比例者，但兩造簽約之共同初衷本即為解決兩造間土地登記持分比例，因 交換及部分徵收放領錯誤，致與應持份比例不符之問題，始協議訂定同意書以 第一條分配比例處理，且就合建分屋之實際履行而言，兩造均應多退少補互相 移轉，否則如不相互補償移轉，不但有違兩造之共識，事後依同意書達成之分 配比例共識所簽訂之合建契約亦因而無法履行。是故，簽立同意書之三方，即 甲方被上訴人己○○、乙○○、丙○○、丑○○、林長保（由甲○○及辛○○ 承受訴訟）、壬○○；乙方上訴人及訴外人黃麒麟；丙方被上訴人丁○○（住 三重，由申○○等七人承受訴訟）、李林金、李林梅子等三方，既因契約或繼 承關係，而應分別按五分之二、五分之二、五分之一比例取得土地所有權，嗣 後經分配結果，上訴人就附表一所示三筆土地有少分，被上訴人有多分之情形 ，已如前述，則上訴人自得逕以同意書為據，就超過同意書約定比例部分之土 地，向被上訴人請求移轉登記，此部分扣除前揭不應准許之被上訴人林桃、丁 ○○（住嘉義）部分，應准許如附表五所示。至被上訴人所辯同意書所列土地 分配事宜，應由建商李俊宏負責移轉，況上訴人前曾另依「分管約定」請求分 割同意書所列之土地，並未直接根據此同意書所定比例請求，可見並無依此同 意書約定履行意願云云，惟查上訴人係依同意書請求，並非依據合建契約書或 決算表請求，該同意書中並未有建商李俊宏之簽名，綜觀同意書之條款，亦未 約定應由建商負責土地分配移轉事宜，是僅屬上訴人與被上訴人等土地所有權 人間之協議，自無可能由訂立同意書以外之第三人建商負責履行該同意書所定 土地分配之條款，另同意書是否得為兩造間請求財產相互補償移轉之依據，本 應探究訂立同意書時，參與簽訂同意書之人之真意。兩造縱另案請求分割共有
物，但裁判分割以土地登記謄本記載之應有部分為分割依據，「分管約定」並 為分割之參考，而非以同意書之比例為分割基準，二者性質不同，無從以上訴 人於分割共有物事件之主張，佐證兩造對同意書之比例，無依約履行之意願。 被上訴人之抗辯，並不可採。
（四）至被上訴人辯稱：上訴人因同意書約定，對被上訴人亦負有依比例移轉土地所 有權應有部分之義務，故得據以主張同時履行抗辯云云，然此為上訴人所否認 ，而查兩造間就附表一所示之土地，依同意書分配之比例計算，既已呈現如前 述被上訴人有多分、上訴人有少分土地之情形，可見嗣後土地分配之結果，被 上訴人等均已取得依同意書約定應分得之土地比例，自無可能再由上訴人對被 上訴人負何分配補足之義務，上訴人對被上訴人既無移轉同意書所示土地應有 部分之補足義務，上訴人對被上訴人即無對待給付義務之存在，僅被上訴人己 ○○、乙○○、丙○○、丑○○、林長保（由甲○○及辛○○承受訴訟）、壬 ○○、丁○○（住三重，由申○○等七人承受訴訟）、李林金、李林梅子等， 依同意書之約定，單方對上訴人負有移轉如附表五所示之土地之給付義務，被 上訴人同時履行抗辯之主張，自難成立。
