臺灣高等法院高雄分院民事判決 94年度重上字第49號
上 訴 人 金仁實業股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 王進勝律師
吳建勛律師
黃淑芬律師
郭憲彰律師
被上訴 人 協勝發鋼鐵廠股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 柯尊仁律師
複 代理人 陳妙泉律師
上列當事人間請求確認拍賣無效事件，上訴人對於民國民國94年
5 月24日臺灣高雄地方法院93年度重訴字第486 號第一審判決提
起上訴，本院於95年1 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人之法定代理人原為黃金貴，於訴訟中變更為甲○○ ，有公司變更登記事項卡在卷可稽（見原審卷第301 ～303 頁），並經聲明承受訴訟，應予准許，先予說明。二、上訴人起訴主張：伊為原審88年執字第225 號執行事件之債 務人，而該執行事件所查封拍賣如附表二所示未保存登記暫 編建號1258、1260號建物（下稱系爭建物），係由被上訴人 拍定取得所有權。然系爭建物客觀上並不存在，該執行事件 所拍賣者，實際上係伊所有如附表一所示已辦理所有權登記 建號73、592 、593 號，而遭執行法院不當塗銷登記，並改 編為系爭建物之建物（下稱原有建物）。又該原有建物自興 建至今，僅有增建，並未拆除滅失，更無所謂重建之情事， 則執行法院顯係就客觀上不存在之系爭建物為拍賣，況執行 法院於拍賣前，並未將伊所另行增建部分之地下室一併鑑價 拍賣，則該拍賣顯因買賣標的不存在而不成立。爰聲明求為 確認兩造間就系爭建物因拍賣所為之買賣關係不成立之判決 。
三、被上訴人則以：系爭建物確屬存在，且為上訴人所有，而就 上訴人主張之原有建物，業經地政人員認定確已滅失，且執 行法院在拍賣前亦有踐行鑑價程序，則拍賣程序並無瑕疪， 並合法有效成立，上訴人之主張，並無理由等語，資為抗辯 。
四、原審經審理結果，駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，並
於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認兩造間就附表二所示建 物因拍賣所為之買賣關係不存在。㈢第一、二審訴訟費用由 被上訴人負擔。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴 訟費用由上訴人負擔。
五、兩造爭執及不爭執事項：
㈠不爭執部分：
⒈上訴人為原審88年執字第225 號執行事件之債務人，而系爭 建物則於拍賣程序由被上訴人得標拍定，業經原審及本院調 取該執行卷查證明確，且有影印執行卷在卷可稽。 ⒉系爭建物現已點交由上訴人占有使用中。
⒊第73、592 、593 號建物即原有建物，因執行中經會同地政 人員實地勘測結果，現場實際建物位置與原第1 次登測量平 面位置不符，而經地政機關依債權人之申請為滅失登記，有 高雄市政府地政處前鎮地政事務所91年8 月27日高市地鎮二 字第0910008171號函、91年10月24日高市地鎮一字第091001 0178號函，及94年4 月14日高市地鎮一字第0940003035號函 在卷可憑（見影印執行卷Ｂ卷及原審卷第299 ～300 頁）。 ⒋經本院與兩造確認結果，辦理滅失登記之原有建物坐落位置 ，即係經拍賣之系爭建物所坐落位置，兩項建物應屬同一建 物。至原有建物之面積合計為10382.33平方尺，與系爭建物 面積合計為13813. 79 平方公尺，雖有差距，但係因上訴人 曾有增建所致（見本院卷第75頁及影印執行卷Ａ、Ｂ、Ｃ卷 ）。至另遭拍賣之第72號建號部分，兩造則無爭議。 ⒌上訴人於執行程序中，曾就執行標的物滅失登記及拍賣程序 為聲明異議暨聲請停止執行，經原審、本院及最高法院駁回 確定。嗣經聲請再審，亦遭駁回。有原審88年度執字第225 號、本院93年度抗字第18號、93年度再抗字第8 號及最高法 院93年度台抗字第346 號裁定在卷可稽（見原審卷第142 ～ 163 頁）。
