臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上訴字第1643號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
另案於台灣高雄監獄執行
選任辯護人 劉新安律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地
方法院93年度訴字第2413號中華民國94年9月19日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第14698 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第一級毒品暨定執行刑部分撤銷。甲○○販賣第一級毒品，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身，如附表編號一、三、四、五所示之物沒收銷燬，編號六、七所示之物沒收之。
其他上訴駁回。
駁回部分與主文第二項所處無期徒刑，褫奪公權終身，應執行無期徒刑，褫奪公權終身。如附表編號一至五所所示之物沒收銷燬，附表編號六、七所示之物沒收之。
事 實
一、甲○○曾於民國85年間，因犯麻醉藥品管理條例案為臺灣高 雄地方法院分別判處徒刑6 月及5 年4 月確定，應執行有期 徒刑5 年8 月；復於86年間，又犯麻醉藥品管理條例案，經 臺灣高雄地方法院判處有期徒刑7 月確定，甫於92年4 月4 日縮短刑期執行完畢（起訴書誤載為92年5 月7 日執行完畢 ），猶不知悔改，復意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因 之犯意，於93年7 月21日20時許，在高雄縣鳳山市○○路21 2 巷口處，向綽號「大胖」不詳姓名年籍男子，以新台幣（ 下同）5 萬元價格販入第一級毒品海洛因4 包（合計淨重 30.53 公克、包裝重2.75公克），並將之藏放在高雄縣鳳山 市○○路212 巷2 之1 號住處，伺機出售牟利；又意圖牟利 ，乃基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於93年間某 不詳時間，在不詳地點，向不詳姓名者以不詳金額販入第二 級毒品安非他命39包（合計淨重864.71公克，含包裝重937. 15公克），並將之藏放在上開住處，伺機出售圖利。嗣於93 年7 月22日23時許，在上開住處為警搜索查獲。並扣得上開 第一級毒品海洛因4 包、第二級毒品甲基安非他命39包、電 子磅秤1 台小型夾鏈袋567 個、中型夾鏈袋30個、行動電話 5 支、封口機1 台、壓縮機1 組、吸食器1 組、吸食器2 個 、分裝杓3 支、橡皮管1 條、注射針筒1 支、改造手槍1 支 、底火31顆、彈頭5 顆、扳手9 支。
二、案經海巡署台南市機動查緝隊及台南市警察局第一分局報告 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力有無之認定：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明 文。而卷附之通訊監察譯文，係司法警察於執行通訊監察時 ，依現譯方式或錄音後再播放內容之方式，就其所親耳聽聞 受監察對象與他人間通訊內容所為之書面紀錄，屬於通訊監 察譯文製作者於審判外之書面陳述，依上開法文規定，原則 上應不得作為證據。然按「被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據」，刑事訴訟法第159條之5第1項亦定有明 文。本件被告甲○○與選任辯護人，就前開譯文之內容雖爭 執其證據證明力，惟就警卷所附通訊監察譯文內容與通訊內 容相符乙節，則不為爭執，並於本院審理時對上開證據之證 據能力並不爭執。