二臺灣高等法院民事判決 八十八年度上更㈥字第三四三號
上 訴 人 丙○○
被 上訴人 乙○○
甲○○
右當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國七十八年五月六日臺灣臺
北地方法院七十八年度訴字第一三六三號第一審判決提起上訴，經最高法院第六次發
回更審，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決除確定部分外廢棄。
㈡被上訴人乙○○、甲○○與李阿鑾間，於民國七十年六月九日，台北市松山地政 事務所收件第一六二四三號，就坐落台北市○○區○○段一小段第七０八號地號 面積０．００一八公頃，各應有部分二分之一，以買賣為原因，所為之移轉登記 ，應予塗銷，回復為李阿鑾名義。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： ㈠上訴人與訴外人姚盈科於民國五十六年十月二十二日訂立之四海新村國民住宅工 程合約書後頁批註：基地內一部分土地為市有土地，現係與市府互相換租使用， 俟房屋建築完竣後，其分割、交換買賣手續由姚盈科代辦清楚。依此姚盈科應向 市○○○○○段七一六、七一四之一號地交與上訴人，因該二地較大，應付款達 新台幣（下同）六十餘萬元，姚盈科無力支付，商請上訴人出資購買，又因七一 四之一號地上有三興國小宿舍，俟改建時再由上訴人出資，為補貼上訴人之出資 ，故七十六年協調會時，姚盈科即代理訴外人李阿鑾同意將同前段七０七、七０ 八、七０九號地過戶與上訴人。姚盈科雖對外名為李阿鑾之代理人，但事實上就 上開土地有全權處分權利。
㈡被上訴人乙○○、甲○○共有四次否認就台北市○○區○○段一小段第七０八號 地號（下稱系爭土地）有買賣。第一次於第一審七八、三、十七辯稱：「原告（ 即上訴人）說七０八號地在我們兄弟名下，這地應為原告的，我們無意見，不過 權狀至今未看到。原告指控我們兄弟與李阿鑾作不實買賣是不實在的，事實至今 未見過李阿鑾，不可能串通」。第二次於七八、七、十四稱：「土地不是我買的 ，我與姚先生合建，而姚先生與李阿鑾怎麼談的，我不知道，現在如姚先生與李 阿鑾談好了，則土地過誰，我沒問題」。第三次於七八、十、十七稱：「反正土 地不是我們的，官司誰打贏就給誰。」第四次於同月又親寫和解書願過戶與上訴 人。嗣被上訴人於八八、十一、十九始翻供稱其等之父李立三在五十四年以其母 余長禎名義購得同前段第六九七及七０六地號土地，到六十九年將該兩筆土地辦 理登記以便出名合建，於七十、六、九由李阿鑾將系爭土地移轉於其等名下。惟 從被上訴人前四次之陳述，可知其等與李阿鑾、建商姚盈科或其繼承人姚海懷、
姚海行間均無交換移轉土地之合意。
㈢被上訴人於七八、五、二第一審中庭呈七二、三、八所立「切結書」以證明有交 換房屋之事實，然該七號房屋係在六九六地號上，九號房屋在六九七地號上，均 與系爭七０八地號土地無關，且在地理位置上相隔一條防火巷，顯無交換之必要 。又被上訴人於前開期日提出之切結書，末尾並無姚海行之簽名，嗣後再提之切 結書末尾補簽了姚海行之名、蓋章並加註其住址及電話，顯係訴訟進行中所捏造 。被上訴人於七十八年上字第八四一號案件中，提出其等與姚海懷簽訂之協議書 中，並無系爭土地之合建，只有由上訴人提出六九六及七０七地號土地約三十五 坪，姚海懷提供六九五、六九七、六九八、七０五、七０六地號土地約一一三坪 ，合併約一四八坪（見該卷第四十二頁）；惟其等又提出之「合建契約書」，就 加了系爭土地，亦係訟爭中所偽造。
