臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度重上更(三)字第61號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 鍾治漢律師
上列上訴人等因被告妨害自由等案件，不服臺灣屏東地方法院87
年度訴字第397 號中華民國88年3 月9 日第一審判決（起訴案號
：臺灣屏東地方法院檢察署86年度偵緝字第104 號），提起上訴
，判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○共同以非法方法，剝奪他人之行動自由，處有期徒刑壹年。
未具殺傷力之手槍壹支沒收。
事 實
一、乙○○因認甲○○尚積欠新台幣（下同）420 萬元債務未還 ，然為甲○○所否認，致索討無著，詎明知其妻莊小玲（業 經本院以89年度上更㈠字第234 號判處有期徒刑8 月確定） ，於民國84年8 月27日晚上7 時許，乘錢承澤（原名錢進鼎 ）（業經台灣屏東地方法院以86年度訴字第91號判處有期徒 刑1 年確定）、潘榮茂（業經台灣屏東地方法院以86年度訴 緝字第49號判處有期徒刑1 年確定）及郭慶清（業經本院以 87年度上訴字第471 號判處有期徒刑10月確定）3 人前來其 屏東市○○路258 號住處借款之機會，教唆錢承澤、潘榮茂 及郭慶清3 人代向甲○○強行索債，並暗示如有索回，除提 供報酬外，並願將所得款項部分借予使用。乙○○當時雖不 在家，然於當天晚上某時返家後得悉上情，卻未為反對之意 思，並進而在不詳時間、地點，以不詳方式，與錢承澤、潘 榮茂與郭慶清共謀由錢承澤、潘榮茂與郭慶清出面代乙○○ 索討前開債款，錢承澤、潘榮茂與郭慶清乃共同基於剝奪他 人行動自由之犯意，於當日晚上11時許，共持錢承澤所有之 不能證明具有殺傷力之不明手槍1 把（未扣案，不能證明該 把玩具手槍具有殺傷力而屬槍砲彈藥刀械管制條例所稱之槍 砲），至屏東市○○路147 號甲○○住處，適甲○○於該處 1 樓大廳與人聊天，錢承澤即詢問甲○○前開欠款之事，因 甲○○否認，且拒絕同往與乙○○對質，即由潘榮茂取出共 同持有之前開不能證明具有殺傷力之不明手槍，再由錢承澤 對甲○○恫稱：「是要去還是吃子彈」，致甲○○因受脅迫 而心生畏懼，與其等上車同行，被挾持至屏東市○○路口由 錢承澤所經營之茶行內欲等乙○○前來洽商前開債務之事，
致甲○○之行動自由被剝奪，然因乙○○經錢承澤以電話聯 絡後並未出面，潘榮茂與郭慶清又對甲○○揚言：「不管乙 ○○有無出現，你就是要拿420 萬元出來，否則要將你活埋 」等語，致甲○○持續內心之畏懼而不敢反抗，而由錢承澤 等3 人繼續控制甲○○之行動，再將之載至屏東市○○○路 台糖總廠旁附近之土地公廟旁空地，為加強對甲○○之施壓 ，由錢承澤取出前開之不能證明具有殺傷力之不明手槍，對 空連開3 槍，及朝甲○○腳邊開1 槍後，又對甲○○恫稱： 「最近沒有練槍，否則就打死你」等語，甲○○受此驚嚇後 ，即以電話聯絡表弟蔡榮豐前來，蔡榮豐到達後，因懍於友 人之生命正遭受脅迫，心生恐懼而被迫同意於翌日即84年8 月28日負責協調解決債務，始獲得錢承澤等3 人同意，於84 年8 月28日凌晨1 時許先行將甲○○載離脫困，以此非法方 法剝奪甲○○之行動自由約1 小時。嗣84年8 月28日晚間某 時許，蔡榮豐乃在屏東巿桃花紅酒家與錢承澤、潘榮茂、郭 慶清3 人談判，雙方同意將清償額度由原先420 萬元降為30 0 萬元，並由蔡榮豐先以自己名義簽發發票日分別為84年8 月28日、9 月18日、9 月30日，面額均為100 萬元之支票3 紙，並依乙○○在電話中之指示交予錢承澤等人，事後錢承 澤通知乙○○取回支票時，向乙○○借用該300 萬元中之20 0 萬元，而僅交還上開發票日期為84年9 月30日、面額100 萬元之支票1 紙予乙○○，2 、3 天後錢承澤、潘茂榮及郭 清慶另再自乙○○處取得約40萬元之報酬。嗣於85年7 月25 日因不詳姓名之人，以匿名信函方式向台灣屏東地方法院檢 察署檢察長檢舉乙○○唆使綽號「阿展」、「慶生」、「小 鴨母」等3 人持槍挾持甲○○，經該署檢察官主動簽分偵案 而循線查獲。