（五）雖被上訴人復辯稱：上訴人所據之前開同意書乃六十二年七月二十日所簽訂， 至上訴人起訴時之八十二年二月二十六日為止，已逾十五年之請求權消滅時效 ，兩造間嗣於六十七年三月一日雖曾簽訂合建房屋分配協議決算表，所載分配 比例與同意書相同，但此分配比例皆源自兩造間另成立之分管契約與繼承應繼 分比例而來，且決算表乃關於建物分配問題，與同意書無涉，並非對同意書所 定分配請求之承認，並無中斷消滅時效問題，被上訴人自得拒絕給付云云。然 按消滅時效因請求、承認、起訴而中斷。所謂承認，指義務人向請求權人表示 足認其請求權存在之觀念通知。又承認不以明示為限，默示的承認，亦有承認 之效力。最高法院著有五十一年台上字第一二一六號判例。查上訴人主張六十 七年三月一日所簽訂之分配協議決算表所示合建房屋履行分配，其計算確認找 補之依據，係以六十二年七月二十日所簽訂同意書第一條所定之土地分取比例 為基準，已如前述，即本件當事人於六十七年三月一日簽立決算表時，當事人 對於七十二年七月二十日同意書所定之土地分取比例請求權，均已表示認識其 存在，此觀該決算表以「己○○２／５、丁○○（住三重）１／５、黃麒麟１ ／５，未○○１／５」算定系爭合建房屋之應分配面積、已分配面積、不足分 配面積及其找補自明。而雖此分取比例或係源自兩造間分管契約或繼承關係， 然此僅能說明同意書與決算表均在解決兩造間長期以來未完結之土地等權益移 轉清算關係，究不能以之否定決算表確以同意書所定土地分取比例為基準之事 實。被上訴人依同意書約定，既多受分配，而對上訴人負有移轉土地之義務， 於六十七年三月一日簽立決算表時再行表示確認其存在，並持以計算系爭合建 房屋分配之依據，足見被上訴人對於上訴人依同意書所定土地比例請求移轉土 地之請求權，於六十七年三月一日簽立「決算表」時，已藉決算表上列明與同 意書一致之分取比例與簽立決算表之行為，表示認識依同意書所定比例移轉土 地請求權之存在，且此等表示於外之觀念通知，與單純之沈默迥不相同，應生 承認而使消滅時效中斷重行起算之效力。則上訴人於八十二年二月二十六日提
起本件訴訟時，距六十七年三月一日重行起算時，顯未屆滿十五年消滅時效之 期，被上訴人所辯請求權已罹於時效消滅云云，即無可採。（六）要之，系爭同意書既得為上訴人請求被上訴人等移轉土地所有權登記之依據， 上訴人據以請求簽訂同意書之被上訴人己○○、乙○○、丙○○、丑○○、林 長保（由甲○○及辛○○承受訴訟）、壬○○等人移轉多分得如附表五所示之 土地所有權；丁○○（住三重）部分，丁○○（住三重）於八十七年十二月十 一日死亡，其繼承人申○○等七人對於本件系爭不動產均尚未辦理繼承登記等 情，為兩造所不爭執，上訴人請求被上訴人申○○、巳○○、子○○、癸○○ 、辰○○、卯○○、寅○○辦理繼承登記後，移轉多分得如附表五所示之土地 所有權，即屬有據，應予准許。
四、關於上訴人依分配協議決算表請求被上訴人己○○移轉附表二所示建物及基地所 有權，請求被上訴人申○○等七人（即丁○○（住三重）之繼承人）將如附表二 所示建物所有權應有部分辦理繼承登記後移轉登記予上訴人，並請求自七十七年 三月一日起至點交建物時止，按月給付五千元損害金之部分。（一）查本件六十二年七月二十日簽訂之同意書係由「甲方己○○等五人」、「乙方 黃仙流等三人」、「丙方丁○○（住三重）等三人」等三方所簽訂，查甲乙丙 三方當時係系爭土地全體共有人或其繼承人，而同日簽訂之合建契約書亦同為 當時之土地共有人全體所簽訂，惟因簽約後系爭土地歷經輾轉繼承，共有人迭 有變動，因此遂由己○○及丁○○（住三重）各代表該房處理有關合建事宜， 並於六十七年三月一日代理各該房共有人簽訂決算表，上訴人及訴外人黃麒麟 則由自己出面簽訂等情，業為兩造所不爭，並有各該同意書、合建契約書、及 決算表在卷可稽，足徵上開決算表雖未由全體土地共有人簽名蓋章，但兩造均 不爭執己○○及丁○○（住三重）有代理各房之權，是系爭決算表之效力自應 及於全體土地共有人，合先敘明。
