臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上易字第711號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
另案在臺灣台南戒治所強制戒治中
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院94年度簡上字第
44號中華民國94年8 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地
方法院檢察署93年度速偵字第2026號，暨移送併案：臺灣高雄地
方法院檢察署93年度偵字第22982 號，臺灣臺南方地法院檢察署
93年度偵字第11662 號、94年度偵字第2705號），提起上訴，本
院決如下：
主 文
原判決撤銷。
丁○○連續攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑壹年陸月。扣案之剪刀壹支、斜口鉗壹支、電工鉗壹支、手套参只，均沒收。 事 實
一、丁○○前於民國81年間因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺 南地方法院判處有期徒刑3 年6 月確定，於83年4 月26日縮 短刑期假釋出監；於假釋期間之84年間，再因違反肅清煙毒 條例案件，經臺灣高等法院臺南分院判處有期徒刑3 年2 月 確定，上開假釋亦遭撤銷，於85年2 月16日入監執行上開有 期徒刑3 年2 月及殘刑1 年10月10日（刑期自84年12月26日 起算），嗣於87年5 月13日縮短刑期假釋出監，並交付保護 管束，於89年11月21日保護管束期滿視為執行完畢。二、丁○○猶不知警惕，或獨自1 人，或與郭正沛2 人，或與年 籍姓名不詳年約30多歲之「郭榮和」2 人，或與陳振順、年 籍姓名不詳綽號「阿育」之成年人3 人，基於意圖為自己不 法所有，或共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡， 連續於下列時間、地點，以下列方法，竊取甲○○等人所有 財物：
㈠丁○○與陳振順（另案由檢察官提起公訴）、「阿育」於93 年6 月12日上午11時許，由丁○○駕駛車牌號碼8C-4819 號 自用小客車搭載陳振順、「阿育」，前往臺南縣將軍鄉長沙 村130 之15號吳聖富之工寮，共同徒手將工寮內之鋁門2 扇 、鋁窗7 個拆下而竊取之，得手後，尚未及將上開鋁門等物 搬至上開自用小客車之際，即為據報前來之吳聖富大喊抓賊 並報警，而為警當場查獲陳振順，丁○○、「阿育」則駕車 趁隙逃逸。
㈡丁○○於93年8 月4 日中午12時許，騎乘不知情之盧世彬所 有車牌號碼VHY-834 號機車，攜帶其所有客觀上具有危險性 ，足以危害他人生命、身體安全，可供兇器使用之剪刀、斜
口鉗、電工鉗各1 支，前往臺南縣龍崎鄉土崎村紅水仔廣嚴 寺北方約300 公尺處戊○○之養雞場，以上開工具竊取戊○ ○所有放置在該養雞場內之電線1 捆約100 公尺（價值約新 臺幣｛下同｝3,000 元），得手後，以上開機車載運電線離 去，後因機車故障，而將機車停放在臺南縣龍崎鄉土崎村外 考潭附近某道路旁。嗣經戊○○發覺報案，經警在上開考潭 附近某道路旁起獲電線1 捆約100 公尺，並扣得丁○○所有 供竊盜用剪刀、斜口鉗、電工鉗各1 支。
㈢丁○○於93年11月2 日中午12時30分許，駕駛車牌號碼8C-4 819 號自用小客車搭載郭正沛（所涉竊盜犯行，業經臺灣高 雄地方法院判處拘役55日），前往高雄縣田寮鄉○○路安南 老段702 地號工寮，共同徒手竊取甲○○所有電線100 公尺 （價值約7,500 元），得手後，將上開電線放置在上開自用 小客車上，正欲離開現場之際，為民眾報警當場查獲。 ㈣丁○○佩戴手套1 只，於93年11月11日上午11時20分許，駕 駛車牌號碼8C-4819 號自用小客車搭載佩戴手套1 雙之郭正 沛，前往高雄縣阿蓮鄉中路村151 之36號旁，由郭正沛下車 竊取丙○○所有豬舍用之網狀型鑄鐵6 塊計43公斤（價值5, 934 元），得手後，將之搬至附近竹園內，於等待丁○○駕 駛上開自用小客車前來載運之際，為據報前來之丙○○、高 建偉發現並報警，尚場查獲丁○○、郭正沛2 人，並扣得其 等所有供竊盜用手套3 只。