本院審酌該譯文係執行通訊監察之司法警 察依受監察人通訊內容所紀錄，認容許此通訊監察譯文作為 證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 、2 項之 規定，應認警卷所附之通訊監察譯文具有證據能力。二、至被告曾在原審中抗辯警方於其位於高雄縣鳳山市○○路 212 巷2 之1 號之住處搜索時，並未持法院核發之搜索票， 且逕行搜索後未於三日內陳報法院。且警方係先行逮捕被告 後，強行壓制後進入住宅搜索，並非出於自願性同意搜索， 且筆錄上未記載有同意搜索之意旨，同意搜索之文件係警方 強制搜索後，將被告帶回台南市警察局第一分局強制命其補 簽名，本件自屬非法搜索。而事實欄所示扣案之物既屬違法 搜索所得，自應無證據能力云云。惟查：（一）證人即本件 查獲員警許清榮於原審審理時證稱：「（檢察官問：你是否 有於今年7 月22日到鳳山市○○路處搜索？）有。這部分我 們於7 月22日晚上11點要執行之前，我們有考量依據通訊監 察中有無毒品之狀況，當天於執行之時間，被告正要出去購 買海洛因磚，依（通訊監察）譯文第12、14項，我們研判安 非他命已經在他住處，所以依據刑事訴訟法88條之準現行犯 將他逮捕，到現場時將近11點，我們在北平路欄到被告駕駛 之汽車，當時我們有表明我們的來意，我們先表明身分，並 告知罪名，被告當時很配合，帶我們去他北平路之住處。」 、「（檢察官問：當時被告有同意搜索？）被告帶我們去的 。他有同意。」、「（辯護人問：於被告住處搜索時，有帶
同意書及扣押筆錄給被告簽名？）在現場時給被告簽的。」 、「（辯護人問：22日晚上搜索，為何同意書上面之時間是 隔天？）…，我們經被告之同意帶去他住處，…23點時我們 先在巷口盤檢到被告，並表明來意、身分，至於搜索筆錄是 已經到被告之房間才簽同意書。」；而證人葉俊宏亦於原審 審理時證稱：「（檢察官問：執行搜索前有無經過同意？） 有經過被告同意。」、「（檢察官問：台南第一分局搜索扣 押筆錄係被告於何處簽名？）在被告房間內當場簽的。」等 語。（二）被告於原審準備程序中，就本件經警查獲及搜索 之過程乙節供稱：「（問：為何對此搜索提出抗辯？）當時 我開車的時候，警察將我攔下，並說他們是警察，要我停下 來，後來他們說對我監聽很久，說我有毒品，後來我帶他們 去我住的地方。」、「他們將我攔下，當時車子也有搜索， 那時是用走路回家，後來我們回到我的租屋處，我那時有開 門讓他們進去。我本來不要讓他們進去，但他們一直講，我 想說我沒有賣，事實勝於雄辯，所以我就讓他們進去。」等 語。衡以被告既自承其係因自認並未販賣毒品，所以才讓警 方人員進入搜索，且係被告開門讓警方人員進入，實難認本 件警方人員有何以武力壓迫被告同意搜索之情事。何況被告 於原審訊問時曾供稱：「（問：之前於警詢、偵查所述及原 審羈押審查庭所述是否實在？有無受到刑求逼供等不當情事 ？）均實在，我並無受到不當之刑求、逼供。」等語，更難 認被告就警方本件搜索所為之同意，有何受脅迫等非自願性 同意之情狀，自不得僅以被告事後空言抗辯，即認警方於徵 得被告同意搜索之過程，有何施以強暴、脅迫等不當之情事 。（三）本件警卷所附台南市警察局第一分局搜索扣押筆錄 上所載執行時間，固係「自民國93年7 月22日23時30分起， 至民國93年7 月23日0 時30分止」，而警卷所附同意書上所 載時間則為93年7 月23日，顯見本件同意書及搜索扣押筆錄 ，係在開始搜索後始簽立。然按「搜索，經受搜索人出於自 願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並 將其同意之意旨記載於筆錄。」刑事訴訟法第131 條之1 定 有明文。依本條文之規定，僅規定執行人員應出示證件，並 將受搜索人同意之意旨記載於筆錄，既未規定須於「搜索前 」製作同意搜索之筆錄，亦未規定須在「執行搜索處所」、 「當場」製作同意搜索之筆錄，更未規定須將受搜索人同意 之 意旨記載於何種筆錄上。而本條文之所以規定須將受搜 索人同意之意旨記載於筆錄，衡其規範目的，無非係課以執 行人員一定之作為義務，將之記載於筆錄，作為受搜索人同 意搜索之證據，以杜爭議。故此「記載於筆錄」之規定，既
