臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 94年度上更(一)字第123號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 廖學忠律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法
院93年度訴字第73號，中華民國94年01月27日第一審判決（起訴
案號：臺灣花蓮地方法院檢察署93年度偵字第69號）提起上訴，
判決後，經最高法院第一次發回，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。扣案之0000000000號行動電話壹支，沒收。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月。扣案之第二級毒品安非他命貳小包（淨重為壹點伍肆公克，包裝重零點伍捌公克），均沒收銷燬之；0000000000號行動電話壹支，沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑壹拾伍年。扣案之第二級毒品安非他命貳小包（淨重為壹點伍肆公克，包裝重零點伍捌公克），均沒收銷燬之；0000000000號行動電話壹支，沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣肆仟元及第二級毒品所得新臺幣壹仟元（合計共新臺幣伍仟元）沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、乙○○前曾犯懲治盜匪條例、麻醉藥品管理條例、毒品危害 防制條例等案件，其於民國88年間，並因施用第一級、第二 級毒品案件，經法院分別判處有期徒刑十月、五月，並定其 應執行刑為一年確定，於92年01月09日執行完畢。猶不知警 惕。
二、乙○○基於販賣第一級毒品海洛因以營利之意圖，以000000 0000號行動電話為聯絡工具，於民國（下同）92年12月12日 下午05時五分許，在花蓮縣新城鄉家樂福量販店旁停車場附 近，以新台幣（下同）四千元之價格，販賣第一級毒品海洛 因予鄭建隆。
三、乙○○另基於販賣第二級毒品安非他命以營利之意圖，以00 00000000號行動電話為聯絡工具，於92年12月18日，在花蓮 縣壽豐鄉志學村橋下18之1 號吳汝姍住處附近，以一千元之 價格，販賣第二級毒品安非他命一小包毛重約一公克予吳汝 姍。
四、警方於93年01月07日持搜索票在乙○○所駕駛之車牌號碼Ｌ
4–3115號車輛上，當場扣得其所有供販賣及施用之第2級毒 品安非他命二小包（淨重為1.54公克，包裝重0.58公克）及 其所有之前開供販賣第一級及第二級毒品所使用之00000000 00號行動電話一支而查獲上情。
五、案經花蓮縣警察局鳳林分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）被告坦承下列事實：（見本院94年12月21日筆錄3、4頁， 95年01月11日筆錄，原審卷205頁）
１被告平日所使用之行動電話是0000000000號，證人鄭建隆 92年12月12日有打0000000000號行動電話給被告，欲向被 告購買四千元海洛因，且被告有到家樂福量販店地下道。 ２吳汝姍於92年12月18日有打0000000000號行動電話給被告 ，被告再回電話告訴吳汝姍如何到被告家，當天被告並有 把價值一千元重量一公克之安非他命帶到花蓮縣壽豐鄉志 學村橋下18之1號吳汝姍住處附近交給吳汝姍。 ３警方於93年01月07日在被告所駕駛之車牌號碼Ｌ4–3115 號車輛上，當場扣得第二級毒品安非他命二小包及000000 0000號行動電話一支。
（二）
１證人鄭建隆於警詢中陳述：伊於92年12月12日16時35分許 有打0000000000號行動電話給被告，談好在家樂福向被告 購買四千元海洛因，當天下午五時三分五十四秒接到被告 電話說被告在家樂福地下道，伊並向被告說馬上到及當天 是被告一個人開車到家樂福旁空地停車場交付毒品給伊等 情明確（見檢察官偵查卷60、61頁）。
２證人鄭建隆於檢察官偵查中坦承伊有向被告拿毒品海洛因 等情明確（見檢察官偵查卷頁93頁）。
３按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有 不可信之情況外，得為證據」「被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得做為證據」； 「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較 可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為 證據」，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第 2項、 第159條之2分別定有明文。其中第159條之2所規定的「具 有較可信之特別情況」是指證人於檢察事務官、司法警察 官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先 前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足