二、案經台灣屏東地方法院檢察署檢察官主動簽分偵查起訴。 理 由
壹、程序方面：
（一）按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意 見，不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 定有明文。 稽其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或 公正誠實之可信性，故未依法具結者，依證據絕對排除法 則，當然無證據能力，而不得作為證據，自不得因當事人 於審判程序之同意，逕認該未經具結之證言或鑑定意見， 亦得作為證據，此於適用同法第159 條之5 第2 項所定「 視為有前項之同意」之情形者，亦應受上揭第158 條之3 規定之限制（最高法院94年度台上字第3277號判決意旨參 考）。本件證人即告訴人甲○○於偵查、原審及本院88年
度上訴字第812 號、90年度上更（一）393 號案件中所為 之陳述，及證人蔡榮豐於偵查中所為之陳述，因檢察官及 法官未令證人於陳述前具結而為陳述，且查無依法不得令 其具結之情形，是上開證人甲○○於上開偵查及審理中、 證人蔡榮豐於偵查中之證言，均無證據能力。
（二）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項有明文規定。經查，證人許麗卿於另案被告莊小玲妨害 自由一案，即台灣屏東地方法院檢察署85年度偵字第3952 號案件偵查中具結後所為下列陳述，並無顯有不可信之情 況，其所為陳述，自有證據能力。
（三）按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較 可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為 證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。本件證人錢承 澤於另案被告莊小玲妨害自由一案警詢中證稱：當時僅請 我們出面討錢，未言明價錢，但事後有付新台幣肆拾萬元 給我們3 人平分等語（見該案警卷第11頁），惟其於本院 審理時結證稱：沒有印象有拿40萬元等語（見本院94年11 月17日審判筆錄第7 頁），其於警詢中及本院審理時之供 述已有前後陳述不符之情形，本院審酌證人錢承澤警詢之 陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，與事實較相近，且 警詢時有配偶王淑貞陪同在場，證人錢承澤可從容應答， 且其陳述過程並無瑕疵，並與待證事實有關聯性等情況， 認其於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情 況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其於 警詢中之證言自有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認上揭犯行，辯稱：甲○○ 曾向伊簽賭六合彩，並交付林清海簽發總計面額為4,346,00 0 元之支票2 紙，以為清償，嗣該支票跳票，甲○○僅償還 