係作為證明之用，即不能視為同意搜索之成立要件，而認為 同意搜索意旨之筆錄記載完成前，即不得搜索。且受搜索人 既已在意志自由之情形下，自願同意搜索，即已無非法侵害 受搜索人權益之疑慮。何況，強行要求須將同意搜索之筆錄 製作完成後，始得開始搜索，則將使搜索程序產生不必要之 延滯。又查，於搜索實務上，搜索扣押筆錄之製作，通常均 係在搜索完成後始行製作，否則又應如何記載搜索完成時間 及搜索結果與扣押物品? 故在受搜索人自願性同意搜索之情 形下，實無對同意搜索之程序，為過度之限制，應認在已得 受搜索人願性同意之情形下，並無須在開始搜索前先製作同 意搜索之筆錄。此外，刑事訴訟法同意搜索之條文既未規定 同意搜索之筆錄須「在執行搜索處所當場製作」，則縱認本 件係於執行搜索之警方人員搜索完畢後，始在警局製作記載 被告同意搜索意旨之搜索扣押筆錄及同意書，亦無礙於同意 搜索之合法性。綜上，本件搜索既係在被告自願性同意後所 為，則其搜索所扣得之物即不能認係非法取得之證據，自應 認有證據能力，合先敘明。
貳、得心證之理由：
一、訊據被告甲○○固供承經警在其上開住處查獲第一級毒品海 洛因、第二級毒品甲基安非他命之事實，惟矢口否認有何販 賣第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯 稱：伊沒有販賣毒品，警方所扣得之海洛因毒品係供伊自行 施用的，甲基安非他命則係朋友寄放的，而門號0000000000 號行動電話並非伊所使用，本件警方監錄錄音帶中之聲音亦 不是伊的云云。
二、惟查：
（一）本件經警在被告之住處查獲之毒品共計第一級毒品海洛 因淨重30.53 公克，其純度更高達82.98%，換算其純質 淨重亦高達25.33 公克，此有法務部調查局93年9 月3日 調科壹字第220017838 號鑑定通知書在卷可稽；第二級 毒品甲基安非他命總淨重為864.71公克，且已分裝為39 包，此亦有內政部警政署刑事警察局93年9 月17日刑鑑 字第0930157538號鑑驗通知書影本在卷可證。被告雖辯 稱扣案之第一級毒品海洛因係供伊自己施用的，復就其 每天施用毒品之次數及數量乙節，或係供稱：「海洛因每 天吸食5 、6 次」、「（問：每次施用毒品的量？）海洛 因約0.1 至0.15公克」（原審聲羈卷第6 頁），或供稱「 海洛因每天施用約半錢」（偵查卷第31頁）云云，則以被 告持有經查獲之海洛因淨重達30.53 公克，其純度更高達 82.98%，縱認被告之女友閻珮珮在本院所證稱曾向被告拿
取海洛因施用等情為真實，上開質量之海洛因已足供被告 施用一月以上，已顯與一般施用海洛因者，身邊僅留存放 持有數公克之少量毒品供施用之常情有所不同。而上開查 扣之甲基安非他命，被告在偵查中供稱係朋友寄放的，卻 又立即改稱係自己要施用的，每天吃1 、2 公克等語（偵 查卷第15頁），復於原審審理時供稱係自己要施用的等語 （偵查卷第349 頁），在本院審理中又改口供陳係朋友寄 放的，因朋友要出國所以暫寄放伊住處等語（本院卷第80 頁），就此部分之供詞反覆，已難認其真實。且由被告所 持有之甲基安非他命總淨重為864.71公克，且已分裝為39 包，亦與一般單純施用毒品者僅購買持有供數天施用之 少量而分裝2、3袋之情形有別。何況一般單純自己施用 毒品者所購得之毒品，通常均係已由販毒者秤量毒品重量 而分裝完成之小包裝毒品，縱令係大包裝購入，自己施用 時亦僅須以手或目測大約之量取用即可，實無自己另以電 子秤測量重量之必要。而本件經警扣得被告所有之電子秤 1 台及分裝杓3 支，而該電子秤及分裝杓經送鑑定結果， 亦發現其上有海洛因殘留之陽性反應，此並有高雄醫學大 學附設中和紀念醫院檢驗報告2 紙（報告編號0000-000、 0000-000）在卷可稽，復有扣案之一般毒品交易常見供分 裝毒品所用的小型夾鏈袋567 個、中型夾鏈袋30個可資佐 證，足見被告確有以扣案電子秤測量毒品海洛因之重量後 再加以分裝杓分裝之事實。復參以被告在原審既自承目前 並無正當職業，以簽六合彩賭博為主要經濟來源（原審卷 第19至20頁），理應無固定收入及寬裕的經濟，其又何以 有鉅額現金以購買如此足供其施用一個月以上之大量毒品 海洛因及甲基安非他命？是被告辯稱扣案第一級毒品海洛 因及第二級毒品甲基安非他命係供己施用云云，顯與常情 有重大相悖之處，殊不足採。