㈤丁○○於94年1 月1 日下午2 時20分許，駕駛車牌號碼8C-4 819 號自用小客車搭載「郭榮和」，前往臺南縣仁德鄉○○ 村○○街與臺86號省道交岔路口橋下，共同徒手竊取乙○○ 所有停放在該處之吊車內繩式鋼索30公斤，得手後，將之放 置在上開自用小客車上，旋為乙○○發現報警，而於同日下 午2 時45分許，在臺南縣仁德鄉○○村○○街與中山高速公 路旁產業道路為警查獲。
二、案經高雄縣政府警察局湖內分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴，暨臺南縣警察局歸仁分局、臺南縣警察 局學甲分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官，高雄縣政 府警察局湖內分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官移送 併案審理。
理 由
一、程序方面─
㈠本件上訴人即被告丁○○（以下簡稱被告）爭執甲○○、丙 ○○於警詢陳述之證據能力。本院審酌甲○○、丙○○警詢 陳述屬審判外之言詞陳述；且甲○○業於本院到庭具結作證 ，證述內容與其於警詢陳述並無不同，尚不符刑事訴訟法第
159 條之2 規定。是甲○○、丙○○於警詢之陳述，均無證 據能力。
㈡被告、檢察官迄本院言詞辯論終結前，均未爭執吳聖富、戊 ○○、高建偉、乙○○於警詢陳述之證據能力，亦未聲明異 議；且吳聖富等人於原審均已到庭具結作證，並接受交互詰 問，對被告對質、詰問權利之行使並未剝奪；又吳聖富等人 於警詢之陳述，依作成當時之情況，並無不適當之情形；再 者，基於證據資料愈多，對發現事實愈有助益之觀點。本院 審酌上情，並依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項、第159 條 之5 第2 項規定，認吳聖富、戊○○、高建偉、乙○○於警 詢之陳述，均具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由─
㈠訊據被告矢口否認有竊盜犯行，辯稱：「93年6 月12日那件 ，伊只是載陳振順與『阿育』去，伊還沒有下車，是陳振順 與『阿育』偷的；93年8 月4 日那件，伊是撿延長線，不是 電纜線，伊也沒有去現場；93年11月2 日那件，伊有開車載 郭正沛去，但是伊在補輪胎，是郭正沛自己去偷的；93年11 月11日那件，伊離現場還有2 公里，並沒有偷；94年1 月1 日那件，伊是撿鋼索，不是偷的」云云。
㈡經查：
⒈犯罪實實欄二㈠之事實，業據：①證人即陳振順於原審證稱 ：「伊與丁○○、『阿育』於93年6 月12日上午11點許，搭 丁○○駕駛的小客車去臺南縣將軍鄉長沙村那邊工寮偷鋁門 ，是伊等路過該處，看到才臨時起意去偷；伊3 人一起下去 偷，沒有用任何工具；後來被害人有看到，所以當場被警察 查獲」等語在卷（見原審簡上字卷第132 、133 頁），並經 證人即被害人吳聖富於偵訊、原審分別陳（證）稱：「警卷 鋁門窗相片，是被拆之後的樣子（指鋁窗已卸下，斜靠在地 上）」（見臺南地檢93營偵714 號卷第17頁）、「當天伊嬸 嬸跑去魚塭回來，告訴伊工寮有人在拆鋁門窗，伊過去看， 看到總共3 個人在那邊，其中1 人就是在庭的丁○○，另外 一個人穿紅色衣服，他們拆卸鋁門時，伊沒有看到；伊過去 就喊小偷，他們3 人就跑了，其中一個穿紅色衣服的人被伊 抓到」等語（見原審簡上卷第105 頁）明確；核與被告於偵 訊陳稱：「當天伊載陳振順，另有1 人伊不認識，他是陳振 順的朋友，伊將車停在路邊，陳振順說工寮內的門的鐵的部 分可拆下來拿去賣，伊和陳振順、綽號『阿育』的人將門和 窗戶拆下要分解時，被害人就來了說那些東西是他的，伊等 就跑，陳振順跑到一半就被抓了，伊駕車逃離」等語（見臺 南地檢93偵緝1087號第13頁）相符。②復有現場照片4 幀、