㈡爭執部分：
⒈上訴人是否有受確認判決之法律上利益。
⒉本件拍賣是否有「客觀上不存在」致買賣關係不成立。六、上訴人是否有受確認判決之法律上利益部分： ㈠按民事訴訟法第247 條所謂即受確認判決之法律上利益，係 指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵 害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而 言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件， 即得謂有即受確認判決之法律上利益，業經最高法院42年台 上字第1031號判例意旨闡釋明確。經查，本件兩造對經以未 保存登記建物性質拍賣之系爭建物，在實際上應係原已合法
登記而經辦理滅失登記之原有建物，僅有所增建一節，並不 爭執，則以已登記建物及未保存登記建物在性質及權利得喪 變更上之差異，其在交易經濟價值上之評估自有不同，且就 本件而言，因原有建物上設有抵押權，則以未保存登記建物 為拍賣結果，勢將影響上訴人清償抵押債權之權益，而若依 上訴人之訴求確認為拍賣不成立，既可重新以已登記建物之 性質為拍賣，則其在清償抵押債權上現所受不利益之危險， 即可因重新踐行拍賣程序而得除去。故就客觀上而言，上訴 人提本件確認拍賣不成立之訴訟，應有其受確認判決之法律 上利益（至是否有理由，則屬另一問題），上訴人此部分主 張，應屬可採，被上訴人抗辯並無確認之利益，並不足採。七、本件拍賣是否有「客觀上不存在」致買賣關係不成立部分： ㈠按法律行為之成立，可分為一般成立要件與特別成立要件。 前者係指應具備當事人、標的及意思表示三項要件。後者則 係指除上開一般要件外，尚須具備其他之要件始得成立，如 須以書面為之（如民法第760 條之物權契約），或須交付標 的物（如民法第464 、474 條之借貸契約）。而拍賣為買賣 之特殊型態（民法第391 條以下參照)， 其性質上屬法律行 為中之契約，且並無特別成立要件之限制，則拍賣是否成立 ，自應就是否具備一般成立要件中之當事人、標的及意思表 示等要件為審酌。如均具備者，拍賣即屬成立，如缺其一者 ，其拍賣自不成立。
㈡次按強執執行法上之拍賣，應解為買賣之一種，即拍定人為 買受人，而以拍賣機關代替債務人立於出賣人之地位，此有 最高法院49年台抗字第83號判例意旨可供參酌。本件拍賣係 經由執行法院依強制執行法所規定之執行程序為拍賣，為兩 造所不爭執，且經本院依職權調取該執行卷查明屬實，則就 一般成立要件中之當事人及意思表示合致部分，自無瑕疪。 又就拍賣標的部分，該標的在拍賣時確屬具體存在，既為兩 造不爭執，則縱在屬性上有所爭議，但既非不存在，自無因 標的不存在致使拍賣不成立之情事，被上訴人抗辯本件拍賣 確已成立，即堪採信。
㈢至上訴人雖主張其原有建物始終存在而未曾滅失，則執行法 院命債權人將原有建物為滅失登記後，將其另編為未保存登 記之系爭建物而查封拍賣，就標的物性質上之明顯錯誤，其 拍賣程序顯有重大違失而不成立等語（上訴人在聲明中係主 張「不成立」，但在論述時亦使用「無效」之措詞）。然查 ，執行法院為拍賣時，確有系爭建物存在，業如前述，而就 事實上仍存在之已登記建物為滅失登記，另編為未保存登記 之建物，應屬滅失登記程序是否有錯誤之問題，與拍賣是否