（二）關於為警實施通訊監察之0000000000號行動電話部分，被 告甲○○雖於本院審理時矢口否認0000000000門號行動電 話為其使用，雖檢察官於偵查中就0000000000門號電話實 施通訊監察時所錄得之通訊監察錄音帶，經原審函請內政 部警政署刑事警察局就該錄音帶內容與被告進行聲紋比對 鑑定結果，雖亦因音量微弱，且受雜訊干擾，致其聲譜特 徵模糊，而經多次長時間處理結果，其品質仍不符鑑定需 求，致無法進行比對，此有該局94年7 月11日刑鑑字第 0940104072號函在卷供參。惟被告於93年8 月12日檢察官 偵訊中，就檢察官訊其：「0000000000是否為你之電話？ 」乙語時，竟答稱：「應該是」。參以該電話受監察之時
間係自93年7 月15日起開始實施通訊監察，此有臺灣高雄 地方法院檢察署通訊監察書影本乙紙在卷可稽。直至同年 月22日即被告經警查獲之時為止，其間該電話使用次數頻 繁，且被告於被查獲接受偵訊時距該電話最後一次使用之 時間不過約短短20日而已。衡以吾人日常生活經驗，一般 人對自己使用之電話號碼，應知之甚詳，縱或有一時記憶 不清之情況，惟一經他人提醒時，通常多能確認，若該電 話號碼並非自己所使用，為一陌生之號碼，自當記憶清晰 而明白否認，斷不至於如被告所答以模棱兩可之「應該是 」乙語，足認被告所答乃對被詢以自己使用之電話而為卸 責所為避重就輕之詞。另觀之證人即被告之女友閻珮珮親 自簽西按捺指印之93年7 月23日警詢筆錄受訊問人資料欄 所載電話號碼，則為0000000000，此有證人閻佩佩警詢筆 錄可稽，其在原審中並確認該0000000000號係伊使用之行 動電話號碼（原審卷第286 至287 頁）。而證人即分別負 責該次訊問及製作筆錄之員警徐文懋、葉俊宏均亦於94年 8 月30日原審審理時到庭證稱：該門號資料係閻佩佩於警 詢告知後，再由證人葉俊宏記載於筆錄等語，足認該0000 000000號電話門號，確係由證人即被告閻佩佩所使用無訛 。又經原審依職權閱上開被告所使用之0000000000電話之 通聯紀錄發現，該電話門號自93年7 月8 日起至同年月16 日止，有多次與0000000000門號電話通話之紀錄，此有 0000000000門號電話93年7 月份通聯紀錄乙份在卷可參， 此亦顯示使用該0000000000門號電話之人，必係與證人閻 珮珮熟識之人。再佐以被告於偵訊及原審訊問時，均自承 其之綽號為「小山」乙節不諱。而檢察官曾於偵查中就 000000 0000 門號電話核發通訊監察書並命警執行通訊監 察結果發現，其中曾於93年7 月18日22時39分04秒、93 年7 月20日15時21分11秒之通話內容中，與000000000 號 電話通話之對方，均稱呼其為「小山」，此有警卷所附通 訊監察譯文可稽。綜上，足見該0000000000門號電話，確 係被告所使用之電話無疑。
（三）上開門號0000000000號電話係被告甲○○所使用乙節，已 認定如前，而經檢察官核發通訊監察書命警就該門號電話 實施通訊監察結果發現被告曾於下列時間有各該談話內容 （通話內容譯文附原審卷第79至89頁），（以A 代表使用 門號0000000000號電話之被告，B 代表與被告通話之人） 其中內容：「１、93年7 月16日23時51分42秒，發話人A ：
A：對啊，所以我先跟你講一下，剛剛看了那資料，不
太稱頭。
B：我有先叫我一個朋友先去問。
A：資料是有啦，但是不稱頭啦。
B：他說有200度啦。
A：那價錢多少呀?