（二）而上訴人主張：兩造於六十二年七月二十日與建商李俊宏簽訂之房屋合建契約 ，由彼等提供系爭土地，興建四層樓鐵筋磚造連棟式店舖公寓住宅，其中地主 分得之房屋之比例，合建契約雖未約定，但係依兩造與建商另於六十七年三月 一日簽訂之分配決議決算表計算，己○○為五分之二，丁○○為五分之一，黃 麒麟為五分之一，未○○為五分之一，且分配結果，被上訴人己○○、丁○○ 有多受分配，上訴人與訴外人黃麒麟則有短少情事，為兩造所不爭，並有分配 決議決算表與合建契約在卷可稽。
（三）又關於上訴人短少坪數之計算，系爭決算表所載之建物坪數均僅為地面層，此 由使用執照記載（見本院八十七年度上更㈠字第九七號卷第一宗第一七七之一 頁）系爭建物均為四層樓，每層建物面積均為一八五七．三三平方公尺，換算 結果恰與系爭決算表之應分配額二二四．七三六坪相符可知。而上訴人與被上 訴人己○○、丁○○（住三重，由申○○、巳○○、子○○、癸○○、辰○○ 、卯○○及寅○○承受訴訟）係各分得Ａ５、Ｅ１４、Ｂ１、Ｄ４、Ｅ５、Ａ ３、Ｅ３等整棟建物，非僅有一棟建物中幾層之情，亦有建物登記簿謄本及分 配建物一覽表在卷可稽（見本院上開更㈠審卷第二宗第一二二至二○八頁）， 另證人即建商李俊宏於本院審理時，復到庭證稱決算表上第五點所載未○○不
足九．０三一坪，是單指一層不足之坪數，一棟房子有四層樓共要乘以四計算 上訴人不足部分等語（見本院卷㈡第七頁），可知上訴人主張依決算表第五點 之記載，己○○多出八．六０七坪、丁○○多出三．四五五坪、黃麒麟不足四 ．六三四坪、未○○不足九．０三一坪，均僅係房屋地面層之面積，故計算全 部多出及不足面積時，應再乘以四層樓數，上訴人不足之房屋面積為九．○三 一坪×四＝三六．一二四坪等情節，洵屬有據。（四）茲有疑義者，乃在於上訴人所受分配短少部分，得否依據前開決算表，向多得 分配之被上訴人己○○、丁○○（住三重，已死亡，由申○○等七人承受訴訟 ）請求。查依決算表第５點記載，被上訴人己○○及丁○○所受分配之房屋坪 數（以地面層計算），共多出十二‧○六二坪，上訴人黃水木及訴外人黃麒麟 則計不足十三‧六六五坪，二者相抵，尚差一‧六○三坪（即由被上訴人多得 部分抵與上訴人不足部分一三．六六五－一二．○六二＝一．六○三），此差 額一點六○三坪，依決算表第６點約定，始由建商李俊宏補足。綜合此二點決 算表約定，已足顯示上訴人和訴外人黃麒麟與被上訴人己○○、丁○○（住三 重）等地主間，就分配合建房地事宜上，先有互負找補義務之法律關係，才有 建商李俊宏負責補足上訴人和訴外人黃麒麟所缺之地坪之義務。再參酌決算表 第８點記載：「各共有人應得部分應由建主負責，於辦理其產權移轉時負責『 代為』辦理」，更可知地主間依決算表計算出之分配找補事宜，建商僅在處理 產權移轉登記事項上，有代為辦理之權限，坪數分配之找補，依決算表之意旨 ，仍原屬地主間之事宜無誤。