臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上訴字第1744號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 陳意青律師
蔡淑媛律師
林國明律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地
方法院94年度訴字第588 號中華民國94年10月26日第一審判決（
起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署94年度偵字第1349、2324號
；移送原審併辦案號：同署94年度偵字第1540號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第二級毒品及其定執行刑部分均撤銷。甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（毛重零點參陸公克，含供施用之甲基安非他命參包，驗餘毛重貳壹點參公克）沒收銷燬，扣案之門號0000000000號行動電話壹具及販賣毒品所得新台幣伍佰元，均沒收。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分及上訴駁回即連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之第二級毒品甲基安非他命參包（毛重分別為拾玖點肆零公克、貳點零肆公克、零點捌肆公克，含供販賣之甲基安非他命壹包，驗餘毛重合計貳壹點參公克）、沾有甲基安非他命之吸食器壹組、玻璃吸食器貳支、吸管貳支及夾鏈袋參個，均沒收銷燬，扣案之吸食器壹組、玻璃吸食器貳支、電子磅秤壹台及夾鏈袋陸個，均沒收；又持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點壹壹公克、包裝重零點貳參公克）沒收銷燬部分，應執行有期徒刑捌年，扣案之第二級毒品甲基安非他命肆包（毛重分別為零點參陸公克、拾玖點肆零公克、貳點零肆公克、零點捌肆公克，驗餘毛重合計貳壹點參公克）、沾有甲基安非他命之吸食器壹組、玻璃吸食器貳支、吸管貳支、夾鏈袋參個及第一級毒品海洛因壹包（淨重零點壹壹公克、包裝重零點貳參公克），均沒收銷燬，扣案之吸食器壹組、玻璃吸食器貳支、電子磅秤壹台及夾鏈袋陸個、門號0000000000號行動電話壹具及販賣毒品所得新台幣伍佰元，均沒收。
事 實
一、甲○○於民國90年間因違反妨害兵役治罪條例，經台灣屏東 地方法院判處有期徒刑3 月，甫於93年4 月10日執行完畢。
二、甲○○前因施用毒品案件，經依臺灣高雄地方法院裁定觀察 、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再依臺灣高雄地方法 院裁定令入戒治處所施以強制戒治1 年，並於93年2 月11日 強制戒治期滿執行完畢，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 以93年度戒毒偵字第838 號為不起訴處分確定。詎其明知甲 基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第1 項第2 款所指之 第二級毒品，竟仍於強制戒治執行完畢後，5 年內復基於施 用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自94年4 月間某日 起至同年5 月9 日下午2 時許止，在屏東縣內埔鄉水門村溪 邊河堤旁等處，將甲基安非他命置於吸食器中，再引火燒烤 吸食器，待甲基安非他命霧化成氣體後以吸入之方式，連續 施用第二級毒品甲基安非他命多次。
三、甲○○明知毒品危害防制條例第2 條第1 項第1 款所指之第 一級毒品海洛因，不得無故持有，亦明知姓名年籍不詳綽號 「哥仔」之成年男子所持有之白粉1 包係海洛因，竟於94年 5 月7 日下午某時，在屏東縣內埔鄉水門村溪邊河堤，向「 哥仔」購買第二級毒品甲基安非他命之際，同時收受上開海 洛因1 包（淨重0.11公克、包裝重0.23公克），而非法持有 之。