B：他是開原價120，那你在加一些利潤再賣給他 A：好，可是不是我去試喔。
B：沒關係呀，誰去試東西都可以，馬上試，馬上決定 呀。
A：好呀，是的話是阿文去，不是我去喔
B：我先跟你講一下，另外那利潤也要拿一點給他，如 果東西滿意的話。
A：那要踩多少啊?
B：那要看你們二個人要給他多少啊，本來他們是一次 要出二個的，就是一對的，沒有在拆散的，但是我事先 有跟他們說過了，因為你們錢不夠，東西純度都有200 度，結果他一直等，都沒有消息，而且你的電話也沒有 跟我聯絡，如果要在這裡固定拿也是可以啦，看你們對 東西何不何適，我有跟他說過了，你在出貨也是滿快的 ，那你考慮看看。
２、93年7月18日0時42分05秒，發話人B: B：我朋友那裡有東西，一塊120，有200多度，他叫我 跟你說一下。
A：不用說了，現在沒辦法，信不過他，不要跟他講， 就說聯絡不到我好了。
３、93年7月19日22時09分05秒，發話人A: B：現在石頭怎麼樣呀A：我沒去呀。
B：現在價錢到哪裡了，大約多少呀，你知道嗎 A：我今天有去看過，但是資料不是很好，他給我52啦 。
B：給你52嗎?
A：對呀
B：差好多喔，我朋友那邊報原價。
A：多少呀
B：55呀，他都還沒有踩利潤上去，東西不錯喔。 A：我知道。
４、93年7 月20日15時33 分36秒, 發話人Ｂ： B：他拿的價錢比較貴，拿55，他叫我要告訴你，我覺 得東西越來越貴了，我都快沒有利潤可以賺了。 A：我昨天有答應我朋友要回去那邊拿價錢也是一樣55
呀，但是有讓他賺一萬的利潤。
B：也是55嗎？
A：不是只有53而以，他報的價錢和你朋友的價錢是一 樣的，講明的讓他踩一萬的利潤，大家互相。都是自己 人，也很熟，只有報53而已，要不然也很難工作。 B：這樣真的很難工作也對啦。
A：我本來要把這邊的工作推掉，去找你朋友拿，如果 這樣的話，我就不用推動了，我就不會欠人家一個情。 B：對呀
A：你看怎樣再說，我是想如果固定在拿，這樣比較穩 B：如果53就可以了嗎？
A：最好是52，如果可以省一萬，就省一萬。 B：對
A：我是說你朋友那邊，如果穩定的話，我就固定去那 邊拿就好了，我就不用去跟我朋友那邊的工作推掉也不 好意思，昨天都講好了。
B：對。
A：最好不要超過53。
B：好，是不是超過53你就不要了？
A：對啦，你要快一點回我消息，要不然我會來不及推 掉我朋友那邊的工作。
５、93年7 月20日15時44 分27秒，發話人Ａ： B：喂，他開的價錢是一個53，要的話快點過來，如果 價錢還要再低的話，可能就沒辦法了。
A：我去把我朋友那邊的工作推掉。
６、93年7 月20日19時40 分33秒，發話人Ａ： A：肉粽要半個。
B：好。
A：我貓沒有帶出來。
B：要不要洗呀。
A：要呀，加袋子總共15啦
B：好。
A：加好的糖
B：好。
A：總共是19，一半顆粒，一半粉的，貓喔。 B：好。
A：多久可以用好?