㈣李阿鑾亦表示被上訴人未給付系爭土地買賣價金，而否認買賣。至李阿鑾所稱系 爭土地乃信託登記與被上訴人，又為被上訴人所否認，足見李阿鑾與被上訴人亦 不存在信託關係。不論被上訴人與李阿鑾間係有為通謀虛偽之意思表示，抑或未 通謀而僅係李阿鑾未經被上訴人同意而擅自所為之假買賣移轉登記，皆屬為登記 原因之買賣關係不存在，不得以登記原因之內部關係（如其所辯之信託關係）以 對抗為第三人之上訴人。其虛偽之移轉登記，自始無效，即無法律之原因而受利 益，依民法第一七九條規定，應返還其利益，故應塗銷移轉登記，回復為李阿鑾 所有，李阿鑾之繼承人如怠於行使此權利，則由上訴人代位行使之。 ㈤上訴人係代位李阿鑾之繼承人行使權利，並已催告李阿鑾全體繼承人十一人蘇元 璋、蘇麗瑜、蘇湘芬、蘇世偉、李美雲、李柏威、李柏成、李柏毅、李貞儀、陳 彩鳳、王益洋應於二十日內向被上訴人行使權利，如怠於行使，則由上訴人代位 行使之。按十一人中已有七人送達，另四人尚未合法送達，惟已蒙台北地院九十 一年度聲字第二一四九號裁定對蘇元璋；九十一年度聲字第二七三一號對蘇世偉 、蘇湘芬、蘇麗瑜等四人公示送達並已登載青年日報九一、十一、八第七版公告 欄。又上訴人有數個請求權之主張，其一為民法一七九條不當得利，其二為民法 第八十七條虛偽意思表示自始無效，其三為登記原因之買賣關係不存在，自始無 效，則無效之法律行為任何人均得主張其為其無效，故無庸催告李阿鑾之繼承人 行使此權利，由上訴人行使為已足，資一併主張。三、證據：除援用原審提出者外，補提李阿鑾之繼承系統表及全體繼承人戶籍謄本一 份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：如主文第一項所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： ㈠李阿鑾就系爭土地，有依姚盈科之繼承人姚海懷之指示，辦理移轉登記之義務： 蓋系爭土地，係分割自重測前三張犁段五○五地號土地。而該五○五地號土地， 李阿鑾早在五十四年七月二十五日即出賣予姚盈科興建房屋。房屋完成後，由張 友全取得其中六九八號地上房地及其後七○五號空地（門牌基隆路二段七九巷十 七弄十一號）。被上訴人母親余長禎取得六九七號地上房地及其後七○六號空地 （同弄九號）。閰飛取得六九六號地上房地及其後七○七號空地（同弄七號），
藍桂秋取得六九五號地上房地及其後七○八號空地（同弄五號）。吳景芳取得六 九四號地上房地及其後七○九號空地權利（同弄三號）。除七○七、七○八、七 ○九號土地因增值稅問題未辦移轉登記，仍登記李阿鑾名下外，其餘均辦妥所有 權移轉登記，已經姚盈科之子姚海懷於鈞院前審到庭結證在卷，並為李阿鑾所不 否認，且有土地及建物謄本可稽。上訴人在同一時期亦向姚盈科購得一戶，門牌 為同弄一號。由於房屋基地內一部份為市有地，係與市府互相換租使用，土地一 直未辦妥過戶手續。
㈡姚海懷於六十九年聯合張友全、藍桂秋等四戶業主合建七層高級電梯華廈，建築 範圍包括舊建物基地六九五、六九六、六九七、六九八地號及所屬後面空地即七 ○五、七○六、七○七、七○八號土地。在舊房屋拆除前，為達到業主使用自用 住宅稅率之節稅目的，遂約定以被上訴人之父李立三所有之六九七、七○六地號 與姚海懷所有之六九六、七○七、七○八地號互換。而李阿鑾即依姚海懷指示， 將七○八地號土地登記到被上訴人名下（七○七號土地因遭上訴人假處分，無法 登記）。即鈞院更四審履勘現場，猶有舊圍牆橫隔原住戶間，益說明系爭土地確 在合建範圍之內，由於上訴人查封七○七地號土地，始連帶將系爭七○八地號土 地剔出於合建。