四、甲○○原即有施用第二級毒品甲基安非他命之劣習，94年5 月9 日下午7 時44分許，邱天倫、張亞倫為購買甲基安非他 命施用，乃推由張亞倫出資新臺幣（下同）500 元，由邱天 倫在屏東縣瑪家鄉三和村玉泉巷4 號，利用裝設在上址之（ 08）0000000 號公用電話撥打甲○○所有之0000000000號行 動電話，欲向甲○○購買甲基安非他命施用。甲○○另行起 意並基於販賣營利之故意，告知邱天倫至屏東市交易，邱天 倫、張亞倫同至屏東縣屏東公園附近，利用裝設在屏東縣屏 東市○○路17號之（08）0000000 號公用電話，再次撥打甲 ○○上開行動電話，雙方約定在屏東市○○路62號「真光量 販店」前交易，嗣於同日下午8 時40分許，張亞倫騎乘車牌 號碼H9X-925 號機車搭載邱天倫至「真光量販店」前，邱天 倫下車將500 元交付予甲○○，甲○○則將甲基安非他命1 包（毛重0.36公克）販賣而交付予邱天倫收受（邱天倫施用 毒品部分已經觀察、勒戒執行完畢，張亞倫共同持有第二級 毒品部分，則經本院判處拘役40日確定），惟甫交易完畢， 旋為在場埋伏之警員當場逮捕，並扣得甲基安非他命1 包（ 毛重0.36公克，含供施用之甲基安非他命3 包，驗後毛重合 計21.3公克）及甲○○販賣毒品所得500 元，繼在甲○○駕 駛之車牌號碼6006－GQ號自用小客車內，扣得甲○○持有之 海洛因1 包（淨重0.11公克、包裝重0.23公克）、甲基安非
他命3 包（毛重分別為19.40 公克、2.04公克、0.84公克， 含供販賣所用之甲基安非他命1 包，驗後毛重合計21.3 公 克；起訴書誤載為5 包，總重22.6公克），及其所有之施用 毒品工具吸食器2 組、玻璃吸食器4 支、吸管2 支、電子磅 秤1 台、夾鏈袋9 個（其中3 個沾有甲基安非他命）等物， 及供販賣甲基安非他命毒品時聯絡用之門號0000000000號行 動電話1 具。
五、案經內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊移送臺灣屏東 地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送原審併案審理。 理 由
壹、程序部分：
一、
（一）被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項定有 明文。被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害 人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，即所謂傳 聞證據。由於傳聞證據有悖法院直接審理及言詞審理之精 神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除 法律有規定者（例如同法第159 條第2 項、同法第159 條 之1 至之5 、同法第206 條等）外，原則上不具證據能力 。至傳聞證據之內容，包括風聞傳說、毫無根據之蜚短流 長之傳聞事實（最高法院22年度上字第2842號判例意旨參 考）；輾轉聞自親自經歷者之體驗事實而作成之調查報告 （最高法院29年度上字第2641號判例意旨參考）；及證人 未親自到庭，僅以書面代到庭陳述（最高法院70年度台上 字第3864號判例意旨參考）等情形在內。
（二）本件證人邱天倫、張亞倫於警詢中雖均為證言，惟均屬於 被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，且查無上開 例外得以之作為證據之各種情形，其等於警詢中所為之陳 自無證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。本件證人邱天倫、張亞倫、胡軫糖、胡耀文、蔡黃 文清、沈君妍、鍾主相等人於檢察官偵查中所為之陳述，並 未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且亦無證據足 以證明上開供述有顯不可信之情況，復經具結，依上說明， 其於偵查中之證言自均具有證據能力。
三、法務部調查局94年8 月12日調科壹字第240003712 號鑑定通 知書（見原審卷第102 頁），及高雄市立凱旋醫院濫用藥物 尿液檢驗報告（見偵字第2334號卷第53頁）各1 份，係內政