況查，系爭決算表在計算被上訴人己○○、丁○ ○與上訴人和訴外人黃麒麟間分配坪數時，因己○○就其共有之一０八—三地 號土地有一０四‧九六七坪面積部分，已出賣予他人無法參與合建，地主將因 此少受分配二五‧一九二（×４）坪【即一０四‧九六七×０‧六（建蔽率） ×０‧四（地主應受分配成數）】。為彌補上訴人及訴外人黃麒麟因己○○出 賣土地未參與合建因此少受分配，地主間遂約定於應受分配之全部面積中取出 相當於出賣上開土地所減少分配之面積（即二五‧一九二（×４）坪），將之 平均分配予上訴人及訴外人黃麒麟二人，其餘部分再依照應有部分比例分配， 故決算表第二點記載：「扣除己○○已賣一０八－三為一０四‧九六七坪×０ ‧六×０‧四＝二五‧一九二坪分配於黃麒麟、黃水木：：」等情，為被上訴 人所自陳甚詳（見本審卷第一宗第六十五頁），核與證人李俊宏所證相符（見 本審卷第二宗第五頁至第十頁）。被上訴人既認決算表第二點所載上情，是為 彌補被上訴人己○○出賣土地所致上訴人及訴外人黃麒麟少受分配之坪數，並 由被上訴人等地主將其應受分配之面積取出分配，此無異自認系爭決算表本身 即在約定被上訴人等地主與上訴人及訴外人黃麒麟間相互找補之事宜，被上訴 人仍一再辯稱決算表不得作為兩造間之相互找補義務之基礎，實自相矛盾，並 不可採。
（五）至被上訴人辯稱：上訴人依決算表與被上訴人己○○間有互易契約，上訴人亦 應將其在台北縣三重市○○○段同安厝小段一０八之三地號土地應有部分與被 上訴人己○○交換，且上訴人就其應給付之部分，已陷於給付不能，被上訴人 據此解除互易契約，請求損害賠償，並以此損害賠償請求與上訴人之請求抵銷
後，因上訴人依決算表應受分配部分，僅四四‧二二七（×４）坪，其尚多分 七‧五五八（×４）坪，經抵銷扣除後，尚餘一‧四七三坪，又經建商以押金 五十三萬元找補，故上訴人已不得再依決算表請求云云，查： １、上訴人兩造就合建應受分配房屋及基地，扣除已分配額後，依決算表計算， 上訴人尚有三六．一二四坪面積短少，被上訴人己○○、丁○○（住三重） 則分別多出八．六０七（×四）坪與三．四五五（×四）坪，已如前述。上 開分配面積多分、少分之結果，既係兩造間先行分配後結算之結果，顯見被 上訴人己○○、丁○○（住三重）就已分配到之合建房屋、土地，已有多受 分配之情形，自不可能上訴人對被上訴人己○○、丁○○（住三重）尚負有 何應移轉土地所有權應有部分之義務。被上訴人抗辯：上訴人對被上訴人有 將土地所有權應有部分互易義務，並限於給付不能，據以損害賠償請求權主 張抵銷云云，均無實據，委不可採。
２、又被上訴人所辯：上訴人應僅得受四四‧二二七（×４）坪，其尚多分七‧ 五五八坪云云，無非以被上訴人己○○出賣土地未參與合建因此少受分配， 地主間約定於應受分配之全部面積中，取出相當於出賣上開土地所減少分配 之面積補予上訴人及訴外人黃麒麟，並扣除丁○○（住三重）一０八之三地 號土地拉直為土地坪十五坪之後，始計算上訴人應得之坪數，僅四四‧二二 七坪為據，然查系爭決算表，第２點、第３點記載：「扣除己○○已賣一０ 八－三為一０四‧九六七坪×０‧六×０‧四＝二五‧一九二坪分配於黃麒 麟、未○○。丁○○一０八－一三土地由一０八－三拉直約為一五坪。」