10萬元，尚欠420 萬元債務，但伊並未向錢承澤、潘榮茂及 郭慶清提及該債務，亦未託請渠等3 人前往討債，及給付40 萬元酬金予錢承澤等3 人，係錢承澤等3 人至伊住處欲找伊 借錢，適伊不在，伊妻莊小玲為敷衍搪塞錢承澤等3 人，遂 提起有多人之債務均未償還，包括甲○○在內，故無錢可借 ，錢承澤3 人聞此，遂自行前去向甲○○索債，伊事先不知 錢承澤等3 人代為討債一事，係錢承澤等3 人拿到錢後打電 話告知伊，並囑伊前往取回100 萬元支票時，伊始知此事， 而伊則基於甲○○確實積欠伊420 萬元債務，而將該100 萬
元收下，至於另外之200 萬元支票則因錢承澤要求而借予錢 某，嗣2 、3 天後錢承澤又來向伊借貸50萬元，所以伊實際 上只取回50萬元云云。經查：
（一）錢承澤、潘茂榮及郭慶清（下稱錢承澤等3 人）如何於案 發時地，持不明槍枝強押甲○○代被告索討420 萬元債務 ，致甲○○心生畏懼，通知表弟蔡榮豐前來現場，因蔡榮 豐同意協調解決債務始脫困，並由蔡榮豐於翌日在屏東市 桃花紅酒家與錢承澤等3 人談判，雙方同意將420 萬元債 務降為300 萬元，再由蔡榮豐於翌日簽發面額各100 萬元 之支票3 紙一節，為被告所不否認，並據證人即告訴人甲 ○○於本院前審及本院審理時之證述相符（本院上更（二 ）卷第78、79頁、本院上更（三）卷94年11月3 日審判筆 錄第3 至5 頁），且錢承澤等3 人因持槍代被告向告訴人 強行索債，致涉犯妨害自由犯行部分，亦據台灣屏東地方 法院以86年度訴字第91號、86年度訴緝字第49號及本院以 87年度上訴字第471 號分別判處罪刑確定在案，此業經本 院調閱上開案卷核閱無訛，自堪信為真實。
（二）關於告訴人是否積欠被告420 萬元債務一節，告訴人雖否 認有此債務，且被告對於告訴人究係積欠被告或被告之妻 莊小玲債務，及該420 萬元債務究係借款債務或賭債之供 述，亦前後不一，惟被告於警詢及本院審理時已分別供承 告訴人曾於84年2 月間，交付被告林清海簽發之2 紙支票 ，並提出告訴人交付案外人林清海簽發之面額合計為4,34 6,000 元之支票及退票理由單影本各2 紙附卷可稽（原審 卷第72、73頁），雖被告對於告訴人交付支票之原因，於 警詢供稱調現之用（警卷第4 頁背面），於原審供稱係告 訴人向被告之妻莊小玲簽賭六合彩而交付（原審卷第91頁 正反面），於本院審理時則供稱係告訴人向被告簽賭六合 彩而交付（本院94年11月17日審判筆錄第5 頁），且證人 林清海於本院審理時亦證稱上開2 紙支票係其向被告簽賭 六合彩而簽發予被告，與告訴人無涉等語（本院上更（三 ）卷94年11月17日審判筆錄第4 、5 頁），惟被告於案發 前即曾向告訴人提及告訴人積欠被告債務之事一節，業據 證人即告訴人於本院證述：「本件案發之前，被告就一直 說我欠他錢，之前我就與他釐清了…」、「事發前3 個月 他拿林清海開的3 張票（按應係2 張之誤）給我說我欠他 ，結果我們去林清海那裡，林清海跟我說那與我無關，是 他們之間的事情，之後我就走了，3 個月後他就來押走我 」等語在卷（本院上更（二）卷第79頁、上更（三）94年 11月3 日審判筆錄第4 頁），顯見被告與告訴人間確有債