部警政署保安警察第三總隊第二大隊委請鑑定，非由檢察官 或法院選任或囑託為鑑定之機關，原係審判外之書面陳述， 但此鑑定通知書、檢驗報告已提示並告以要旨，被告已知係 審判外之書面證據，未對此表示異議，本院酌以法務部調查 局為我國毒品之主要鑑驗機關之一，而高雄市立凱旋醫院亦 為政府審定合格之毒品尿液檢驗機關，人員均受專業訓練， 並將鑑驗方法及程序俱載明其上，依刑事訴訟法第159 條之 5 第2 項規定，自得作為證據使用。
四、按若有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有 期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大而有相 當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法 蒐集或調查證據者，在偵查中得由檢察官核發通訊監察書， 通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款、第2 項定有明文。 是如依上開程序之通訊監察所取得之證據，即屬依法定程序 所取得，自有證據能力。關於被告之通訊監察，係檢察官依 法核發實施，有臺灣高雄地方法院檢察署通訊監察書在卷可 稽（見偵字第2334號卷第64頁），是該通訊監聽譯文取得之 合法性應無疑義，自具有證據能力。
貳、實體部分：
一、施用甲基安非他命部分：
（一）上開施用甲基安非他命犯罪事實，業據上訴人即被告甲○ ○（下稱被告）於本院審理時坦承不諱，又其為警查獲後 所採集之尿液送檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，有 高雄市立凱旋醫院報告日期94年5 月16日檢體編號047 之 濫用藥物尿液檢驗報告1 紙在卷可憑（見偵字第2334號卷 第53頁），另有第二級毒品甲基安非他命3 包（毛重分別 為19.40 公克、2.04公克、0.84公克，含供販賣所用之甲 基安非他命1 包，驗後毛重合計21.3公克）、吸食器2組 、玻璃吸食器4 支、吸管2 支、電子磅秤1 台及夾鏈袋9 個等物扣案可資佐證，而上開扣案之物經本院送驗結果， 扣案之結晶物3 包、吸食器1 組、玻璃吸食器2 支、吸管 2 支及夾鏈袋3 個，呈甲基安非他命陽性反應，其他扣案 之吸食器1 組、玻璃吸食器2 支及夾鏈袋6 個則無毒品反 應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告19份附卷 可稽（見原審卷第85至94頁、第120 至128 頁），被告此 部分之自白與事實相符，應堪採信。
（二）再被告前因施用毒品案件，經依臺灣高雄地方法院裁定觀 察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再依臺灣高雄地 方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治1 年，並於93年2 月11日強制戒治期滿執行完畢，由臺灣高雄地方法院檢察
署檢察官以93年度戒毒偵字第838 號為不起訴處分確定等 情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷足憑。故被 告於強制戒治執行完畢後，5 年內再施用甲基安非他命之 犯行，堪以認定，應依法論科。
二、持有海洛因部分：
㈠訊之被告固坦承持有第一級毒品海洛因1 包之事實，然矢口 否認持有犯行，辯稱：海洛因是在94年5 月7 日向「哥仔」 購買甲基安非他命時，「哥仔」交給伊1 個大袋子，海洛因 就放在裡面，伊是到家時才發現袋子裡面有海洛因，伊當時 不知道那是什麼東西，是到刑事局檢驗完才知道那是海洛因 云云。惟查：