、 「應分配額扣除己○○及丁○○為一九五‧九四四坪，以己○○2/5、丁○ ○1/5、黃麒麟1/5、未○○1/5分配」，決算表第４再依據上開計算出之一 九五‧九四四坪，除以五等分計算上訴人依五分之一比例應得三九‧一八八 坪，再加上己○○賣出土地（二五‧一九二坪）應平均補足予上訴人及訴外 人黃麒麟，故上訴人應分配額即：三九‧一八八＋二五‧一九二／二＋０‧ ００一＝五一‧七八五坪。核決算表第二至第四點所列計算之方式，與被上 訴人所辯取出相當於被上訴人己○○出賣之一０八－三地號土地補予上訴人 及黃麒麟，並扣除丁○○（住三重）拉直坪土地部分之計算方式均相當，然 計算結果就如決算表第４點所示，上訴人應受分配五一‧七八五坪，並非被 上訴人主張之四四‧二二七坪。而被上訴人主張之計算，又僅以決算表為其 唯一證據，該決算表卻與被上訴人所辯有所出入，以決算表經上訴人及被上 訴人簽名肯認無誤，上訴人應分配之數額，自應以決算表所載五一‧七八五 坪為準，被上訴人所辯無非其自行演算錯誤，殊無可採。（六）綜上，上訴人依分配協議決算表，主張被上訴人己○○將多受分配如附表二所 示之建物及基地所有權應移轉為上訴人所有，請求被上訴人申○○等七人（即 丁○○（住三重）之繼承人）將如附表二所示多受分配之建物所有權應有部分 ，辦理繼承登記後移轉登記予上訴人，核有理由，應予准許。（七）另就上訴人主張被上訴人己○○因遲未給付系爭決算表約定應補足之土地、建 物，故應依民法給付遲延損害賠償責任之法律關係，自七十七年三月一日起至 點交建物時止，按月給付五千元之損害賠償部分。按債務人遲延者，債權人得
請求其賠償因遲延而生之損害，民法第二百三十一條第一項規定定有明文，然 上訴人就因債務人之遲延給付而受有損害之有利於己之積極事實，依民事訴訟 法第二百七十七條前段規定，應負舉證責任。又按「當事人已證明受有損害而 不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定 其數額」，民事訴訟法第二百二十二條第二項固定有明文。但該條適用之要件 為「損害賠償之訴」；「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有 重大困難者」。給付遲延之損害賠償並不具備「不能證明其數額或證明顯有重 大困難」性質，自無該條適用。查上訴人歷審均未提出任何證據，證明伊因被 上訴人己○○未依決算表之約定給付土地及建物，受有每月五千元之損害，則 其主張被上訴人己○○應負給付遲延損害賠償之主張，難認有據，應予駁回。五、關於上訴人依合建契約請求被上訴人移轉附表三所示土地所有權部分：（一）查上訴人所請求附表三所示之土地，即坐落台北縣三重市○○○段簡子畬小段 一一之四二、一一之三五及同段同安厝小段一○八之三六地號土地，其中一一 之四二地號土地係由同段一一之一七地號土地分割轉載，一一之三五地號土地 係由同段一一之一五地號土地分割轉載，而一○八之三六地號土地則由同段一 ○八之一一地號土地分割轉載，此有土地登記簿謄本可稽；而上開一一之一五 、一一之一七及一○八之一一地號土地則分別載明於合建契約書不動產標示所 示土地內，合先敘明。