以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言。證人所為之 先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別 情況，應依其陳述時外部之客觀情況，綜合比較判斷之， 最高法院著有94年度台上字第1785號判決可資參照。經查 ：①本件證人鄭建隆前述於偵查中向檢察官所為之證述中 坦承伊有向被告拿毒品海洛因等情明確，且無證據足以證 明該證述有「顯有不可信之情況」，故依刑事訴訟法第 159 條之1第2項規定，鄭建隆於偵查中向檢察官所為之陳 述，得為證據，合先說明。②證人鄭建隆於本院前審上訴 字審理中證述：「我請被告到家樂福，被告沒有到，晚上 七、八點時，我才到被告家中，我係請被告幫我調貨，調 貨就是海洛因，係被告之朋友將海洛因交給我」云云（見 本院前審上訴字卷109、110頁），則前述證人鄭建隆於警 詢中所為之陳述與審判中不符；而參之證人鄭建隆於檢察 官偵查中起初陳述：伊於92年12月12日16時35分許有打 0000000000號行動電話給被告談海洛因交易的是，只是朋 友在聊天，是在開玩笑云云，惟經檢察官質之以其警訊中 所言，才坦承上情（見檢察官偵查卷93頁），顯見證人鄭 建隆於檢察官偵查之初已有意迴護被告而不願承認向被告 購買海洛因，再者鄭建隆於檢察官偵查之初僅僅否認向被 告拿毒品，並未提到是「請被告幫伊調貨，係被告之朋友 將海洛因交給伊」等語，卻於本院前審上訴字審理中改變 其證述，顯仍係基於其迴護被告之一貫用意並配合被告於 本院前審上訴字審理時之「是約鄭建隆與朋友到家中交易 海洛因」（見本院前審上訴字卷129頁）辯詞所做之翻異 之詞。綜上，本件證人鄭建隆於警詢中之陳述，雖與審判 中不符時，然其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為 證明犯罪事實（即被告販賣海洛因予鄭建隆）存否所必要 者，應得為證據，證人鄭建隆於檢察官偵查中訊問之初的 「否認向被告拿毒品」及於本院前審上訴字審理時的「請 被告幫伊調貨，係被告之朋友將海洛因交給伊」云云，均 屬迴護被告翻異之詞，應不足採信，併此敘明。（三）
１證人吳汝姍於警詢中陳述：伊於92年12月18日18時08分許 有打0000000000號行動電話給被告，談好向被告買一包「 硬的」（即安非他命），並告訴被告不是伊自己要吃，是 伊要「出」（即賣）的等情明確（見檢察官偵查卷105、 106頁）。
２證人吳汝姍於原審證述：「我沒有（有無跟被告購買安非 他命）」「很久了我不太記得（被告是否拿毒品給我）」
云云（見原審卷203、204頁）又於本院前審上訴字審理時 證述：「（對於你警訊所言有無意見？）當時我在退藥我 就亂說」「我想用安非他命時，就打電話給被告，問他有 沒有安非他命，被告如果有，他就給我，被告沒有向我收 錢」「（92年12月18日18時08分許） 該電話是我打的， .... 被告說只有一包，係要給我吃的，所以被告就將安 非他命給我，.... 該安非他命就留著自己用，沒有與朋 友聯繫」云云，則前述證人吳汝姍於警詢中所為之陳述與 審判中不符；而觀之證人吳汝姍於原審謂：很久了不太記 得被告是否拿毒品給伊等語，於距其警詢陳述時間更久之 本院前審上訴字審理時改稱：警訊時伊在退藥而亂說，被 告給伊安非他命都沒有向伊收錢，92年12月18日被告給伊 安非他命是要給伊自己吃的等語，顯見證人吳汝姍於原審 及本院前審上訴字審理時之證述，實基於為自己脫罪辯護 及迴護被告並配合被告「交付安非他命以供吳汝姍吸用」 辯詞所做之翻異之詞。綜上，本件證人吳汝姍於警詢中之 陳述，雖與審判中不符時，然其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實（即被告販賣海洛因予吳汝 姍）存否所必要者，應得為證據，證人吳汝姍於原審及於 本院前審上訴字審理時之所辯，均屬迴護被告翻異之詞， 應不足採信，併此敘明。
（四）有第二級毒品安非他命二小包及被告坦承為其所有之供販 賣第一級及第二級毒品所使用之0000000000號行動電話一 支扣案可證（見警卷17頁）。而扣案前開安非他命經鑑驗 結果，淨重為1.54公克，包裝重0.58公克，亦有法務部調 查局檢驗通知書一份附卷可證（見原審卷88頁）。二、對於被告及其指定辯護人辯解本院之判斷
（一）被告及其指定辯護人辯解要旨
被告及其指定辯護人均辯稱：被告係在家打電話向朋友調 海洛因，由該朋友到被告家與鄭建隆直接交易，被告以供 吳汝珊吸用而交付安非他命，沒有收錢云云。