㈡被告為警查獲時，扣案之白粉1 包係在其所駕駛之車牌號碼 6006-GQ 號自用小客車內所查獲，嗣將之送請法務部調查局 鑑驗結果，確含第一級毒品海洛因成分（淨重0.11公克、包 裝重0.23公克），有法務部調查局94年8 月12日調科壹字第 240003712 號鑑定通知書1 份附卷可稽（見原審卷第102 頁 ），足見被告持有之白粉確為第一級毒品海洛因無誤。 ㈢被告為警查獲時，除持有上開海洛因、甲基安非他命外，尚 有白色圓形藥錠1 顆，該藥錠經檢察官送驗結果，為第四級 毒品氟地西泮，則有行政院衛生署管制藥品管理局檢驗成績 書1 份附卷可稽（見原審卷第113 頁，持有第四級毒品部分 已經檢察官為不起訴處分）。衡情被告既持有多種毒品，對 毒品自有相當之認識。又被告前於80年、86年間因違反麻醉 藥品管理條例、肅清煙毒條例等案件，為檢察官提起公訴， 且曾因施用毒品案件受觀察、勒戒及強制戒治等情，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表足稽，足見被告接觸海洛因、甲基 安非他命等毒品之時間頗久，經驗豐富。再被告亦自承：伊 認識施用海洛因之人，知道施用海洛因的方法是用針筒注射 ，扣案的白粉伊認為有可能是海洛因，但是要還給「哥仔」 ，所以不敢丟掉等語（見原審卷第159 頁）。足認被告對於 海洛因之性質、形狀有相當之認識，且其又係向販賣甲基安 非他命之「哥仔」處取得扣案之海洛因，以被告長期接觸毒 品之經驗，自難諉為不知「哥仔」所交付之白粉1 包係屬海 洛因。故被告所辯，顯與事理不符，不足採信。被告非法持 有第一級毒品海洛因之犯行，亦堪認定。
三、販賣甲基安非他命部分：
㈠訊之被告固坦承收受邱天倫所交付之現金500 元之事實，然 矢口否認有販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：邱天倫當時是 要拿500 元還伊，因為伊女朋友沈君妍幫他人看檳榔攤，邱 天倫、張亞倫去那裡喝酒，有欠錢，欠多少伊不知道，大約
400 、500 元，伊正要打電話問沈君妍時，就被警察抓了， 那包甲基安非他命是伊丟在地下的，伊沒有交給邱天倫，甲 基安非他命是伊要自己吸的云云。
㈡被告於偵查中先後2 次已坦承以500 元之價格販賣甲基安非 他命予邱天倫、張亞倫等事實不諱（見偵字第2334號卷第33 、68、69頁）。
㈢被告為警查獲時，在「真光量販店」前地上查獲之結晶物1 包，經原審送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑驗結果， 確為第二級毒品甲基安非他命1 包（毛重0.36公克，含供販 賣所用之甲基安非他命3 包，驗餘合計毛重21.3公克），有 高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告1 份附卷可稽（見 原審卷第85頁），足證上開結晶物確為第二級毒品甲基安非 他命無訛。
㈣94年5 月9 日下午7 時44分許，邱天倫、張亞倫為找尋甲基 安非他命供己施用，乃由張亞倫出資500 元，由邱天倫在屏 東縣瑪家鄉三和村玉泉巷4 號，利用裝設在上址之（08）00 00000 號公用電話撥打被告所有之0000000000號行動電話， 欲向被告購買甲基安非他命，被告即告知邱天倫至屏東縣屏 東市交易，邱天倫、張亞倫同至屏東縣屏東公園附近，利用 裝設在屏東縣屏東市○○路17號之（08）0000000 號公用電 話，再次撥打被告上開行動電話，雙方約定在屏東市○○路 62號「真光量販店」前交易，隨於同日下午8 時40分許，張 亞倫騎乘機車搭載邱天倫至「真光量販店」前，邱天倫下車 將500 元交付予被告，被告則將甲基安非他命1 包交付予邱 天倫，甫交易完畢，旋為在場埋伏之警員當場逮捕，邱天倫 一見警員即將上開甲基安非他命丟擲在地下等情，業據證人 邱天倫、張亞倫於偵查及原審審理時證述甚詳（見偵字第23 34號卷第3 至7 頁、原審卷第73至75之1 頁、第152 至154 頁），並有通聯紀錄1 份（見原審卷第64頁）附卷及門號00 00000000 號行動電話1 具扣案可資佐證。 ㈤又本案係內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊員警事先 佈線偵查，並報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官核發通訊 監察書，對被告所有之門號0000000000號行動電話實施監聽 ，嗣於94年5 月9 日，在監聽機房執行電話監聽之警員蔡黃 文清，發現被告與邱天倫、張亞倫欲進行毒品交易之訊息， 立即通知跟監蒐證之警員胡軫糖、胡耀文等人，胡軫糖、胡 耀文等人隨即前往「真光量販店」埋伏，見被告與邱天倫完 成交易後，立即予以逮捕，邱天倫一見員警即將甲基安非他 命丟擲在地上，在被告身上查獲500 元等情，業據證人即警 員蔡黃文清於偵查中證述，證人即警員胡軫糖、胡耀文於偵