B：那貓用16，其他的都是糖對嗎？
A：對。
７、93年7 月21日12時20 分51秒，發話人Ａ：
A：一個怎麼做呀?
B：什麼一個呀?
A：貓呀，大的呀。
B：125吧。
A：120沒辦法到嗎。
B：我問他看看。
A：假如120可以到的話，我就帶我朋友先去處理，如果 東西何適的話。
B：好，我聯絡看看。
８、93年7 月22日21時21 分51秒，發話人Ａ： A：兄仔，我朋友叫我先過去看資料。
B：我知道，我跟你說，現在這邊有真空包裝的才115而 以啦，我們先過去看一下，如果不行再推動也沒關係呀 ，我去問，我馬上打電話給你。」。
（五）觀之上開電話對話內容，有多次提及「純度200度」、「 貓」、「石頭」、「資料」等代號，而提及「純度200 度 」、「貓」等代號時，所討論之價格均大約在115 至120 之間，於提及「石頭」時，其價格則大約在52至55之間。 以毒品施用者所施用之毒品存在型態及施用方式而言，甲 基安非他命多係以結晶狀態存在，以燒烤方式使之產生煙 霧，施用者再吸食其煙霧；而海洛因則係以粉末狀態存在 ，施用者則多以摻入香煙吸食其煙霧，或摻水以針筒注射 靜脈，且海洛因亦講求其純度，純度逾高表示品質逾佳。 又因甲基安非他命係結晶狀，質地較硬，而海洛因則係粉 末狀，觸感較軟，故於毒品交易時，交易者為掩飾其犯行 ，通常均以代號「軟的」替代毒品「海洛因」，以代號「 硬的」替代毒品「安非他命」之稱呼，又毒品交易者為防 遭監聽識破乃再以毒品之觸感質地為硬或軟之聯想，另以 類如「貓」（在台語中，通常亦指風塵女子，女性陰柔是 軟的，相對於男性陽剛是硬的）、「石頭」為代號代替軟 的、硬的之代號。此為查緝毒品之執法人員所周知之事實 ，參之證人即執行本案監聽之偵查員員許清榮亦到庭證述 稱：執行本件監聽時，依其查緝毒品經驗研判，「貓」係 海洛因的代號、「石頭」則係安非他命之代號，因此研判 被告是與人在談毒品買賣交易等語。再衡以被告及其交談 者於對話時，就其等談論交易內容之商品名稱、數量及價 格售價單位等細節，均故意以代號稱呼，且不予明白敘述 ，以防止他人得知其真正交易內容為何等情，已足生合理 可疑被告乃係與不詳姓名之人談論有關毒品交易事宜。再 參以被告經警查獲之毒品數量甚鉅，並有電子秤、分裝杓
、分裝袋等分裝毒品所須物品，而扣案電子秤、分裝杓上 均有毒品海洛因陽性反應等情，足認被告於電話中談論交 易之「貓」及「純度200 度」係指海洛因，「石頭」則指 甲基安非他命無訛，況在本院審理中，經提示上開電話監 聽紀錄譯文由被告陳述意見，被告對其中其所談論之「貓 」、「石頭」、「資料」究係意指何物？被告亦無法回答 ，亦可見被告當時所談論者應係不法之交易事宜。綜上理 由，參以第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命來 源取得不易，且國家為杜絕毒品之氾濫，對於查緝毒品之 販賣，無不嚴厲執行。而販賣第一、二級毒品又係重罪， 若無利可圖，被告豈肯甘冒為警查獲遭判重刑之危險。足 認本件扣案之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命， 顯係被告基於出售以營利之目的，而販入之毒品無疑，是 被告販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行 ，已堪認定。
參、適用法律與撤銷、維持原判決之理由：
一、按海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2 項第1款、第2款所定之第一、二級毒品。而毒品危害防制條 例第4條所謂之「販賣」，僅須行為人基於營利之意圖，而 有販入或賣出行為之其一即已足，並不以販入後復行賣出為 必要，苟係基於營利之意圖，而販入或賣出毒品，即足當之 。是被告甲○○基於營利意圖，既有販入扣案之第一級毒品 海洛因及第二級毒品安非他命之事實，則核其所為，應係犯 毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪及同條 第二項之販賣第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品之低 度行為分別為販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另 論罪。被告所犯上開二罪間，犯意個別，罪名互異，應予分 論併罰。