（二）上訴人主張其基於合建契約所分得之建物，如附表三所示基地之應有部分，被 上訴人均未依合建契約移轉予上訴人，茲依合建契約請求等語，被上訴人除林 桃（由午○○、戊○○、庚○○三人承受訴訟）、丁○○（住嘉義）外，餘均 不否認尚未移轉附表三所示之基地應有部分予上訴人，僅辯稱此部分應由建商 負移轉義務云云，查兩造與訴外人即建商李俊宏簽訂之合建契約中，兩造均係 合建房屋所需基地之土地所有權人，其等共同提供土地與建商合建房屋，就合 建分屋之實際履行，兩造如不相互多退少補互相移轉，不但有違兩造之共識， 事後依同意書達成之分配比例共識簽訂之合建契約亦因而無法履行，故上訴人 請求被上訴人移轉如附表三所示基地之應有部分，其依兩造簽訂之合建契約為 據，為有理由。是簽訂合建契約之被上訴人，連同簽約後，繼承簽約人林朝隆 權利義務之乙○○、丙○○均應依合建契約，對上訴人負有移轉如附表三所示 基地應有部分之義務。
（三）有疑義者，乃上訴人對被上訴人午○○、戊○○、庚○○（林桃之繼承人）請 求如附表三所示之應有部分，應先辦理繼承登記後移轉登記予上訴人部分，及 請求被上訴人丁○○（住嘉義）就不能移轉給付如附表三所示之土地所有權， 應給付如附表四所示之給付不能損害賠償部分，上訴人此二部分請求之依據， 亦為系爭合建契約書，並稱合建契約上所列訴外人「林目」，即被上訴人壬○ ○、林桃及丁○○之被繼承人，而林目依兩造間之分管契約或繼承關係，對上 訴人負有移轉土地之義務，系爭合建契約乃被上訴人壬○○經被上訴人林桃、 丁○○（住嘉義）授權代表簽訂，且建商李俊宏亦證稱未○○等全部地主有與 其簽訂合建契約，合建之房屋並已辦理所有權第一次登記，可見被上訴人林桃 、丁○○（住嘉義）確有授權被上訴人壬○○代簽合建契約云云，惟查系爭合
建契約末尾所列簽約人，在地主（甲方）林目（亡）欄下，雖記載：「繼承人 之代表人：壬○○」，然被上訴人壬○○已陳明其簽署合建契約未經林桃、丁 ○○（住嘉義）授權同意其代表，被上訴人丁○○（住嘉義）亦否認有授權壬 ○○簽合建契約，林桃之繼承人午○○更到庭稱其母（即被上訴人林桃）未授 權壬○○簽合建契約，系爭土地合建房屋伊等均未分得等情，則壬○○在契約 書上之簽名，雖自書「繼承人之代表人」之文字於契約上，然既未獲得其他繼 承人即林桃、丁○○（住嘉義）之授權，自無因其記載即使被上訴人林桃、、 丁○○（住嘉義）應同受合建契約拘束。至訴外人即建商李俊宏為利害第三人 ，其稱未○○等全部地主均與伊訂立合建契約云云，但合建契約在原地主林目 所有土地部分，畢竟並無包括林桃、丁○○（住嘉義）在內之全部簽名，證人 李俊宏所證是否確實明瞭地主林目所有土地部分，除壬○○外，尚有林桃、丁 ○○（住嘉義）等二人繼承，並非無疑。又合建後房屋、土地登記予被上訴人 林桃、丁○○（住嘉義）之事實，其原因多端，或因壬○○、林桃、丁○○間 因繼承內部關係或其他法律關係所致，究難以登記之事實，即推認被上訴人林 桃、丁○○（住嘉義）在與上訴人關於合建契約之外部關係上，確實有授權壬 ○○對外簽訂合建契約與同意書，故上訴人主張被上訴人林桃、丁○○（住嘉 義）依合建契約約定，亦有移轉登記如附附表三所示之土地、建物所有權應有 部分義務，因林桃死亡，丁○○（住嘉義）已將土地轉售他人致給付不能，故 被上訴人午○○、戊○○、庚○○（林桃之繼承人）就附表三所示林桃應負移 轉登記部分之土地所有權應有部分，應先為繼承登記後，移轉登記予上訴人， 被上訴人丁○○（住嘉義）應給付如附表四所示之給付不能損害賠償金部分， 均無所憑，應予駁回。