㈢被上訴人與訴外人李阿鑾素昧平生，從未謀面，何來通謀虛偽之意思表示。李阿 鑾是基於義務，基地所有人是為了合建，將系爭土地過戶給被上訴人，並非通謀 。
㈣六十六年三月四日台北市政府之協調會，是「為三興國小徵收三張犁段五○五- 八地號土地」而召開，依該協調內容觀之，上訴人只是有「優先依照規定方式完 成買賣」而已，並無直接請求系爭土地之權利。其尚未就價金、稅金等達成協議 ，焉能逕予請求？況系爭土地與其房屋相去甚遠，且不相連，協議內容只是給其 保障而已。茲上訴人已於七十一年三月六日將七一六號土地辦妥登記，其參與協 調之目的已達到，自無要求與基地無關土地之餘地。 ㈤代位權之行使，須有債權人之資格始可提出，而本件上訴人尚未取得請求上開過 戶之權利，自無債權人之資格。依協調會記錄第二項約定，應俟將來三興國小宿 舍改建時，上訴人始得依規定方式完成買賣。茲三興國小宿舍迄未改建，土地過 戶之停止條件尚未成就，上訴人尚不得請求辦理過戶。再不動產之重複買賣，已 先辦妥所有權移轉登記者，應受法律之保護，李阿鑾已將系爭土地登記予被上訴 人，上訴人自無權主張。
三、證據：援用原審所提之立證方法。
丙、本院依職權函查蘇元璋、蘇世偉、李柏威、李柏毅、李貞儀、蘇湘芬、蘇麗瑜等 人之出入境資料。
理 由
一、上訴人起訴主張：原審共同被告李阿鑾前將其所有坐落台北市○○○段基隆路旁 三興國小右側土地賣與訴外人姚盈科興建四海新村出售，伊訂購乙戶，惟房屋建 成後，發現房屋部分基地係在台北市政府所有三張犁段五○五之三號地上（重測 前地號），而姚盈科向李阿鑾所購同段五○五之八號土地（重測前地號）則為三 興國小占用。民國六十六年三月四日台北市政府召開協調會，李阿鑾由姚盈科代
理出席，同意將坐落台北市○○區○○段一小段七○七、七○八、七○九號（即 重測前三張犁段五○五之六一、五○五之六二、五○五之六三號）土地過戶與伊 。詎李阿鑾事後拒絕履行，並與被上訴人通謀為虛偽買賣，將系爭七○八號土地 移轉登記與被上訴人二人，應有部分各二分之一，致侵害伊權益。雖李阿鑾已於 訴訟中死亡，然上訴人已催告李阿鑾之全體繼承人向被上訴人行使權利，其等均 怠於行使，上訴人自得依民法第二百四十二條規定，代位李阿鑾之繼承人請求被 上訴人將系爭七○八號土地所有權移轉登記塗銷，而回復李阿鑾之登記名義（上 訴人於原審請求李阿鑾於被上訴人塗銷後連同前述七○七、七○九號土地移轉登 記及交付與上訴人部分，業經判決上訴人敗訴確定）。二、被上訴人則以：伊父李立三於五十四年即以伊母余長禎名義向姚盈科購得六九七 號地上房地及其後方七○六號空地。六十九年為與訴外人姚海懷合建，又以夫妻 聯合財產制，改登記為李立三名下，且為節稅，以上開二筆土地與其他合建人互 換名義後，以伊名義提供合建。嗣於申請建照時始發覺其中七○七號土地已為上 訴人聲請法院假處分，遂將七○七、七○八號土地剔除，伊未曾與李阿鑾通謀。 上訴人依台北市政府協調結果，只有優先照規定方式買賣而已，無直接請求移轉 系爭土地之權利。至姚盈科未依承諾代辦與市府之分割交換買賣事實，上訴人充 其量可要求姚盈科賠償等語，資為抗辯。