贓物認領保管單1 紙在卷可憑（見學甲分局學警刑字第9300 000845號卷第10、13、14頁）。足認被告確有與陳振順、「 阿育」共同竊取吳聖富所有鋁門2 扇、鋁窗7 個，得手後， 未及搬至自用小客車上即為警查獲無訛。至於證人陳振順於 原審證稱：「鋁門及鋁窗本來就拆卸下來放在那裡」等語（ 見原審簡上卷第133 頁），與被告及證人吳聖富上開陳（證 ）述不符，自不足為被告有利之認定。
⒉犯罪事實欄二㈡之事實，業據：①證人即被害人戊○○於警 詢、原審分別陳（證）稱：「伊的養雞場所用的電線被偷了 約100 公尺，價值約3,000 元」（見歸仁分局南縣歸警三字 第0930017203號卷第4 頁背面）、「93年8 月4 日中午伊的 養雞場有被竊取電線；因早上養雞場還有電，下午就沒有電 ，伊打電話去電力公司問，但是電力公司說沒有停電，後來 『廣嚴寺』的人告訴伊有一個人年輕人騎乘機車載一捆電線 要往龍崎方向去，機車拋錨，伊打電話給派出所管區，管區 來後，看到車牌，就查詢車牌的車主，後來天快亮時，有人 要去牽機車時被抓到，並在機車坐墊下方查獲油壓剪那種東 西，丁○○當場也有承認是他竊取的，並承認將電線剪成一 段一段；伊有將電線領回，但因已經被剪成一段一段，所以 伊具領後就將之丟掉」」等語明確（見原審簡上卷第103 、 104 頁）；復參酌被告於警詢陳稱：「伊於93年8 月4 日中 午12時許，在龍崎鄉土崎村紅水仔『廣嚴寺』北方300 公尺 處一廢棄養雞場旁道路邊剪電線；伊是騎伊哥哥盧世彬所有 VHY-834 號機車去，機車內剪刀、斜口鉗、電工鉗各1 支是 伊所有；伊共剪取約100 公尺，伊以為是廢棄電線」等語（ 見歸仁分局南縣歸警三字第0930017203號卷第2 、3 頁）； 則以上開電線既係供戊○○所有養雞場供電之用，自非屬廢 棄物，被告上開「以為是廢棄電線」之辨解，自屬避重就輕 之詞，不足採信。②復有剪刀、斜口鉗、電工鉗各1 支扣案 ，贓物認領保管單1 紙、查獲照片2 幀在卷（見歸仁分局南 縣歸警三字第0930017203號卷第8 、9 頁）可資佐證。足認 被告確有持扣案剪刀等物，竊取戊○○所有電線之犯行無訛 。
⒊就事實欄二㈢之事實，業據：①證人即被害人甲○○於本院 證稱：「93年11月2 日在伊工寮有失竊電線，是丁○○、郭 正沛偷的；伊先生的四哥有看到二個小偷偷東西，警察到現 場就抓到丁○○他們；伊只有失竊電線，當初伊不知道鐵條 不是伊所有」等語明確（見本院卷第60、61頁），並經證人 即查獲本件之員警朱志業、廖學坤於原審分別證稱：「93年 11月2 日中午12點多接到報案，說有人在案發地點附近行跡
可疑，伊到現場後，發現郭正沛正在搬電線，丁○○站在車 子旁邊，伊看到車子上面有電線，然後立即呼叫同仁廖學昆 支援；伊去的時候，第一眼就看到郭正沛搬那些東西要走回 去車子，因伊騎乘警車看得很明顯，丁○○看到伊後，隨即 蹲下來；甲○○有到場指認，確實這些電線是放在工寮，工 寮距離丁○○所在地點約30公尺」、「伊是後來才去支援， 伊看到丁○○車上後車廂有電線，地上也有2 捲電線」」等 語在卷（見原審簡上卷第101 、102 、136 頁）；且被告於 偵訊亦陳稱：「當天伊載郭正沛到工寮，是開車經過現場， 臨時起意一起偷電線，並已將電線搬上車」等語在卷（見高 雄地檢93速偵2026號卷第14頁）；則被告於本院否認此部分 犯行，自屬圖卸刑責之詞，不足採信。②復有贓物具領結書 1 紙、電線相片2 幀在卷可資佐證（見湖內分局湖警刑移字 第816 號卷第7 、8 、10頁）。足認被告確有與郭正沛共同 竊取甲○○所有電線之犯行無訛。至於證人朱志業、廖學昆 於原審證稱「鐵條亦為甲○○所有」等語，因與證人甲○○ 上開證述不符，自難為被告不利之認定，併此說明。 ⒋就事實欄二㈣之事實，業據：①證人即被害人丙○○之子高 建偉於警詢、原審分別陳（證）稱：「93年11月11日11時20 分許，在高雄縣阿蓮鄉中路村151 之36號旁，警方先查獲從 竹園走出來的丁○○，在丁○○身上發現手套1 只，又在竹 園內發現郭正沛，他手上戴有1 雙手套，竊取伊豬舍用網狀 型鑄鐵6 塊，並搬至竹園內放置，等候另一名嫌犯開車來載 運，就被當場查獲」（見湖內分局湖警刑移字第844 號卷第 8 頁背面）、「93年11月11日上午在高雄縣阿蓮鄉中路村豬 舍之鑄鐵6 塊有被竊取，是隔壁的人經過，通知伊有人在搬 伊的鑄鐵，伊等趕到現場時，看到丁○○從那邊走出來，要 開他的白色車子，管區警員扣住丁○○，伊等一群人進去， 還有一個同夥蹲在已經搬運出來的鐵塊旁邊；那個同夥一直 說他是第一次，求伊等放他一馬；查獲郭正沛時，他手上有 戴手套，並一邊脫手套，伊等再撿回來；丁○○也有戴手套 ，他的褲子也都是鐵銹，車上也鋪了一層厚紙板，紙板上面 也有一些銹蝕的鐵銹」（見原審簡上卷第107 、108 頁）等 語明確；復參酌郭正沛於本院以有刑事訴訟法第181 條「證 人恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰」為由拒絕證言，有證 人結文在卷可憑（見本院卷第70頁），而被告上開「伊離本 件現場有2 公里」之辯解，亦顯與證人高建偉上開證述不符 ，及扣案手套3 只確沾染有鐵銹，有手套相片4 幀在卷可稽 （見湖內分局湖警刑移字第844 號卷第29、31頁），足認被 告上開辯解不可信。②復有手套3 只扣案，贓物領據1 紙、
現場相片8 幀在卷可資佐證（見湖內分局湖警刑移字第844 號卷第13、27至30頁）。足認被告確有與郭正沛共同竊取丙 ○○所有豬舍用網狀型鑄鐵6 塊之犯行無訛。
⒌就事實欄二㈤之事實，業據：①證人即被害人乙○○於警詢 、原審分別陳（證）證稱：「伊於94年1 月1 日下午2 時20 分許，當場發現有2 名竊嫌正在搬運伊車上鋼索至8C-4819 號小客車上，伊就以行動電話報警，警方在離案發地點200 公尺處（上崙街與中山高速公路旁之產業道路）查獲一名竊 嫌，另一名則逃逸；竊嫌是以徒手搬運鋼索」（見歸仁分局 歸警刑字第0940000003號卷第12頁）、「94年1 月1 日下午 2 點多左右，在臺南縣仁德鄉○○街與臺86號省道交岔路口 ，伊發現伊吊車上的鋼索被偷，伊有看到二個人在那邊偷東 西的樣子，伊就騎機車下去查看，丁○○等2 人看到伊過來 就逃跑，因為他們對路不熟，所以往墳墓方向跑去，鋼索藏 在墳墓附近，因伊是當地人，所以伊就去包抄他們，面對面 堵住他們的車子；伊打110 報案，警察5 分鐘就趕到，有抓 到丁○○，另外一個小偷跑掉了；伊的鋼索原先是放在吊車 上面；警方去現場時，那些鋼索一部分是在丁○○車子後車 廂，一部分是丁○○拿出來給伊，叫伊不要報警，還有一部 分是藏在墳墓附近」（見原審簡上卷第134 、135 頁）；且 依本件鋼索相片觀（見歸仁分局歸警刑字第0940000003號卷 第25頁），本件鋼索尚屬新穎，自非一般廢棄物可比；復參 酌被告於偵訊、本院分別陳稱：「伊是與郭榮和共同竊取放 在吊車旁的鋼索，伊等是先在路邊撿，經過乙○○的吊車旁 ，伊才與郭榮和共同協議竊取」（見臺南地檢94偵891 號卷 第5 、6 頁）、「郭榮和是男的，36歲」（見本院卷第40頁 ）等語，應認證人乙○○上開陳（證）述可信，被告上開「 撿鋼索」之辯解，顯為卸責之詞，自不足採。②復有贓物認 領保管單1 紙、現場相片9 幀在卷可資佐證（見歸仁分局歸 警刑字第0940000003號卷第19、21至25頁）。足認被告確有 與「郭榮和」共同竊取乙○○所有鋼索30公斤。三、論罪及撤銷改判之理由─
㈠按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為 人攜帶兇器為加重條件，所謂兇器，其種類並無限制，凡客 觀上足對人之生命、身體構成威脅，具有危險性之兇器均屬 之。本件被告持以行竊之剪刀、斜口鉗、電工鉗各1 支，均 屬鐵製品、質地堅硬、銳利之物，對人之生命、身體構成威 脅，具有危險性，可認定為兇器。是核被告就事實欄二㈠所 為，係犯刑法第321 條第1 項第4 款結夥3 人以上竊盜罪， 並與陳振順、「阿育」有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯
；就事實欄二㈡所為，係犯刑法第321 條第1 項第3 款㩗帶 兇器竊盜罪；就事實欄二㈢㈣㈤所為，均係犯刑法第320 條 第1 項普通竊盜罪，並就事實欄二㈢㈣部分，與郭正沛間有 犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，就事實欄二㈤部分，與 「郭榮和」間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告先 後5 次竊盜犯行，時間緊接，犯罪手法類似，觸犯基本構成 要件相同之罪，顯係基於概括犯意而為，為連續犯，以情節 較重之㩗帶兇器竊盜罪一罪論。被告就事實欄二㈠㈡㈣㈤所 示之竊盜犯行，公訴意旨雖未論及，惟此部分與起訴部分有 連續犯之裁判上一罪關係，業如前述，為起訴效力所及，本 院自應併予審判。又被告前於81年間因違反肅清煙毒條例案 件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑3 年6 月確定，於83 年4 月26日縮短刑期假釋出監；於假釋期間之84年間，再因 違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院臺南分院判處有期 徒刑3 年2 月確定，上開假釋亦遭撤銷，於85年2 月16日入 監執行上開有期徒刑3 年2 月及殘刑1 年10月10日（刑期自 84年12月26日起算），嗣於87年5 月13日縮短刑期假釋出監 ，並交付保護管束，於89年11月21日保護管束期滿視為執行 完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按；其於有期 徒刑執行完畢後，5 年以內再犯有期徒刑以上本罪，為累犯 ，依刑法第47條規定加重其刑。
㈡原判決以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：① 被告就事實欄二㈠犯行部分，其與共犯陳振順、「阿育」既 已拆下鋁門、鋁窗，該等之物即已在其等實力支配範圍之下 ，犯罪行為已屬既遂，原判決認係未遂。②被告就事實欄二 ㈢犯行部分，並未竊取甲○○所有鐵條，業如前述，原判決 認被告有竊取鐵條；均有未洽。被告否認犯罪，提起上訴， 雖無理由，惟原判決既有上開違誤之處，自應由本院將原判 決撤銷改判。
四、科刑及沒收之理由─
㈠爰審酌被告不思循正當方式謀取收入，而竊取他人財物，造 成多名被害人受有財物上損失，嚴重破壞社會秩序，犯後復 飾詞卸責，不知悔悟，惟所得財物非多等一切情狀，量處有 期徒刑1 年6 月。
㈡扣案剪刀、斜口鉗、電工鉗各1 支，均為被告所有，業如前 述；又扣案手套3 只，既係自被告及共犯郭正沛身上所查獲 ，而該等物品係屬私人佩戴用品，應認屬被告及共犯郭正沛 所有；復為供本件竊盜犯罪所用之物，均依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。
五、適用之法律─
㈠刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段。
㈡刑法第56條、第321 條第1 項第3 款、第47條、第38條第1 項第2 款。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 1 月 6 日 刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 黃憲文
法 官 曾逸誠
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 1 月 6 日 書記官 黃富美附錄所犯法條
刑法第320 條第1 項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。刑法第321 條第1 項：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上5 年以下有期徒刑：一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯 之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥3 人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。