查中及原審審理時證述甚詳（見偵字第2334號卷第31、32頁 、原審卷第154 至157 頁），並有通訊監察書、監聽譯文各 1 份附卷可稽（見偵字第2334號卷第40至51頁、第64頁）， 核與證人邱天倫、張亞倫證述情節大致相符。本件毒品既已 交付予買主邱天倫等持有，交易即已完成，辯護意旨以本件 尚在販賣未遂階段云云，容有誤會。
㈥證人邱天倫、張亞倫雖另證稱：自93年6 月間起向甲○○購 買甲基安非他命，共購買20餘次云云。然查證人邱天倫、張 亞倫對於交易之次數之陳述係僅憑印象，交易時間則不復記 憶等情，亦據證人證述在卷（見原審卷第75、153 頁），證 人對於犯罪時間、地點、交易金額均未能明確證述，是證人 邱天倫、張亞倫此部分之證述是否屬實，已值啟疑。且證人 即警員胡軫糖、胡耀文等人於偵辦本案期間，並未發現邱天 倫、張亞倫曾向被告購買甲基安非他命之情事，亦據證人胡 軫糖、胡耀文證述甚詳（見原審卷第155 、156 頁）。此外 ，查無其他積極證據足認被告先前曾販賣20餘次甲基安非他 命予邱天倫、張亞倫，自難僅憑證人邱天倫、張亞倫之證述 而為被告不利之認定。應認定被告僅販賣第二級毒品甲基安 非他命予邱天倫、張亞倫1 次。
㈦證人張亞倫雖於原審審理時雖證稱：當天是邱天倫要買甲基 安非他命云云。惟證人即警員胡軫糖證稱：當時是邱天倫、 張亞倫一起去向甲○○拿取毒品的等語，而本案係由張亞倫 出資500 元，交由邱天倫聯絡被告購買甲基安非他命，並由 邱天倫、張亞倫同往交易地點，再由邱天倫持現金與被告完 成毒品交易等情，業據證人邱天倫、張亞倫證述在卷，且證 人邱天倫亦證稱：是伊與張亞倫一起要買毒品的，甲○○也 是賣毒品給伊與張亞倫等語（見原審卷第75之1 頁）。足證 本件係邱天倫、張亞倫共同向被告購買甲基安非他命，證人 張亞倫此部分之證述，容有誤會。
㈧證人沈君妍雖於偵查中證稱：邱天倫、張亞倫常來伊的檳榔 攤喝酒，積欠400 元的高梁酒錢，邱天倫、張亞倫沒有說何 時要還錢云云。惟證人邱天倫、張亞倫於偵查中已證稱：沒 有積欠沈君妍或甲○○金錢，扣案的500 元是向甲○○買毒 品的錢等語（見偵字第2334號卷第4 、7 頁）。且400 元之 債務，金額甚微，又無清償期限，倘邱天倫、張亞倫係欲清 償債務，直接還給沈君妍即可，又何須與被告多次電話聯絡 後，再從屏東縣瑪家鄉趕赴屏東市尋找被告還錢？是被告辯 稱邱天倫交付的500 元是清償酒錢云云，顯與事理有違，不 足採信。故尚難以證人沈君妍之證述而為被告有利之認定。 另證人鍾主相於偵查中僅證稱：車牌號碼6006-GQ 號自用小
客車為伊所有，93年5 月間借予沈君妍使用，伊不知道車上 毒品是誰的等語，其證述內容與本案無關，亦難為被告有利 之認定。
㈨查販賣毒品甲基安非他命係違法行為，且罪刑甚重，非可公 然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增 減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深 淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是 否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估 等，因而異其標準，並機動調整，販賣之人從價差或量差中 牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。況證人邱 天倫、張亞倫於原審審理時亦證稱：認識約1 年，是從別的 朋友那裡知道甲○○有賣毒品，平常與甲○○僅以電話聯絡 等語，足認被告與邱天倫、張亞倫並無特別關係，是被告應 不致鋌而走險，無端平價轉讓甲基安非他命予無特別關係之 邱天倫、張亞倫，足見被告有營利之意圖甚明。從而，被告 所辯顯係卸責之詞，均不足採。