二、又被告85年間，因犯麻醉藥品管理條例案為臺灣高雄地方法 院分別判處徒刑6 月及5 年4 月確定，應執行有期徒刑5 年 8 月；復於86年間，又犯麻醉藥品管理條例案，經臺灣高雄 地方法院判處有期徒刑7 月確定，甫於92年4 月4日 縮短刑 期執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑， 其於5 年以內再犯本件有期徒刑以上之上開二罪，均為累犯 。至被告所犯販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪之法定 刑死刑及無期徒刑部分，原應均依刑法第47條之規定加重其 刑。然按毒品危害防制條例第4 條第1 項之法定刑為死刑或 無期徒刑，而同條第2 項之法定刑則為無期徒刑或七年以上 有期徒刑，依刑法第64條第1 項、第65條第1 項之規定，死 刑與無期徒刑均不得加重其刑，故被告之行為雖構成累犯，
惟依前開規定，就其所犯販賣第一級毒品部分及販賣第二級 毒品法定刑死刑、無期徒刑部分，均不得加重其刑。至被告 所犯販賣第一級毒品罰金刑部分、第二級毒品罪有期徒刑、 罰金刑部分，則應依刑法第47條之規定加重其刑。三、原審詳述理由為論罪科刑之判決，固非無見，惟按刑法第59 條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院得自 由裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最 低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；是為此項裁量減輕時， 必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否足以引起社 會上一般人之同情而可憫恕之情形，並於判決理由內詳加說 明，始為適法（最高法院94年度台上字第6350號判決可資參 照）。本件原判決以被告僅販入第一級毒品海洛因1 次即被 警查獲，即認其犯罪情節尚非重大，犯行堪以憫恕；然被告 為一己之私利而販賣海洛因，影響國民健康甚鉅，且依卷內 資料，本件警方係接獲線報，事先實施通訊監察而查獲被告 ，是被告顯非施用毒品者互通有無，偶一而為之售予微量毒 品之情形，且被告販入之4 包海洛因，淨重量達30.53 公克 ，純度更高達82.98%，已難認係少量，且已準備出售牟利， 再觀之被告前已有販賣麻醉藥品等之犯罪前科紀錄，並非行 為端正守法守紀之人，本件犯罪又係累犯，實難謂其犯罪情 狀在客觀上有有何足以引起社會上一般人之同情，原判決就 販賣第一級毒品部分依刑法第59條規定減輕其刑，自有未洽 。被告上訴意旨矢口否認犯罪，雖無理由，但關於販賣第一 級毒品部分，原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判 決關於販賣第一級毒品部分暨定執行刑部予撤銷改判。本院 審酌被告有上揭之犯罪前科紀錄，竟為賺取不法厚利而販入 第一級毒品海洛因，如經出售予施用毒品之人，將戕害他人 身心健康，更造成嚴重社會問題，係因遭警查獲始未及售出 戕害他人，且於犯後矢口否認犯行之態度，及其所販入之第 一級毒品數量達30.53 公克等一切情狀，量處如主文第2項 所示之刑，並依刑法第37條第1 項規定併為褫奪公權終身之 宣告。又本件係因原審適用法條不當而撤銷，自不受刑事訴 訟法第370 條前段禁止不利益變更原則之限制。上揭撤銷改 判所處之刑，再與駁回上訴之販賣第二級毒品部分（詳後述 ），依刑法第51條第4 款規定諭知應執行最重之無期徒刑。 扣案如附表編號一所示之物，係查獲之第一級毒品，應依毒 品危害防制條例第18條第1 項前段之規定沒收銷燬之。而如 附表編號三、四、五所示之物，其上殘留之第一級毒品海洛 因已無從析離，而如附表編號一所示第一級毒品之外包裝袋