務糾紛存在，否則被告豈有於案發前即與告訴人為債務一 事進行協商。又錢承澤於取得蔡榮豐簽發之3 紙支票後， 係通知被告將前開支票取回，而非通知被告之妻莊小玲， 且被告亦按其通知前往錢承澤經營之茶行欲取回該支票， 惟因錢承澤表示欲借用其中之200 萬元，經被告同意後， 而僅取回前開300 萬元中之100 萬元支票等情，亦迭據被 告於警詢及本院歷次調查審理時供承在卷（見警卷第5 頁 正反面、本院上訴審卷第55、66頁、上更（二）卷第85頁 、上更（三）卷94年10月7 日準備程序筆錄第2 頁117 頁 背面），核與證人莊小玲於本院前審證述：「甲○○有還 300 萬元支票，而『錢』拿100 萬支票予乙○○」、「隔 3 天『錢』打電話予『陳』叫他去拿票，『陳』才約他在 茶行碰面」等語相符（本院上訴卷第54頁背面），準此， 該420 萬元債務既為被告與告訴人間之債務糾紛，且錢承 澤取得支票後，亦係通知被告前往取回支票，並徵得被告 之同意，向被告借用其中之200 萬元支票，足證本件420 萬元債務確為被告與告訴人間之債務糾紛，而非被告之妻 莊小玲與告訴人間之債務糾紛。至於實際上告訴人是否積 欠被告債務，則為被告與告訴人間之民事糾葛，尚與本案 無涉。又證人林清海雖為上開證述，惟其亦同時證稱不知 被告與告訴人間之事情一語（本院94年11月17日審判筆錄 第4 、5 頁），故被告與告訴人間因該支票究竟衍生何糾 紛，顯非證人林清海所知，故尚不得以其上開證言，即認 告訴人與被告間無任何債務糾紛存在。
（三）又證人蔡榮豐自案發當天起迄案發後第2 天與錢承澤多次 協調過程當中，錢承澤均一再表示係催討告訴人積欠被告 之420 萬元債務，且於案發後第1 天在屏東市桃花紅酒家 與蔡榮豐協商時，錢承澤曾經打電話欲聯絡被告，但未聯 絡到，及案發後第2 天證人蔡榮豐將其簽發之3 張支票先 交予告訴人過目時，告訴人及證人蔡榮豐亦均曾以電話與 被告取得聯繫，並經被告在電話中表示同意證人蔡榮豐將 3 張支票交予錢承澤事實，業據證人蔡榮豐於原審結證： 「是的（指有代理甲○○出面與乙○○（按應係錢承澤之 誤）商討債務事宜），他們押後才打電話給我，我到那後 甲○○、潘榮茂、錢承澤及郭慶清在場，當天甲○○被押 出去那天，時間太久已不記得確切日期，是乙○○委託錢 承澤要債，第2 天在桃花紅酒家錢承澤有說乙○○委託他 要債，在桃花紅酒家，他們3 人有連絡乙○○，但未連絡 上，我則負責電話連絡甲○○，也未連絡上…，我們在桃 花紅酒家協調後，隔天我開300 萬元支票先到甲○○家讓
他看，然後拿到錢承澤開的茶行給錢承澤，我拿給甲○○ 看時，甲○○有打電話給乙○○，我不太記得他們講電話 之內容，只記得甲○○與乙○○在電話中就有無欠錢之事 講的不愉快，講完後當場我也有接乙○○的電話，我說票 要拿給錢承澤，他說好，他沒有講為何拿給錢承澤，…錢 承澤3 人一口咬定甲○○欠乙○○420 萬元，並講乙○○ 委託他們3 人要債」；於本院前審審理時證述：「我開3 張支票各為100 萬元，我再將支票拿予甲○○確認，他有 同意。在甲○○家處『林』有打電話予乙○○談債務之事 ，我有聽到後我接著問陳說『將票交予錢承澤好否』，而 乙○○有同意」、「（在桃花紅酒家時，有否以電話聯絡 乙○○？）有聯絡，但都不在…」等語；於本院審理時證 稱：「他們說甲○○欠乙○○400 多萬元，之後同意以30 0 萬元解決，我開我的票給他們，共開3 張各壹佰萬元， 票期相差10天，我拿票去之前我有拿去給甲○○看，甲○ ○打電話給乙○○告訴他我要拿票過去，電話中他們談什 麼我沒有聽到，之後支票我拿給錢承澤」、「（你開票那 天拿票去甲○○那裡，你有無與乙○○電話聯絡？）有， 說我要拿票去給錢承澤」等語（見原審卷第第107 頁背面 至第109 頁、本院上訴審第39頁正反面、本院上更（三） 卷94年11月3 日審判筆錄第8 、9 頁）；且被告於原審亦 自承：「甲○○在事件發生後84年8 月27日隔2 天，林打 電話給我說他有300 萬元在蔡榮豐那」等語（原審卷第11 8 頁），亦不否認案發後第2 天告訴人曾打電話予被告告 知由蔡榮豐簽發300 萬元支票一事，則被告顯為證人錢承 澤等3 人向告訴人索債過程中，錢承澤等3 人、蔡榮豐及 告訴人欲聯繫或徵詢之對象，堪以認定。