（二）不採之理由
１按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的， 而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利 之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上 是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基 於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價 出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販 賣行為，必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有 償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處，
故營利意圖為販賣毒品之必要構成要件，應於判決事實欄 記載，並於理由欄敘明其依憑之證據及心證之理由；又毒 品買賣，係屬嚴重違法行為，非可公然為之，故其交易價 格因買賣雙方關係之深淺、買賣之數量、貨源是否充裕、 查緝是否嚴緊及其取得成本之高低等因素而有不同，非可 一概而論，而販賣之刑度甚重，係眾所週知之事實，依一 般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，茍非意在營利，所為 何來？（最高法院93年度台上字第1651號、92年度台上字 第6058號判決意旨可供參照）。
２被告關於販賣第一級毒品海洛因給鄭建隆部分之所辯，與 前述理由一（二）１、２中所述不符，顯為避重就輕卸責 之詞，不足採信。
３被告關於販賣第二級毒品海洛因給吳汝珊部分之所辯，與 前述理由一（三）１中所述不符，而吳汝珊既非自己吸食 而是轉賣他人，被告斷無無償提供之理，且被告與吳汝珊 就數量一公克之安非他命及價金一千元二點既已互相同意 ，且已交付，揆諸前述說明，足見被告係為自己犯罪之意 思，其有營利之意圖甚明，其販賣之犯行足堪認定，被告 此部分之所辯，亦為避重就輕卸責之詞，不足採信。 ４綜上所述，被告所辯未販賣、是供吳汝珊吸食或調貨云云 ，均無足採，被告販賣第一級毒品海洛因予鄭建隆、販賣 第二級毒品安非他命予吳汝珊之犯行，事證明確，堪以認 定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由
（一）查海洛因屬第一級毒品，安非他命，屬第二級毒品。核被 告販賣第一級毒品海洛因予鄭建隆所為，係犯毒品危害防 制條例第４條第１項之販賣第一級毒品罪；販賣第二級毒 品安非他命予吳汝珊之所為，係犯毒品危害防制條例第４ 條第２項之販賣第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品 之低度行為，為高度之販賣第一、二級毒品行為所吸收， 均不另論罪。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊， 罪名不同，應分論併罰。
（二）被告曾因如事實欄所述之罪，經法院判處應執行有期徒刑 一年，並於92年01月09日執行完畢，此有台灣高等法院被 告全國前案紀錄表一份在卷可按，其於五年內再犯本件有 期徒刑以上之二罪，均為累犯，並分別就法定本刑為有期 徒刑、併科罰金部分加重其刑（其中就販賣第一級毒品罪 之法定刑為無期徒刑、死刑部分，及其中就販賣第二級毒 品罪之法定刑為無期徒刑部分，均不得加重）。（三）按販賣第一級毒品海洛因罪其法定刑為死刑或無期徒刑，
毒品危害防制條例第4條第1項定有明文，惟被告販賣海洛 因予鄭建隆之次數僅一次，價格僅四千元，如依上開規定 科以上開法定最低度之刑，猶嫌過重，在客觀上足以引起 一般人之同情，足可憫恕，爰依刑法第59條規定，減輕其 刑。
（四）爰審酌被告販賣毒品之數量及金額，犯罪之動機、目的、 生活情狀、品行、智識程度、犯罪所生之危害及犯後態度 等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑 。
（五）被告販賣毒品海洛因所得之四千元及販賣安非他命所得之 一千元，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣 告沒收之，如全部或一部不能沒收時，則依法以其財產抵 償之。扣案之毒品安非他命二小包，經鑑驗結果均含甲基 安非他命成分，合計淨重為1.54公克，包裝重0.58公克， 依毒品危害防制條例第18條第1項前段，不問屬於犯人與 否，應沒收銷燬之。另扣案被告所有0000000000號行動電 話一支，被告供承為其所有之物（見原審頁235），且係 供犯罪所使用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項 之規定，予以宣告沒收。
