臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上更(一)字第378號
上訴人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上訴人
即被告 甲○○
（現另案在高雄分監執行中）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地
方法院94年度訴字第1075號中華民國94年6 月28日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度毒偵字第7367號、94
年度毒偵字第2126號，移送併辦案號：同署94年度毒偵字第197
、5472號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。扣案之含有海洛因及甲基安非他命參包（合計淨重零點零捌公克，包裝重零點陸公克）、海洛因貳包（壹包淨重零點零陸公克，包裝重零點貳壹公克；壹包淨重零點零捌公克、包裝重零點壹陸公克）、甲基安非他命肆包（驗前毛重壹點捌公克、驗後毛重壹點柒公克）均沒收銷燬之，注射針筒壹支沒收。 事 實
一、甲○○曾於民國（以下同）88年間因施用毒品案件，經台灣 高雄地方法院以88年度毒聲字第2291號裁定入勒戒處所觀察 、勒戒，認有繼續施用毒品之傾向，再經該院以88年度毒聲 字第2711號裁定令入戒治處所施以強制戒治，至89年4 月14 日始強制戒治期滿釋放；另於91年間因違反毒品危害防制條 例案件，先後經原審法院分別以91年訴字第1905號、91年訴 字第3665號各判處有期徒刑10月、6 月確定，嗣經裁定應執 行刑為有期徒刑1 年2 月，於91年11月21日入監執行，至93 年7 月21日縮刑期滿執行完畢。詎甲○○於前受強制戒治執 行完畢釋放後5 年以內，猶不知悔改，明知海洛因及甲基安 非他命業經公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項所列管之 第一、二級毒品，不得非法持有、施用，竟仍基於施用第一 級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自93 年11月間某日起至94年3 月25日止，連續在高雄縣仁武鄉○ ○村○○路176 號住處或其工作之工地，以每隔3 、4 天施 用1 次之頻率，或單獨以注射針筒注射之方式施用第一級毒 品海洛因，或單獨以加熱後吸其產生之煙霧方式施用第二級 毒品甲基安非他命，或將甲基安非他命及海洛因2 種毒品， 用水摻和後再以針筒注射之方式同時施用第一級毒品海洛因 及第二級毒品甲基安非他命多次。嗣先後（一）於93年11月
26 日13 時25分許，為警持法院搜索票至其高雄縣仁武鄉○ ○村○○路176 號住處搜索查獲含有第一級毒品海洛因及第 二級毒品甲基安非他命3 包（淨重0.08公克，包裝重0. 6公 克）、第二級毒品甲基安非他命4 包（驗前毛重1.8 公克、 驗後毛重1.7 公克）。（二）於93年12月24日12時55分許， 為警持法院核發之搜索票至其高雄縣仁武鄉○○村○○路17 6 號住處搜索查獲其所有預備供施用海洛因用之注射針筒1 支。（三）於94年3 月11日20時許，為警在高雄縣橋頭鄉○ ○路與成功南路口盤檢查獲，當場扣得第一級毒品海洛因2 包（1 包淨重0.06公克，包裝重0.21公克、另1 包淨重0.08 公克、包裝重0.16公克）。（四）於94年3 月25日16時40分 許，在高雄縣仁武鄉文興二巷與中正路口經警盤查後同意採 尿送驗，而又查悉上情。
二、案經高雄縣政府警察局仁武分局、岡山分局移送臺灣高雄地 方法院檢察署檢察官偵查起訴，及移送併案審理。 理 由
一、上揭連續施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非 他命之犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時供認不諱， 且被告甲○○於93年11月26日、93年12月24日及94年3 月25 日為警查獲當時所採集之尿液，經送檢驗結果均呈嗎啡及甲 基安非他命陽性反應；另於94年3 月11日、94年3 月25日2 次為警查獲當時所採集之尿液，經送檢驗結果亦呈嗎啡陽性 反應，此有高雄縣政府衛生局93年12月13日93煙檢字2900號 煙毒尿液檢驗成績書1 紙、臺灣檢驗科技股份有限公司94年 2 月21日編號KＺ000000000000號、94年5 月10日編號KＺ0000 00000000號、94年4 月12日編號KＺ000000000000號、94年4 月26日編號KＺ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告共4 紙 在卷可稽，足証被告甲○○所為連續施用海洛因及甲基安非 他命之自白，確與事實相符。另93年11月26日查扣之3 包白 色粉末經送法務部調查局檢驗，均含有海洛因及甲基安非他 命成分（淨重0.08公克、包裝重0.6 公克，有該局94年1 月 24日調科壹字第220019080 號鑑定通知書附卷可證，益徵被 告甲○○供承伊曾以將海洛因及甲基安非他命摻和後施用之 方式同時施用海洛因及甲基安非他命之情，亦與事實相符。 此外，並有查扣之2 包白色粉末經送鑑驗結果含有海洛因成 分（1 包淨重0.06公克、包裝重0.21公克；另1 包淨重0.08 公克、包裝重0.16公克），亦有法務部調查局94年5 月31日 調科壹字第220019982 號鑑定通知書在卷為憑；扣案之白色 晶體4 包經原審送高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定，結 果呈甲基安非他命陽性反應，有該院94年4 月19日編號0000