綜上所述，本案事證明確， 被告販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，堪以認定。四、按販賣，以行為人具有營利之目的，將之販入或賣出，有其 一即屬成立；次按海洛因及甲基安非他命，分別為毒品危害 防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列之第一級毒品及 第二級毒品，不得非法持有、施用、販賣。本件被告施用甲 基安非他命部分，係犯同條例第10條第2 項之施用第二級毒 品罪；被告持有海洛因部分，係犯同條例第11條第1 項之持 有第一級毒品罪（起訴書法條誤載為同條例第10條第1 項、 第2 項，業經原審到庭檢察官更正）；被告販賣甲基安非他 命部分，係犯同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。台 灣屏東地方法院檢察署94年度偵字第1450號移送原審併辦部 分，核與起訴之犯罪事實相同，應併為審酌。被告因施用而 持有甲基安非他命之低度行為，為施用、販賣之高度行為所 吸收，均不另論罪。被告先後多次施用甲基安非他命犯行， 時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應 依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑；其所犯上開三罪之 間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前於90年 間因違反妨害兵役治罪條例，經法院判處有期徒刑3 月，於 93年4 月10日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年之內再犯有 期徒刑以上刑之本罪，為累犯，所犯上開三罪均應依法加重 其刑，施用第二級毒品罪部分並遞加重之，販賣第二級毒品 罪部分最重本刑為無期徒刑部分則不予加重。
五、原審就被告施用第二級毒品、及持有第一級毒品部分，認此
部分罪證明確，因而依毒品危害防制條例第10條第2 項、第 11條第1 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11 條、第56條、第47條、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款 之規定，並審酌被告前經強制戒治後，仍未能自我克制以戒 除毒癮，其施用毒品足以戕害自身健康，並生對於社會安全 與公共秩序之潛在危害，竟再次施用、持有毒品，惡性非輕 ，惟施用甲基安非他命期間不長、持有海洛因之數量無多， 事後並擔承此部分犯行，頗具悔意等其他一切情狀，分別量 此處期徒刑8 月、6 月，並說明扣案之海洛因1 包（淨重0. 11公克、包裝重0.23公克）、甲基安非他命3 包（毛重分別 為19.40 公克、2.04公克、0.84公克，含供販賣所用之甲基 安非他命1 包，驗後毛重合計21.3公克），係分屬第一、二 級毒品，而沾有甲基安非他命之吸食器1 組、玻璃吸食器2 支、吸管2 支及夾鏈袋3 個，因沾有毒品甲基安非他命且難 以析離，故均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規 定，沒收銷燬之，送驗滅失部分，則不予宣告沒收。另其他 扣案之吸食器1 組、玻璃吸食器2 支、電子磅秤1 台及夾鏈 袋6 個，為被告所有，且係供其施用甲基安非他命犯罪所用 之物，業據被告陳明在卷，應依刑法第38條第1 項第2 款， 宣告沒收之。核此部分認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適 ，被告以施用第二級毒品部分量刑過重，並否認持有第一級 毒品，提起上訴，並無理由，此二部分均應予駁回。六、原審就販賣第二級毒品部分予以論科，固非無見，惟查：刑 法第59條之酌減其刑，必須情堪憫恕之情形，亦即其犯罪情 狀，客觀上足以引起一般之同情，認量以法定最低之刑，猶 嫌過重者，始足當之。本件被告販毒予他人施用，危害社會 治安及國民健康至深且鉅，事後復否認犯行，客觀上並無情 堪憫恕而得引起一般同情之情狀，尚與上開規定不符。