從而，上訴人依合建契約之請求，扣除前開請求被上訴 人午○○、戊○○、庚○○（林桃之繼承人）、丁○○（住嘉義）部分，僅得 向被上訴人己○○、乙○○、丙○○、丑○○、林長保（由甲○○及辛○○承 受訴訟）、壬○○、丁○○（住三重，由申○○等七人承受訴訟）等人請求如 附表六所示之土地所有權，即屬有據，應予准許。（四）雖被上訴人辯稱：上訴人所據之合建契約乃簽訂於六十二年七月二十日，距上 訴人於八十二年三月一日提起本件訴訟已逾十五年之時效期間，惟查張兩造於 六十二年七月二十日與建商李俊宏簽訂之房屋合建契約，由彼等提供系爭土地 ，興建四層樓鐵筋磚造連棟式店舖公寓住宅，其中地主分得之房屋之比例，乃 兩造與建商另於六十七年三月一日簽訂之分配決議決算表計算，已如前述，而 六十七年三月一日分配協議決算表既係以合建契約為前提，則合建契約之權利 義務關係，即經兩造於簽立決算表時確認其存在，並持以計算系爭合建房屋分 配之依據，足見被上訴人對於上訴人依合建契約所定土地相互移轉土地之請求 權，已藉六十七年三月一日簽立「決算表」之行為，表示認識合建契約所定建 物土地移轉請求權存在，且此等表示於外之觀念通知，與單純之沈默迥不相同 ，應生承認而使消滅時效中斷重行起算之效力。則上訴人於八十二年二月二十 六日提起本件訴訟時，距六十七年三月一日重行起算時，顯未屆滿十五年消滅 時效之期，被上訴人所辯請求權已罹於時效消滅云云，即無可採。（五）至被上訴人再辯稱：依據合建契約，上訴人對被上訴人所分得之合建房屋，亦
負有移轉土地所有權應有部分之義務，故得據以主張同時履行抗辯云云，惟被 上訴人直至言詞辯論終結前，經本院闡明，仍自陳尚未整理出被上訴人依合建 契約得請求上訴人移轉所有權之部分（見九十一年十一月二十六日言詞辯論筆 錄），則其既未能說明依合建契約之約定，上訴人究竟對何位被上訴人，就哪 筆土地之所有權應有部分，該負有如何比例之移轉義務，上訴人依合建契約對 被上訴人所負對待給付之內容即未明確，自難衡量被上訴人據以主張之同時履 行抗辯究否得以成立，被上訴人此部分所辯，難認有據，亦不可採六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據與判決結果無涉，玆不 另論述，併予敘明。
七、綜上所述，上訴人依同意書、決算表、合建契約書請求被上訴人應移轉系爭土地 應有部分或建物之一部分，就被上訴人己○○、乙○○、丙○○、丑○○、林長 保（由甲○○及辛○○承受訴訟）、壬○○、申○○、巳○○、子○○、癸○○ 、辰○○、卯○○及寅○○（申○○等七人為丁○○（住三重）之繼承人）等人 請求如附表二、五、六部分，為有理由，應予准許，就被上訴人午○○、戊○○ 、庚○○（林桃之繼承人）、丁○○（住嘉義）部分之請求，為無理由，應予駁 回；另上訴人依決算表及給付遲延之法律關係，請求被上訴人己○○應自七十七 年三月一日起至點交建物時止，按月給付五千元之損害賠償部分，亦無理由。原 審就上訴人於原審請求被上訴人己○○按月給付五千元之給付遲延損害賠償部分 ，為上訴人敗訴之判決，理由雖然不同，結果並無不合，上訴意旨求予廢棄改判 ，為無理由，應予駁回；至上訴人請求被上訴人己○○、乙○○、丙○○、丑○