成立無關。又於拍賣時就拍賣標的之屬性，縱有將已登記之 建物以未保存登記之建物為拍賣之情形，但此為意思表示是 否有錯誤及得否撤銷之事宜，與拍賣是否成立亦無關聯。況 執行法院在拍賣程序中既代債務人為出賣人，參酌民法第88 條意思表示因錯誤而撤銷，及第105 條前段關於代理人為意 思表示有瑕疪時，其事實之有無應就代理人決之等規定，本 件就拍賣標的屬性是否有認知錯誤而得撤銷之情事，即應就 執行法院是否認知有錯誤為審酌，而執行法院就本件係斟酌 地政機關之意見及勘驗現場之結果，認原有建物已滅失，並 就系爭建物以未保存登記之性質為測量後查封拍賣，且就上 訴人關於滅失登記之聲明異議予以駁回，此項駁回裁定並經 本院及最高法院駁回上訴人之抗告而確定，有原審88年度執 字第22 5號、本院93年度抗字第18號及最高法院93年度台抗 字第34 6號裁定在卷可稽（見原審卷第142 ～163 頁），則 就執行法院之意思而言，顯不認為其查封拍賣之標的為已滅 失登記之原有建物，而認係屬未保存登記之系爭建物，此從 其駁回上訴人之聲明異議及並未以意思表示錯誤為由自行撤 銷拍賣，即可得佐證，姑不論上訴人得否以執行法院或地政 機關在查封拍賣過程中有過失而請求賠償（此非本件審酌之 事項，本院亦無從表示意見），執行法院既未表示拍賣程序 有標的性質上之錯誤，本件拍賣應屬成立，且屬有效。上訴 人上開主張，並不足採。
㈣另上訴人雖主張本件未經鑑價，且在廠房下尚有地下室未經 一併查封，所為拍賣自不成立等語。惟上訴人所稱之地下室 ，於本院勘驗時因現場堆放鋼材致無法確認，有勘驗筆錄在 卷可稽（見本院卷第91、92頁），而依上訴人提出之照片所 示，固亦可認其主張並非憑空杜撰（見原審卷第29、34頁） ，但縱認屬實，因該地下室為未保存登記之建物，且依上訴 人所述其使用目的係在於堆放物品及維修機器（見本院卷第 102 頁），性質上應屬非主物之成分，而常助主物效用之從 物，依民法第68條規定，就地上廠房即系爭建物所為拍賣之 效力自及於此部分，並不因未一併查封拍賣而認本件拍賣不 成立。又執行法院於拍賣系爭建物前，曾將系爭建物中之12 58號部分，委由正統不動產鑑定股份有限公司鑑定；而1260 號部分，則委由王明朝不動產估價師事務所鑑定，此業經鑑 估人員蘇靜美於原審證述屬實，並有各該鑑估報告書附執行 卷可稽（見影印執行卷Ｂ、Ｃ卷），則上訴人此部分主張， 自不足採。至上訴人稱之上開地下室部分，則因未曾測量， 自屬無從一併鑑價。再者，本件原有建物於未滅失登記前之 88年間鑑估價額合計僅為17,202,436元，而遭拍賣之1258號
建物於91年底之鑑估價額則為54,237,279元（不包括品管室 、冷卻水池及車棚），若連同92年間另行鑑估之1260號建物 價額2,099,140 元，合計系爭建物之鑑估價額則為56,336,4 19元，已較原有建物之鑑估價額為高，且於92年12月25日之 拍定價額為36,608,000元，仍高於原有建物之鑑估價額17,2 02,436元，此有各該鑑估報告及拍賣結果附執行卷可憑（見 影印執行卷Ａ、Ｂ、Ｃ卷），並為上開聲明異議事件之裁定 所認定（見原審卷第152 頁），可見就拍賣結果而言，在金 額應無損及上訴人之利益，均併予說明。
八、綜上所述，本件上訴人雖有確認之法律上利益，但其主張拍 賣不成立，則屬無據，被上訴人抗辯拍賣合法有效成立，應 可採信。從而，上訴人訴請確認系爭建物因拍賣所為之買賣 關係不存在，即無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判 決，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為無理由，應予駁回。
九、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 1 月 24 日 民事第一庭
審判長法官 黃金石
法 官 林健彥
法 官 林紀元
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 95 年 1 月 24 日 書 記 官 黃一秋
附註：民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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