三、經查系爭七Ｏ八號土地重測前為三張犁段五Ｏ五之六二號，面積為Ｏ．ＯＯ一八 公頃，同段七Ｏ七、七Ｏ九號土地，重測前為三張犁段五Ｏ五之六一、五Ｏ五之 六三號，面積分別為Ｏ．ＯＯ三九公頃、Ｏ．ＯＯＯ一公頃。該三號土地係由三 張犁段五Ｏ五之六號地分割而來，五Ｏ五之六號地又由同段五Ｏ五號地分割而成 。該五Ｏ五號地原係李阿鑾所有，於五十四年間，連同同段五Ｏ四及五Ｏ六號土 地出賣與姚盈科興建四海新村二層樓房屋一批出售，上訴人向姚盈科購買其中一 戶，其房屋前半基地在五Ｏ五號地內，後經分割為五Ｏ五之二五號地，由李阿鑾 直接移轉所有權與上訴人，重測後為三興段一小段六九二及六九三號（六九三號 為道路地）。至該房屋後半基地，則占用臺北市政府管領之五Ｏ五之三號部分市 有土地，後編為五Ｏ五之六六（重測後為七一四之一號）、五Ｏ五之六八、五Ｏ 五之六九號（上述二地號地重測後併為七一六號）。而臺北市政府所屬三興國小 宿舍亦占用李阿鑾所有五Ｏ五之八號土地，臺北市政府乃於六十六年召開協調會 ，由姚盈科代理李阿鑾出席，上訴人亦參加協調。協調結果，其中第二項為：「 李阿鑾所有三張犁段五Ｏ五之六一、之六二、之六三地號三筆土地自馬路邊起十 八公尺部分過戶與丙○○，俟將來三興國小宿舍改建時與同段五Ｏ五之六六地號 宿舍使用部分土地雙方優先依照規定方式完成買賣。」，上訴人所購房屋左側（ 即東北方）之四海新村房屋依序為吳景芳、藍桂秋、閻飛、余長禎、張友全向姚 盈科購得，吳景芳之房屋基地為五Ｏ五之二六（重測後地號為六九四號）及五Ｏ 五之六五（現為七一四、七一五號，如本院前審八十二年度上更㈢字第二號判決 附圖所示），五Ｏ五之六五號亦係市有土地，非李阿鑾所有出售與姚盈科興建範 圍，藍桂秋、閻飛、余長禎、張友全之房屋基地則為五Ｏ五之二七、五Ｏ五之二 八、五Ｏ五之二九、五Ｏ五之三Ｏ號（重測後為六九五、六九六、六九七、六九 八號），伊等屋後空地吳景芳為七Ｏ九號，藍桂秋、閻飛、余長禎、張友全依序
為七Ｏ八號、七Ｏ七號、七Ｏ六號、七Ｏ五號，七Ｏ五、七Ｏ六號地，除七○六 、七○七號、七○八地號外，李阿鑾已分別移轉登記與前開房屋所有人。余長禎 所取得前述房地於六十九年四月八日以夫妻聯合財產制原因更為李立三名義。迨 至七十年六月十七日李阿鑾將七Ｏ八號土地以買賣為原因，移轉登記與被上訴人 共有，應有部分各二分之一，七Ｏ九號地亦同時以買賣為原因移轉與方良友，方 良友嗣又於七十四年一月九日移轉登記與李阿鑾。六九五、六九六、六九七、六 九八、七Ｏ五、七Ｏ六號等土地已改建大樓，並合併為六九五地號。七Ｏ七號地 於六十九年六月十九日則經上訴人聲請執行假處分等事實，為兩造所不爭執，且 有土地登記簿謄本、協調會議記錄、不動產買賣契約書、複丈成果圖、地籍圖謄 本可稽，堪信為實在（見外放證物、原審卷第一○七頁、本院七十八年度上字第 八四一號卷第四○至五五頁、本院八十二年上更㈡字第二六三號卷第一四五頁、 第一六○至第一九七頁、本院八十三年上更㈣字第二六八號卷第一○五至第一三 六頁）。
四、上訴人主張被上訴人與李阿鑾就系爭七○八號土地通謀為虛偽買賣，應屬無效， 所為移轉登記應予塗銷。被上訴人固不否認其與李阿鑾間並無直接買賣關係存在 ，惟以前揭情詞辯稱：伊父與建商姚海懷基於互易契約交換土地，李阿鑾則依姚 海懷之指示將七○八號土地過戶與伊，該移轉登記有法律上之原因，並非無效。 蓋虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定，民法第 八十七條第二項定有明文。是李阿鑾縱非基於買賣契約將系爭土地移轉予被上訴 人共有，惟若李阿鑾與被上訴人間隱藏有他項合法之法律上原因，該移轉登記即 非無效。經查：