-000號檢驗報告書1 紙附卷可參，復有被告甲○○供承為其 所有之注射針筒1 支扣案足資佐証。被告甲○○確有於前揭 時地或單獨施用海洛因，或單獨施用甲基安非他命，或同時 施用海洛因及甲基安非他命之犯行，已堪認定。二、按海洛因、甲基安非他命，分別為毒品危害防制條例第2 條 第2 項所稱之第一級、第二級毒品。被告甲○○施用第一、 二級毒品，核係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項 之施用第一級、第二級毒品罪。被告甲○○施用第一級、第 二級毒品前，持有第一級、第二級毒品之行為，為施用第一 級、第二級毒品前之低度行為，應為施用第一級、第二級毒 品之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○先後多次施用 海洛因及甲基安非他命犯行，時間緊接，犯罪構成要件均相 同，顯各係基於概括犯意為之，各應依連續犯之規定論以一 罪。又被告甲○○亦有多次係將海洛因及甲基安非他命摻和 後同時施用（第1 次即93年11月26日查獲之毒品3 小包含有 海洛因及基安非他命2 種成分，見93年度毒偵字第7367號卷 第24頁鑑定通知書），已詳敘如前，其前述因連續關係所從 重處斷之施用安非他命部分，與同時施用海洛因之行為，係 一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之連 續施用第一級毒品罪處斷。檢察官雖僅就被告甲○○於93年 11 月24 日施用海洛因及安非他命，及94年3 月8 日施用海 洛因部分起訴，就被告甲○○其餘即94年3 月25日前之施用 海洛因及安非他命部分（包括檢察官移送併辦之94年度毒偵 字第197 、5472號，即93年12月24日、94年3 月25日被查獲 施用毒品部分），雖未經起訴，惟此部分與起訴部分有連續 犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自應併予審 理。另被告甲○○曾於91年間因違反毒品危害防制條例案件 ，先後經原審法院分別以91年訴字第1905號、91年訴字第36 65號各判處有期徒刑10月、6 月確定，嗣經裁定應執行刑為 有期徒刑1 年2 月，於91年11月21日入監執行，至93年7 月 21日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可 按，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內再犯本案有期徒刑 以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑。三、原審予以論科，固非無見。惟查：（一）檢察官上訴後移送 併辦部分（94年度毒偵字第5472號案），原判決未及審理， 尚有未洽。（二）被告甲○○前揭施用毒品犯行中，有將海 洛因及甲基安非他命摻合後同時施用之情，被告如此犯行乃 一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，依法應從一重 之連續施用第一級毒品罪論處，原判決未經詳查，仍認被告 甲○○所犯上開二罪名，應予分論併罰，亦屬不當。檢察官
上訴意旨認原判決就移送併辦部分未及併予審判，指摘原判 決不當，為有理由，被告甲○○空言上訴雖無理由，惟原判 決既有前述可議，自應予撤銷改判。審酌被告甲○○於前經 觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，仍未能徹底戒絕毒 品，5 年內再犯本件施用毒品罪，顯見其自制力不足，無法 擺脫毒品，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社 會之負擔，且於為警查獲後，猶一再施用毒品，顯見沉溺毒 癮已深，惟念所犯施用毒品罪乃屬戕害自己身心健康行為， 尚未對他人造成實害，其行為本身對社會所造成之危害並非 直接，反社會性之程度應屬較低，且其犯後已坦認犯行，並 參酌其施用毒品之次數、時間長短等等一切情狀，爰仍依本 院前審所判量處有期徒刑1 年2 月。扣案之白粉3 包經送驗 結果含第一級毒品海洛因及甲基安非他命之成分；另白粉2 包經送驗結果含第一級毒品海洛因成分；白色晶體4 包經送 驗結果含第二級毒品甲基安非他命成分，已如前述，而包裝 袋復無法與毒品海洛因、甲基安非他命剝離，自均應依同條 例第18條第1 項前段之規定，不問屬於犯人與否，諭知沒收 銷燬之。至於鑑識耗損之海洛因、甲基安非他命，既已滅失 ，爰不再行諭知沒收銷燬，併此敘明。又扣案之注射針筒1 支係被告甲○○所有，供其施用毒品預備之物，業據被告甲 ○○供明在卷，爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定，併予 宣告沒收。至於93年11月26日同時查獲扣得之夾鏈袋3 個、 鏟管2 支、注射針筒2 支、軟管1 條、酒精燈1 個，被告甲 ○○否認為其所有，復無證據可認前揭物品與本件被告甲○ ○施用毒品案件有何關連，此部分爰不為沒收之諭知，併此 敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第56條、第55條、第47條、第38條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 1 月 24 日 刑事第六庭 審判長法 官 張盛喜
法 官 李璧君
法 官 曾逸誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 95 年 1 月 25 日
書記官 林明威
附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。