四、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另以被告於92年12月15日，在被告住處，販賣第 一級毒品海洛因予吳汝姍，因認被告此部分亦涉嫌販賣第 一級毒品罪嫌。
（二）訊據被告堅詞否認販賣第一級毒品海洛因予吳汝姍，而證 人吳汝姍於審理時亦否認向被告購買海洛因，依照檢察官 所提出足以證明被告有此項犯行的監聽紀錄以及證人吳汝 姍之警詢筆錄），依其對話內容亦不足以證明被告有何販 賣海洛因予吳汝姍之行為，而公訴人復未能提出其他積極 事證以資證明被告有何販賣海洛因予吳汝姍之犯行，故被 告此部分之犯行即屬不能證明，惟公訴人認與前開有罪部 分，有裁判上一罪之連續犯關係，爰不另為無罪之諭知， 併此敘明。
五、撤銷原判決之理由
（一）
１被告於原審羈押庭93年01月09日訊問時坦承：確實有販賣 安非他命給甲○○，以五千元五公克賣給他，約在上星期 左右（92年12月20幾日）在我家裡賣給甲○○，共賣給他 3、4次，是自92年11月02日結婚回花蓮後就陸續賣給他等 語（見偵查卷30頁以下）。
２證人甲○○於偵審時迭經原審、本院前審上訴字、以及本
院傳喚、拘提均未到庭，而依卷附之電話監聽譯文所示（ 檢察官偵查卷40頁），在92年12月23日15時52分2秒，被 告所使用之0000000000號行動電話與甲○○使用之000000 0000號行動電話有通話，依其內容雖顯示甲○○於電話中 已向被告談好購買硬的即安非他命毒品，而被告亦說要馬 上交貨，然被告於本院審理時否認販賣安非他命給甲○○ ，且前述監聽譯文僅能證明甲○○打電話給被告並談好向 被告購買安非他命，尚無從據前述監聽譯文而認定被告談 好之後確有依約定著手交付安非他命及收取價金之販賣行 為，從而此部分應認除被告前述自白外，並無其他必要證 據足供佐證其是否與事實相符，則依刑事訴訟法第156條 第2項之規定，被告前述之自白，不得作為認定被告此部 分犯行之證據，且公訴人起訴之犯罪事實並未敘及此部分 ，原審卻認此部分事實與公訴人起訴之犯罪事實，具有連 續犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，而併予論罪 科刑，此部分原審之認事用法均有違誤。
（二）前述被告於92年12月18日，以一千元之價格，販賣第二級 毒品安非他命一公克以予吳汝姍之犯行，原審誤認此部分 被告係幫助販賣第二級毒品，且犯罪時間為92年12月15日 亦有違誤。
（三）原審認定被告本件犯罪均為累犯，而敘述應依法加重時， 就法定本型罰金部分，漏未敘述應予加重，仍屬違誤。（四）扣案之0000000000號行動電話壹支，係屬被告所有且供 本件犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項 之規定宣告沒收，原審依刑法第38條第1項第2款之規定宣 告沒收，適用法律尚有違誤（最高法院94年台上字第4268 號判決參照）。
（五）被告上訴否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，然原判 決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。
六、適用法律
（一）程序法方面：刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、 第299條第1項前段。
（二）實體法方面：毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第 18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條、第 59條、第51條第5款。
本案經檢察官林嚞慧到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 1 月 20 日 審判長法 官 吳鴻章
法 官 林慶煙
法 官 蔡勝雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀。其未敍述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀 (須附繕本)。
書記官 陳有信
中 華 民 國 95 年 1 月 20 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。毒品危害防制條例第18條
查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。會同行政院衛生署定之。
毒品危害防制條例第19條
犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。