㈠證人姚海懷到場結證稱：伊父姚盈科（已故）向李阿鑾購地興建四海新村住宅， 由張友全取得其中六九八號地上房地及其後七Ｏ五號空地，余長禎取得六九七號 地上房地及其後七Ｏ六號空地，閻飛取得六九六號地上房地及其後七Ｏ七號空地 ，藍桂秋取得六九五號地上房地及其後七Ｏ八號空地，吳景芳取得六九四號地上 房地及其後七Ｏ九號空地權利，除七Ｏ七、七Ｏ八、七Ｏ九號土地因增值稅過高 未辦移轉登記，仍登記李阿鑾名下外，其餘均辦妥所有權移轉登記。六十九年間 伊與前開屋主商談改建，其中吳景芳、閻飛不願合建，經以姚興雨（以證人為負 責人之恆誠建設股份有限公司之總經理）名義購得閻飛權利（含七Ｏ七號地部分 ），於六十九年二月十四日辦妥六九六號土地所有權移轉登記後，與六九五號等 地為合建基地。伊並向李阿鑾表示願負擔增值稅，並給付二棟房屋後，李阿鑾即 同意將七○六、七○七、七○八號土地辦理過戶。又地上有房屋，在移轉時可適 用自用住宅稅率，房屋拆除改建後移轉，只適用一般稅率，為節稅起見，伊乃協 議合建住戶於房屋拆除前互作買賣變更名義，伊向閻飛購得部分與余長禎（當時 已更名李立三名下）部分互換，即六九六號地與六九七號地互換，七Ｏ七、七Ｏ 八二號（面積合計五七平方公尺）與七Ｏ六號面積五十平方公尺地交換。嗣於六 十九年六月十一日遂將六九七、七Ｏ六號地變更為伊弟姚海行名義，六九六號地 則由姚興雨變更為被上訴人名義，惟七Ｏ七、七Ｏ八號地於六十九年六月二十日 向地政機關申請辦理移轉登記與被上訴人時，因上訴人就七Ｏ七號地為假處分， 二地均無法合建，不得不將原移轉契約書加以刪改，且該二土地原係一併申請移
轉登記與被上訴人，稅單已發出，仍須就未被假處分之七０八號地辦理登記，因 伊以七０七、七０八號地與被上訴人之七０六號地交換登記後，本須改建房屋與 被上訴人，伊無法改建，故於七十年間將七０六地過還被上訴人，系爭七０八號 地被上訴人亦應過還伊。至七０九號地係李阿鑾移轉登記與伊妹婿方良友，因該 筆土地在七０八號土地旁，無法建築，沒有使用，伊將之過還與李阿鑾，李阿鑾 將另筆土地給伊。至張友全與藍桂秋原亦預計互換，但因土地面積有差異，先由 伊申購七Ｏ四之一號地登記在張友全名下，後因趕工而未續辦交換手續等語（詳 見本院八十三年上更㈣字第二六八號卷第五一至五四、六六、六七、七七、七八 、八一、八二、一０二至一０三頁）等語。核與其所提合建契約書、土地登記簿 謄本、向閻飛購買不動產買賣契約、七○四之一地號移轉予張有全之產權移轉證 明書、七○八、七○九地號之稅單收據、七○八、七○九地號土地買賣所有權移 轉契約書、臺北市政府工務局使用執照、及本院調取之恆誠建設股份有限公司之 公司等登記資料相符（見最高法院七十九年台上字第一一九九號卷第三二至四○ 頁、本院八十三年度上更㈣字第二六八號卷第八三至九四、九六、一０五至一三 七頁），足見其所為證言非虛。