（四）再者，證人即告訴人之妻許麗卿於同案被告莊小玲另案妨 害自由案件偵查中具結後證稱：「當晚，我先上樓，我丈 夫在樓下與人聊天，約半小時後，管理員姓馬很匆忙跑上 樓跟我說我丈夫被3 位年輕人很兇，硬著把他帶走，並交 代不能報案……半小時後，乙○○打電話來，問我丈夫在 不在，我說我丈夫被人帶走問他是否知道，他說不知道， ……後來又過了半小時左右，我丈夫打電話回來說他沒事 ，叫我放心，但未講他在何處，我聽聲音，他是打行動電 話，但我丈夫沒有行動電話，又過半小時，甲○○回來， 他說人家送他回來，他沒有講何話，但內心很惶恐，之後 胃口食慾不佳，人就瘦下來……。」等語（臺灣屏東地方 法院檢察署85年度偵字第3952號偵查卷內85年12月16日訊 問筆錄），且被告亦不否認返家後，經其妻告知錢承澤前
來借款一事後，即打電話至告訴人住處，由告訴人之妻接 聽一節（本院上訴卷第85頁、上更（一）卷第30、90頁） ，雖被告辯稱係於案發翌日凌晨2 時許始返回住處云云， 惟告訴人係於案發當天晚上11時許即遭錢承澤等3 人強押 上車，直到翌日凌晨1 時許即返回住處一節，業據證人甲 ○○於本院前審及本院審理證述在卷（本院上更（二）卷 第79頁、上更（三）卷94年11月17日審判筆錄第12頁）， 而被告打電話至告訴人住處之時間，係在告訴人遭錢承澤 等3 人強押之後約半小時，亦據證人許麗卿證述如上，則 被告打電話至告訴人住處之時間為案發當天晚上11時至12 時許，至為明確。被告辯稱其於案發翌日凌晨2 時許返家 後，始經由妻子莊小玲轉告而得知錢承澤等3 人表示欲至 告訴人住處討債，而打電話至告訴人住處云云，顯係避就 之詞，不足採信。是被告於告訴人遭錢承澤等3 人強押上 車後約半小時即打電話至告訴人住處一節，洵屬真實。（五）又錢承澤等3 人以挾持告訴人方式取得蔡榮豐簽發之上開 3 紙支票之報酬為40餘萬元一節，業據證人錢承澤另案妨 害自由案件之警詢中證述甚詳（本院89年度上更（一）字 第234 號莊小玲妨害自由案件警卷第11頁），雖其同時證 稱係自被告之妻莊小玲處取得，而非自被告處取得云云， 惟查錢承澤於取得上開3 紙支票後，係通知被告取回支票 ，且因錢承澤之要求，經被告同意而將其中2 紙面額合計 200 萬元之支票借予錢承澤一節，迭據被告自警詢起供承 在卷，並據證人莊小玲於本院前審時證述在卷（本院上更 （二）卷第77頁），顯見錢承澤取得支票後所聯絡之人為 被告，而非證人莊小玲；而且被告於本院前審時亦供稱： 「（後你太太又拿40萬元予他們酬勞？）沒有。是他們要 開茶行不夠錢，向我們借的」、「後『錢』（指錢承澤） 拿100 萬支票予我，後又拿40萬」等語（本院上訴卷第66 頁背面、第83頁背面），而自承錢承澤向被告取得40萬元 一語；佐以被告自警詢起，除於本院上訴審時曾為上開供 述外，又均一再供稱錢承澤事後除借貸200 萬元外，另於 2 、3 天後又再向被告借貸50萬元等語，並據證人莊小玲 證述在卷，顯見錢承澤於取得300 萬元支票後，除向被告 借用其中之200 萬元支票外，另又再向被告取得一筆金額 ，雖然被告辯稱該金額為50萬元，且取得之原因為借貸， 而非報酬，證人莊小玲亦為同一之證述，證人錢承澤於本 院則證稱已忘記是否拿40萬元一語（本院上更（三）卷94 年11月17日審判筆錄第7 頁），惟查被告所謂之50萬元， 與錢承澤所述之40餘萬元相歧，且與被告於本院前審時之