，其上所含之海洛因，亦已無從析離，均應視同海洛因毒品 ，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之。 另附表編號六、七所示之夾鏈袋，為被告所有，此經被告自 承在卷，且一般販毒者皆以夾鏈袋包裝毒品，本件扣案之夾 鏈袋屬於一般毒犯常用之中小型規格，且數量竟高達共597 個，顯係供被告分裝毒品販售預備之用，應依刑法第38 條 第1 項第2 款之規定沒收之。至鑑定所耗用之毒品既已滅失 ，既無再予宣告沒收銷燬之必要。又扣案之電話5 支雖係被 告所有，惟並無證據證明係供被告販賣毒品所用或預備之物 ，亦無證據證明係被告因販賣毒品所得之物，且非違禁物， 本院自無從為沒收之諭知；而扣案之吸食器1 組、玻璃球吸 食器2 個、橡皮管1 條、注射針筒1 支，係供被告施用毒品 所用之物，與被告販賣毒品之犯行無涉，並經原審法院以93 年度訴字第2714號案件諭知沒收銷燬，另扣案之改造手槍1 支、底火31顆、彈頭5 顆、扳手9 支等物，則與本件無關， 本院自無庸併為沒收之宣告，附此敘明。
四、至於販賣第二級毒品部分，原審依毒品危害防制條例第4 條 第2 項規定，並審酌被告為圖暴利而販入第二級毒品甲基安 他命，有戕害他人健康之重大危險，更造成嚴重社會問題， 且於犯後矢口否認犯行，顯無悔意，及其所販入之毒品第二 級毒品數量頗鉅等一切情狀，量處被告有期徒刑12年，並敘 明附表編號二所示之物，係查獲之第二級毒品，應依毒品危 害防制條例第18條第1 項前段之規定沒收銷燬之。上開第二 級毒品之外包裝袋，其上所含之甲基安非他命，亦已無從析 離，均應視同甲基安非他命毒品，依毒品危害防制條例第18 條第1 項前段規定沒收銷燬之，及夾鏈袋共597 個，顯係供 被告分裝毒品販售預備之用，應依刑法第38條第1 項第2 款 之規定沒收之等意旨。原判決此部分認事用法均無違誤，量 刑亦無明顯過輕或過重，被告此部分上訴意旨仍執陳詞矢口 否認犯罪，上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第370 條，毒品危害防制條例第4條 第1 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條、第37條第1 款、第51條第4 款、第38條第1 項第2 款，判決如主文。本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 1 月 12 日 刑事第一庭 審判長法 官 郭雅美
法 官 江泰章
法 官 莊崑山
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 95 年 1 月 12 日 書記官 張文斌附表：
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│編號│扣案物品名│數 量│鑑定結果 │備 註│
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│一 │海洛因 │4 包（含外包│海洛因成份│純質淨重 │
│ │ │裝夾鏈袋4 個│ │25.33公克 │
│ │ │，空包裝重 │ │ │
│ │ │2.75公克，總│ │ │
│ │ │淨重30.53 公│ │ │
│ │ │克） │ │ │
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│二 │甲基安非他│39包（含外包│甲基安非他│鑑定時耗用│
│ │命 │裝夾鏈袋39個│命陽性反應│0.42公克，│
│ │ │，空包裝重 │ │，驗前淨重│
│ │ │72.44 公克 │ │864.71公克│