㈡再經本院前審勘驗現場結果，發現原閻飛與藍桂秋房屋（改建後合為臺北市○○ 路○段七九巷十七弄五號房屋）後方中央，即約在七０七、七０八號土地分界線 處，有一舊圍牆存在（見同上本院卷第一四一頁）。且觀諸同屬屋後空地之七○ 五、七○六地號，亦於六十一年八月間移轉登記於各該空地前房地買受人張友全 、余長禎之名下，有前開土地登記謄本在卷可查。是證人姚海懷所稱屋後空地， 係劃為房屋之後院，各屋後空地權利歸房屋所有人，原規劃在合建範圍內等語， 並非無稽。參以七○八號土地及同屬空地之七○九號土地增值稅均曾滯納未繳， 迨七十年六月九日始將六十九年度下期以前之欠稅款繳清，並於同日送件至地政 事務所辦理過戶手續，而分別登記於被上訴人與方良友名下乙節，亦有前述稅款 收據及土地登記謄本在卷可查，益見證人姚海懷所稱李阿鑾因增值稅太高未辦七 ○八、七○九號土地之過戶，伊遂應允願代繳增值稅，而指示李阿鑾直接將系爭 土地七○八直接過戶給被上訴人等情為信而有徵。 ㈢參酌六九七號土地自上訴人之母余長禎於五十九年十二月十日購入後，迄六十九 年擬合建時，均未有買賣之紀錄，該土地於十年間累積之土地增值稅數額顯鉅， 被上訴人為於拆屋前得適用自用住宅優惠稅率，有為土地買賣之動機，亦與常情 相符。足見被上訴人雖無買賣六九七、七○六號土地之意，然為節稅，且為取得 擔保，避免土地過戶於他人名下日後無法取回，乃與建商姚海懷名為買賣，實為 互易土地，相互由其等指示之人過戶面積相當之六九七、七○六與六九六、七○ 八、七○七號土地至對方名下（七○七號地原預定過戶至被上訴人名下，因上訴 人業為假處分登記，未能完成移轉），乃屬虛偽買賣契約下隱藏之互易契約。該 互易契約既無不合法或無效之情形，上開土地移轉登記即無因通謀虛偽意思表示 或因欠缺法律上之原因而屬無效之問題。
㈣上訴人雖辯稱被上訴人於原審初訊時，共有四次否認與李阿鑾就系爭七○八號土 地有買賣關係，嗣後更異其詞，顯不足採等語。惟被上訴人於原審七十八年三月 十日出庭時，距離系爭七○八號土地過戶予被上訴人之時間已長約八年，再被上
訴人之房屋原係伊父李立三所有之房地改建，且系爭七○八號地本非被上訴人所 購得，僅為節稅而與姚海懷互換，雙方並已簽立切結書表明七○八號土地處分權 應屬姚海懷所有（此部分另詳後述），土地所有權狀亦未置於被上訴人處，故被 上訴人對該七○八號土地登記過程記憶不清，並稱未與李阿鑾為買賣等語，乃與 實情相符。再被上訴人於七十八年三月三十一日第三次出庭時，係稱：七十年左 右與建商即姚盈科之兒子合建，姚性建商與李阿鑾有生意往來，可能因此資料流 至對方手中（見原審卷第三一頁）。嗣於七十八年七月十四日再稱：我與姚先生 合建，而姚先生與李阿鑾是怎麼談的我不知道，現在如姚先生與李阿鑾談好了， 則土地過給誰，我沒問題（見本院七十八年上字八四一號卷第三二頁）等語，亦 均言名系爭七○八號土地之過戶，係本諸於姚海懷及李阿鑾之合意，核與姚海懷 所證稱，伊指示李阿鑾將七○八號土地直接過戶給被上訴人等情，相互吻合。況 李阿鑾與上訴人固曾於六十九年至七十年間就有關七○七、七○八、七○九號土 地需否移轉予上訴人之契約提起確認之訴，有判決書二份在卷可參（見本院七十 八年上字第八四一號卷第一一○至一一六頁）。然被上訴人既非該訴訟之當事人 ，亦未於該訴訟程序中為證人，此亦有前述判決書可查，而上訴人復未舉證證明 被上訴人知悉此事，自無法遽以系爭七○八號土地之移轉登記係在李阿鑾提起前 開訴訟之後，即認被上訴人與李阿鑾間之移轉登記，為通謀虛偽意思表示。 ㈤上訴人又抗辯：被上訴人於七十八年上字第八四一號審理中提出其等與姚海懷簽 訂之協議書（見該審卷第四二頁），並無七○八號土地之合建，惟其等嗣後又提 出之「合建契約書」，就加了七○八號土地，亦屬臨訟偽造等語，然本院於該審 卷第四二頁並未見上訴人所指之協議書，上訴人此部分抗辯，亦有誤會。