供述亦不吻合，已如上述，而且錢承澤於交付支票予被告 時，既已向被告借貸200 萬元，為何於2 、3 天後又再向 被告借貸，而未於借貸200 萬元之同時一次借齊，此顯與 常理相違，是被告一再辯稱錢承澤取回300 萬元支票後， 除借用其中之200 萬元，另又再向被告借用50萬元云云， 顯係避就之詞，委無足取。本件錢承澤於取回300 萬元支 票後，曾自被告處取得40萬元報酬一事，足堪認定。（六）辯護人雖為被告辯稱倘確係被告與錢承澤等3 人共謀強押 告訴人索債，為何告訴人未於案發（案發日為84年8 月27 日）後立即報案，而遲至85年2 月28日始提出檢舉，又於 提出告訴時，未一併將被告列為共同被告，顯見告訴人自 知被告與本案無涉云云。惟查是否行使告訴權，本屬告訴 人之權利，告訴人基於個人因素考量，或選擇不提出告訴 ，或深思熟慮後，再行提出告訴，均屬情理之常，尚難以 此推論告訴人於案發後數月再行提出告訴，即認其所指述 事情並非真實；又告訴人於85年2 月28日向屏東縣警察局 刑警隊提出之陳情書，其主旨內雖僅載明對錢承澤、潘茂 榮及郭慶清提出告訴，惟於說明欄內已敘明係被告勾結錢 承澤等3 人持槍強押告訴人一事，此有陳情書1 紙附於本 院89年度上更（一）字第234 號莊小玲妨害自由案卷可稽 （該案警卷第13、14頁），是告訴人提出告訴時，顯已將 被告列為共同被告，而係警局未將被告一併移送，是辯護 人上開辯護意旨，顯有誤會。
（七）綜上，本件既係被告與告訴人之債務糾紛，且錢承澤於強 押告訴人索討債務之過程中，又一再表示係代被告討債； 甚至於錢承澤等3 人將告訴人強押離開告訴人住處後約半 小時，即打電話至告訴人住處，由告訴人之妻許麗卿接聽 ；又於案發後第1 天與證人蔡榮豐協調過程中，錢承澤亦 曾經打電話予被告，僅未聯絡上；又於案發後第2 天，告 訴人及證人蔡榮豐亦以電話與被告取得聯繫，並經被告同 意而將300 萬元支票交予錢承澤收受；且於錢承澤取得30 0 萬元支票後，又為錢承澤聯繫及交付支票之對象；更且 被告又係支付40萬元酬金予錢承澤3 人之人，凡此均在在 顯示被告於本件整個犯罪過程中，係居於主導操控之地位 ，蓋倘被告事先完全不知錢承澤欲向告訴人強行索債，被 告豈有於告訴人遭強行押走後約半小時，隨即撥打電話至 告訴人住處，且於電話中獲知告訴人已遭挾持後，竟未提 醒告訴人之妻該如何制止錢承澤等3 人犯行或該如何營救 告訴人，而隻字未提，即將電話掛斷；又倘被告未與錢承 澤等3 人謀議強押告訴人索討債務，被告豈有於案發後第
2 天接獲告訴人來電時，竟未表示強索債務係錢承澤等3 人之意，與被告無關之語，而且於事後錢承澤取得300 萬 元支票並通知被告前來取回時，被告竟無懼該支票係錢承 澤等3 人以非法方式所取得，倘予收受，恐將遭連累，而 仍前往收取。雖然綜觀全卷，缺乏直接證據足資證明被告 與錢承澤等3 人於強押告訴人之前或過程中有何犯意之聯 絡或行為分擔，惟按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直 接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其 認定犯罪事實之基礎，仍非法所不許（最高法院27年滬上 字第64號、29年上字第3362號判例參照）。本件就被告究 竟如何委託錢承澤等3 人代其索討上開債務，而有事前謀 議或行為分擔，雖缺乏直接證據，惟綜合上開各情節，本 於推理作用，認為仍足以證明被告有與錢承澤等3 人共謀 而推由錢承澤等3 人出面討債，共犯上開妨害自由犯行。二、綜上所述，被告上開所辯，均係卸責之詞，難予採信，本件 事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、按刑法第302 條之妨害自由罪，原包括私行拘禁及以其他非 法方法剝奪人之行動自由而言，所謂非法方法，當包括強暴 、脅迫或恐嚇安全等情事在內。