臺灣高等法院高雄分院民事判決 94年度上易字第143號
上 訴 人 丙○○
被上訴人 弘鉅營造工程有限公司
法定代理人 甲○○
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國94年6 月3 日
臺灣澎湖地方法院93年度訴字第33號第一審判決提起上訴，本院
於94年12月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審主張依據民法第468 條第2 項、第184 條第 1 項前段擇一請求，嗣於本院將第468 條第2 項改依第 482 條、第227 條第2 項請求，其基礎事實同一，合於民事 訴訟法第446 條第1 項但書、第255 條第1 項第2 款規定， 應予准許，先此敘明。
二、被上訴人主張：被上訴人自民國92年9 月起至96年6 月止， 承包澎湖縣馬公市烏崁碼頭工程（下稱系爭工程），雇用上 訴人擔任工地主任，並交付工地所需之古河30型破碎機（下 稱系爭破碎機）、小松PC 200型挖土機各一台在工地使用， 詎該工程施作完畢後，上訴人並未將破碎機，挖土機返還， 迭經催討亦置之不理，查詢結果，始知破碎機已下落不明， 挖土機則由上訴人以新台幣（下同）45萬元轉售他人。而被 上訴人係於90年間以47萬2500元買受該破碎機，經折舊後目 前仍值30萬元，另挖土機既遭上訴人以45萬元出售他人，應 值45萬元，爰依第468 條第2 項、第184 條第1 項前段規定 ，聲明（一）上訴人給付被上訴人75萬元，及自94年4 月9 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（二） 願供擔保請准宣告假執行等語。原審判令上訴人應給付被上 訴人二十七萬五千元，及如上開起、訖日止，按週年利率百 分之五計算之利息，並依職權為假執行宣告，及依聲請命供 擔保免為假執行之宣告，並駁回被上訴人其餘請求。上訴人 就其敗訴部分提起上訴，被上訴人答辯聲明：上訴駁回（至 原審駁回被上訴人挖土機及破碎機其餘部分之請求，未據被 上訴人上訴而告確定）。
三、上訴人則以：其於右開時、地，確受雇於被上訴人擔任系爭 工程工地主任，並受領被上訴人交付之系爭破碎機以為工地 之使用，惟因系爭工地屬開放性工地，其僅負責管理而無保 管破碎機之義務。該破碎機曾於92年6 月間，因系爭工程接 近完工無須再用，訴外人即上訴人之弟鄭承昌經被上訴人法
定代理人之夫即實際負責人乙○○首肯借用，不久，因有損 壞經鄭承昌送修後返還，當時工程已完畢，平台船不能再停 靠在該處，上訴人乃電話請示乙○○，破碎機放置何處，經 葉某指示而轉告鄭承昌將破碎機送到馬公市第三漁港東龍一 號平台船存放，破碎機現在何處其不清楚，破碎機既經乙○ ○同意出借，並依其指示放回馬公市第三漁港之東龍一號平 台船上，其管理無疏忽之處，被上訴人請求上訴人給付損害 賠償金及遲延利息無理由，原審為其不利之判決，顯有違誤 ，自應廢棄改判，駁回被上訴人在第一審之請求等語資為抗 辯。上訴聲明（一）原判決不利於上訴人部分廢棄，（二） 上開廢棄部分，被上訴人在原審之訴駁回。
四、被上訴人主張其於92年6 月間雇用上訴人擔任系爭工程工地 主任，並交付破碎機一台以為系爭工地使用之事實，為上訴 人自認，然以上開情詞抗辯，是本件爭點乃：（一）破碎機 之遺失是否屬可歸責於上訴人之事由。（二）被上訴人得否 向上訴人請求損害賠償，金額若干？茲分述之：五、破碎機之遺失是否屬可歸責於上訴人之事由： （一）查上訴人固抗辯其擔任系爭工地主任之職責，僅負責 分配工作與工人作，及機具、車輛之調配，對工地之 機具等雖有管理職責，但不負保管責任，且系爭工地 並無圍籬等設施，屬開放性工地，依約其又無須二十 四小時看守，要其對機具遺失負責不合理，況破碎機 是被上訴人實際負責人乙○○同意借與鄭承昌，而非 其自行決定出借，且鄭承昌事後返還破碎機時因系爭 工程已完工，不能再放在系爭工地上，東龍一號平台 船又已開往馬公市第三碼頭，經電話請示乙○○後， 即依指示叫鄭承昌放回馬公市第三碼頭之東龍一號平 台船。