五、上訴人雖再辯稱：李阿鑾亦稱系爭七○八號土地之過戶，非基於買賣關係，足見 被上訴人與李阿鑾間確有通謀虛偽意思表示等語。經查本件李阿鑾固陳稱伊係基 於信託關係將七○八地號土地登記於被上訴人名下，故七○八號土地所有權狀、 所有權登記申請書、土地所有權移轉契約書、委託書、土地增值稅申報書，均仍 由其保管，並由被上訴人在該等文件上預先簽名等語，並提出上開文件為證（見 本院八十三年上更㈣字第二六八號卷第五七至六二頁）。惟查： ㈠不論李阿鑾所稱之信託係賦予管理使用權之積極信託或僅借名登記之消極信託， 衡情信託人需對受託者有相當之信賴程度，始會將財產登記於未給付對價他人名 下。今李阿鑾既與被上訴人素不相識，並無任何信賴基礎，亦未訂立任何書面契 約，何以將七○八號土地登記於被上訴人名下，且自信其得隨時終止信託關係要 求被上訴人返還，已非無疑義。
㈡再系爭七Ｏ八號土地係由三張犁段五Ｏ五之六號地分割而來，五Ｏ五之六號地又 由同段五Ｏ五號地分割而成。該五Ｏ五號地由李阿鑾於五十四年間，連同同段五 Ｏ四及五Ｏ六號土地出賣與姚盈科興建四海新村，嗣於六十六年三月間，李阿鑾 並授權姚盈科與台北市政府洽談包括系爭土地在內之土地交換使用事宜，有四海 新村國民住宅聯合興建工程契約書、協調會議紀錄、委託書各一紙附卷可參（本 院七十八年上字第八四一號卷第四七至五五頁）。且李阿鑾並於原審自承：其已 將系爭土地賣給姚海懷，若再賣給上訴人，豈非一屋二賣？等語（見原審卷第八 八頁），顯見李阿鑾確已將七○八號土地所有權賣予姚盈科，僅因尚未過戶，方
以授權方式委託姚盈科代為出席協調。李阿鑾既已將七○八號土地所有權賣予姚 海懷，亦豈有自行處分該土地而信託登記於被上訴人名下之可能。 ㈢又姚海懷與被上訴人互換土地後，因七○七號地遭假處分，無法過戶給被上訴人 人，故於七十年間將六九七及七○六號土地過還被上訴人，被上訴人亦將六九六 地號土地過還給姚海懷，已如前述。而系爭七○八號土地被上訴人原亦應過還姚 海懷，惟因其等約定，該七○八號土地先不過戶，待姚海行（姚海懷當初指定之 登記名義人）轉讓與第三人時，再由被上訴人提供一切資料辦理過戶等情，並據 被上訴人提出切結書一份在卷可稽（見原審卷第九一頁）。雖該切結書並未載明 交換之土地地號，僅記載「被上訴人所有房屋座落台北市○○路○段七九巷十七 弄七號與姚海行先生所有房屋座落台北市○○路○段七九巷十七弄九號交換，但 姚海行先生之房屋先行辦理過戶給被上訴人。被上訴人之房屋暫時不辦理過戶手 續，嗣姚海行先生轉讓給第三者時，力切結書人將提供一切過戶資料、、、」等 語，但從上開房屋坐落位置之記載，與切結書訂立之日期為七十二年三月八日觀 之，其時被上訴人與姚海行就六九六、六九七及七○六地號土地均已完成過戶返 還之程序，其等尚須簽訂契約以言名權利義務者，實僅餘七○八號土地而已，顯 見該切結書所指之「暫不過戶」部分，當指系爭七○八號土地無訛。至上訴人辯 稱被上訴人於七十八年五月二日原審庭提之切結書，末尾並無姚海行之簽名，嗣 後所提之切結書則加了姚海行之簽名，顯係臨訟偽造乙節，然經本院遍觀原審全 卷，僅有末尾由姚海行簽名之切結書一份，並無上訴人所述二份切結書不同之情 形，上訴人上開辯解，容有誤會。是被上訴人既將七○八號土地所有權歸還姚海 懷，而非歸還李阿鑾，益見李阿鑾與被上訴人間，並未存有信託關係。又被上訴 人就七○八號土地既待他人依姚海懷指示移轉登記予其或所指定之他人，實質而 論對該土地並無處分之權能，是被上訴人將該土地之所有權狀交予姚海懷，並預 先在土地所有權移轉契約書、委託書、土地增值稅申報書等文件上簽字，亦核與 常情不悖。