本件被告委託錢承澤等3 人 向告訴人索取前開債務過程中，錢承澤等人對告訴人恫稱： 「是要去，還是吃子彈」、「不管乙○○有無出現，你就是 要拿420 萬元出來，否則要將你活埋」，「最近沒有練槍， 否則就打死你」等語，則其等恐嚇安全之行為，自屬包含於 妨害被害人行動自由之同一意念之中，縱其所為合於刑法第 305 條之情形，應視為剝奪行動自由之部分行為，不另論其 刑法第305 條之恐嚇罪（參照最高法院74年台上字第3404號 判例）。本件被告以非法之方法，剝奪告訴人之行動自由， 核其所為，係犯刑法第302 條第1 項之剝奪他人之行動自由 罪。被告與錢承澤、潘榮茂、郭慶清等3 人就前開犯行，彼 此間互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，公訴人認被 告應成立教唆犯，起訴法條尚有未洽，應予變更。又依本院 89年度上更㈠字第234 號確定判決，係認證人莊小玲為本案 教唆犯，則被告及錢承澤等3 人與之自無成立共同正犯可言 。
四、原審以被告罪證明確，應予論罪科刑，固非無見；惟查：（ 一）被告與錢承澤等3 人恐嚇安全之行為，已合於妨害告訴 人行動自由之同一意念之中，應視為剝奪行動自由之部分行 為，不另論其恐嚇危害安全罪，原判決就此部分未於理由欄 內予以說明，自屬理由不備。（二）被告與錢承澤等3 人以 非法方法剝奪被害人行動自由，以達其討債之目的，則其等
強暴、脅迫之行為，即屬非法之方法，自無再成立刑法第30 4 條第1 項強制罪之餘地（參照最高法院29年上字第2359號 判例），原判決認被告係犯刑法第302 條第1 項之剝奪他人 行動自由罪及第304 條第1 項之強制罪，且以上二罪間有方 法、結果之牽連關係，應依牽連犯之規定，從一重之剝奪行 動自由罪處斷，亦有不當。（三）本件被告前開犯行，係共 同正犯，而公訴人認被告係教唆犯，起訴法條尚有未洽，應 予變更。檢察官上訴意旨，以被告迄今未與告訴人和解，顯 見被告犯後毫無悔意，原審量刑過輕為由，指摘原判決不當 ，雖無理由。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，固無足 取。然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院 將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告以暴力討債，危害社會 治安，手段惡劣，及其犯罪後態度等一切情狀，仍如原審量 處有期徒刑1 年。又本件共犯錢承澤所有之玩具手槍1 支固 未扣案（該手槍因未扣案，且雖依前開認定之事實有朝天空 及地上開槍，但因未朝人體射擊，單純以有子彈擊發之事實 ，仍無法據以判斷該槍枝有無殺傷力，自應認該手槍不具殺 傷力），但亦無證據顯示已滅失，其屬本件犯罪所用之物， 應依刑法第38條第1 項第2 款規定，予以宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第28條、第302 條第1 項、第38條第1 項第2 款，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 1 月 5 日 刑事第六庭 審判長法 官 王憲義
法 官 張盛喜
法 官 李璧君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 95 年 1 月 10 日 書記官 唐奇燕附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第302條第1項：
私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5 年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金。