原判 決以被告販賣甲基安非他命僅1 包（毛重0.36公克，含供販 賣所用之甲基安非他命3 包，驗餘合計毛重21.3公克），數 量甚微，金額僅500 元，且已被查獲，甲基安非他命尚未流 入市面，所得有限，並未以之攫獲暴利，其所生之危害，究 不若專以販毒維生之毒梟之重大惡性可擬，衡以毒品危害防 制條例第4 條第2 項法定本刑為無期徒刑或7 年以上有期徒 刑，觀諸被告上開犯罪情狀，在客觀上顯非不可憫恕，倘科 以被告上開法定最低之刑，實嫌過重，是就販賣第二級毒品 罪部分爰依刑法第59條之規定，酌量減輕被告之刑云云，尚 有未洽。被告否認此部分犯行，提起上訴，固無理由，惟原 判決關於此此部分既有上揭可議之處，仍屬無可維持，應由 本院將此部分撤銷改判。爰審酌被告販賣毒品予他人施用，
危害社會治安及國民健康至深且鉅，事後復否認犯行，並無 悔意等其他一切情狀，就此部分量處有期徒刑7 年2 月。扣 案之第二級毒品甲基安非他命1 包（毛重0.36公克，含供販 賣所用之甲基安非他命3 包，驗餘合計毛重21.3公克）係毒 品，應依同條例第18條第1 項之規定，諭知沒收銷燬之，至 扣案之500 元，係被告販賣毒品所得之財物，仍應依毒品危 害防制條例第19條第1 項之規定沒收之。扣案之門號000000 0000號行動電話1 具，則為被告所有且供販賣甲基安非他命 犯罪所用之物，業據被告自承在卷，應依同條例第19條第1 項規定併予宣告沒收。再扣案之第四級毒品氟地西泮1 顆， 依毒品危害防制條例第18條第1 項中段及同條例施行細則第 11條之1 之規定，僅能由查獲機關以行政處分之「沒入銷燬 」程序處理，不得由法院諭知「沒收銷燬」之刑事處分，且 非供犯罪所用之物，故本院自無從諭知沒收。再其他扣案之 藥錠5 顆、NOKIA 牌手機1 具，非供犯罪所用之物，亦非違 禁物，爰不予宣告沒收，併此敘明。
七、上開撤銷改判部分及上訴駁回即連續施用第二級毒品，累犯 ，處有期徒刑8 月，扣案之第二級毒品甲基安非他命3 包（ 毛重分別為19.40 公克、2.04公克、0.84公克，含供販賣之 甲基安非他命1 包，驗餘毛重合計21.3公克）、沾有甲基安 非他命之吸食器1 組、玻璃吸食器2 支、吸管2 支及夾鏈袋 3 個，均沒收銷燬，扣案之吸食器1 組、玻璃吸食器2 支、 電子磅秤1 台及夾鏈袋6 個，均沒收；又持有第一級毒品， 累犯，處有期徒刑6 月，扣案之第一級毒品海洛因1 包（淨 重0.11公克、包裝重0.23公克）沒收銷燬部分，應執行有期 徒刑8 年，扣案之第二級毒品甲基安非他命4 包（毛重分別 為0.36公克、19.40 公克、2.04公克、0.84公克，含供施用 及販賣之甲基安非他命驗餘毛重合計21.3公克）、沾有甲基 安非他命之吸食器1 組、玻璃吸食器2 支、吸管2 支、夾鏈 袋參個及第一級毒品海洛因1 包（淨重0.11公克、包裝重0. 23公克），均沒收銷燬，扣案之吸食器1 組、玻璃吸食器2 支、電子磅秤1 台及夾鏈袋6 個、門號0000000000號行動電 話1 具及販賣毒品所得新台幣500元，均沒收。八、據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段 、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條 、第47條、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 1 月 17 日 刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓
法 官 陳明富
以上正本證明與原本無異。
販賣第二級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
中 華 民 國 95 年 1 月 17 日 書記官 魏文常
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2 項
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第1項
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。