㈣再就系爭土地權狀等文件何以置於李阿鑾處乙節，證人姚海懷曾到場證稱：「（ 目前權狀在何人手中？）原來在我手中，因上訴人將我一部份土地假處分，上訴 人未告我而告李阿鑾之夫王溪清，為了訴訟我就將權狀交給王溪清，因王溪清認 為土地不是他的，不願打此官司，我要他繼續打，將權狀交給他，使他安心等語 （見本院八十六年上更㈤字第九六號卷第九二頁）。參酌上訴人係於六十八年間 就債務人李阿鑾聲請假處分，經臺北地方法院以六十八年度民全正字第二九四六 號裁定准為假處分，遂由李阿鑾對上訴人提起確認就七○七、七○八、七○九等 地號應移轉與上訴人之契約關係不存在之訴訟，經臺北地方法院於七十年一月十 五日以六十九年訴字第八七一三號判決李阿鑾敗訴，再經本院於七十年十一月十 六日以七十年上字第八九九號駁回上訴確定，有各該裁定、判決在卷可憑（見外 放證物、本院七十八年上字第八四一號卷第一一○至一一六頁）。是七○七號土 地之登記名義人為李阿鑾，需由李阿鑾提起訴訟，惟七○七、七○八、七○九號 土地已由李阿鑾出賣與姚海懷，上開土地是否需移轉予上訴人，既與姚海懷利害 相關，姚海懷為求李阿鑾之夫於上開訴訟中能盡心而為攻擊防禦，遂先將七○八 號土地所有權狀交予李阿鑾之夫，亦與常情相符。
㈤況查，縱認李阿鑾上開陳述屬實，則李阿鑾與被上訴人就系爭七○八號土地之移 轉登記原因既係本於信託行為，亦非通謀虛偽意思表示或因無法律上原因而成為 無效，上訴人上開主張，亦不足採。
六、再按民法第二百四十二條規定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得 以自己之名義，行使其權利之先決條件，需債務人果有此權利，且在可以行使之 狀態，始有債權人代位行使之可言。本件縱認上訴人於催告李阿鑾之繼承人，全 體繼承人均怠於行使權利，而得由上訴人代位行使李阿鑾之繼承人之權利。惟李 阿鑾與被上訴人就系爭土地於七十年六月九日所為之移轉登記，既有合法之原因 關係存在，並非通謀虛偽意思表示。從而，上訴人主張上開土地移轉登記係屬無 效，應予塗銷，並代位李阿鑾之繼承人，請求將所為移轉登記予以塗銷以回復為 李阿鑾名義，即屬無據，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，理由雖 異，結論則相同，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁 回。至兩造其餘攻擊防禦方法證，核與本件判決結果並無影響，爰不一一論述， 並此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三十 日 民事第七庭 審判長法 官 張 耀 彩 法 官 鄭 威 莉 法 官 王 仁 貴
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三十一 日 書記官 鄭 兆 璋附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。