（二）惟查上訴人所辯破碎機係乙○○同意借與鄭承昌一節 ，為乙○○否認，且破碎機係鄭承昌向上訴人借用之 事實，業據鄭承昌於原審證述：「我確實在93年5 、 6 月間有拿一部破碎機去找太陽重機械材料行修理， 當時是我需要用，所以跟被告（指上訴人）借來用， 我當時不知道破碎機是誰的，我是看到工地有破碎機 ，所以向被告借來用。」等語（原審卷121 頁）甚明 。按鄭承昌為上訴人弟弟，此為上訴人自承，當無任 意構陷之理，況依其所證，當時既不知何人所有，又 怎會向乙○○借用，足見上訴人所辯係鄭承昌向葉德 亮借用，難信為真。又上訴人雖另抗辯請示後才告訴 鄭承昌拿去馬公市第三碼頭平台船存放，且鄭承昌於
原審亦證述：「破碎機用完後，我於6 、7 月間就拿 去第三漁港的平台船歸還，拿去還時有跟被告講.. 」
等語。惟此為被上訴人否認，且證人呂一鑫於原審已 證稱：「... 該部破碎機平常我只有操作，由工地負 責人負責保管，93年6 月工程結束後，東龍一號平台 船原告要拖回來的時候，我有在現場，因為我在操作 怪手，當時船上並沒有看到系爭破碎機。」（原審卷 76頁）等語。顯見系爭破碎機並未於系爭工程後完工 後送回原處，再轉送馬公市第三漁港碼頭，此外亦無 證據證明直接送往該碼頭，況系爭破碎機既未經葉德 亮首肯出借，已如前述，則上訴人所辯電話請示葉德 亮後，始轉告鄭承昌送至馬公市第三漁港云云，即與 常情有違。又上訴人若未將系爭破碎機借與鄭承昌， 即不致遺失，二者間有相當因果關係，自屬可歸責於 上訴人之事由。
六、被上訴人得否向上訴人請求損害賠償，金額若干？ （一）按上訴人係受雇於被上訴人為系爭工地主任，且因工 地之需而交付系爭破碎機，則其對於系爭破碎機即有 管理之責，此為其自認（僅抗辯無保管責任），詎未 經被上訴人同意私下借與其弟鄭承昌，終致返還不能 顯違反受僱人管理工地機具之從給付義務，自屬可歸 責於上訴人之事由，自應負損害賠償之責。
（二）次查系爭破碎機取得價額為47萬2500元，至92年12月 1 日止，尚有殘價36萬3125元，有被上訴人向稅捐主 管機關即財政部臺灣省南區國稅局澎湖縣分局申報， 且經核定之財產目錄附卷（原審卷96頁）為證，兩造 復同意以27萬5000元作為系爭破碎機之價額，則被上 訴人本於民法第482 條、第227 條第2 項損害賠償法 律關係，請求上訴人如數給付，及自94年4 月9 日起 至清償日止，按週年利率百分五計算之遲延利息，自 屬有據，應予准許。又被上訴人雖併依侵權行為損害 賠償請求權請求，然既為擇一請求，即無再就侵權行 為部分論究之必要。
七、綜上所述，本件被上訴人主張上訴人於受雇系爭工地主任期 間，擅自允許鄭承昌借用系爭破碎機，致返還不能，爰基於 受僱人債務不履行損害賠償請求權請求為可採，上訴人所辯 均為無可取。則被上訴人本於上開法律關係，請求上訴人給 付27萬5000元及自94年4 月9 日起至清償日止，按週年利率 百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審依使用借
貸法律關係判命上訴人如數給付，及依職權為假執行宣告， 並依聲請命供相當擔保免為假執行之宣告，理由容有未洽， 結果則無不同。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為無理由，應予駁回其上訴。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第2 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 1 月 11 日 民事第五庭
審判長法官 曾錦昌
法 官 楊富強
法 官 黃國川
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 95 年 1 月 11 日 書 記 官 梁雅華
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