臺灣高等法院臺南分院民事判決 94年度再字第9號
再 審原 告 庚○○
訴訟代理人 蔡文斌 律師
複 代理 人 王盛鐸 律師
訴訟代理人 何冠慧 律師
曾靖雯 律師
王建強 律師
再 審被 告 日盛國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 戊○○
訴訟代理人 己○○
甲○○
乙○○
上列當事人間請求返還不當得利事件，再審原告對於中華民國九
十三年十二月三十一日本院所為九十三年度上易字第六六號確定
判決提起再審之訴，本院於民國九十五年一月十日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
甲、再審原告方面：
一、聲明：求為判決：㈠台灣台南地方法院九十二年度訴字第六 九五號與本院九十三年度上易字第六六號確定判決均廢棄。 ㈡再審被告應給付再審原告新台幣（下同）一百六十萬元， 及自民國（下同）八十五年六月二十九日起至清償日止，按 年利率百分之五計算之利息。㈢前審及再審訴訟費用，均由 再審被告負擔。㈣願供擔保，請准宣告假執行。二、陳述：
(一)再審原告係於九十四年五月十一日收受最高法院九十四年度 台上字第七三六號裁定後，已遵依民事訴訟法第五百條第一 項規定，於三十日之不變期間內提起本件再審之訴，並無遲 誤。又本件係對於同一事件之第一、二審判決同時聲明不服 ，依同法第四百九十九條規定，應由鈞院管轄，合先敘明。 雖再審被告一再抗辯稱：再審原告僅得向最高法院提出再審 ，卻向二審法院為之，程序顯有可議，應予裁定駁回云云。 惟按民事訴訟法第四百九十九條規定：「再審之訴，專屬為 判決之原法院管轄。對於審級不同之法院就同一事件所為之 判決，提起再審之訴者，專屬上級法院合併管轄。但對於第 三審法院之判決，係本於第四百九十六條第一項第九款至第 十三款事由，聲明不服者，專屬原第二審法院管轄。」本件
再審原告係以民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款及第 十三款為再審事由而起訴，依上開法條規定，自專屬第二審 法院管轄，故再審被告之上開抗辯，顯不足採。(二)再審原告於鈞院前審主張偉建開發建設股份有限公司（下稱 偉建公司）並未於八十三年六月十六日向再審被告借款一億 三千一百六十萬元，係再審原告所借，另偉建公司或再審原 告均未於八十四年九月三十日向再審被告借款一億二千四百 六十萬元。退步言，縱使鈞院認為偉建公司曾向再審被告借 款，惟再審原告已於八十三年六月十六日借款一億三千一百 六十萬元以資清償，偉建公司對於再審被告已無任何借款債 務存在等情，未為原審法院及鈞院所採信，鈞院前審判決竟 認定偉建公司對於再審被告有上開二筆借款。惟⑴依再審被 告銀行之規定，偉建公司貸款需符合下列二項條件：①借款 應為擔保貸款，且抵押權設定契約書之義務人應記載偉建公 司；②偉建公司全體股東均應擔任連帶保證人。然系爭兩筆 所有借款均不符前述規定之條件，可見借款人確實為再審原 告個人。⑵再觀諸前審被證五之抵押權設定契約書「訂立契 約人」欄均記載：「義務人兼債務人庚○○」。如借款人確 為偉建公司，則上開欄應記載義務人兼連帶保證人為偉建公 司方是，足見借款人確為庚○○個人，而非偉建公司。另前 審被證六十之偉建公司股東會議紀錄記載「決議：全體通過 ，有關一切貸款及不動產設定抵押事宜，授權本公司董事長 庚○○、全体辦理」。所謂「全体」並非筆誤，而是因再審 被告要求公司貸款需由全体股東擔任連帶保證人使然。參以 前審被上證七之承諾書載明「立承諾書人即借款人：偉建開 發建設有限公司，法定代理人庚○○，為興建建築物向貴行 借款新台幣一億三千五百萬元整，茲為保證貴行權益，除由 立承諾書人：即擔保物提供人庚○○、丁○○提供後列標示 土地由貴行設定最高限額一億六千二百六十萬元整第一順位 抵押權．．．。」足見若偉建公司向再審被告借款，必須以 擔保借款之方式為之，嗣因股東涂福良拒絕擔任連帶保證人 ，致最後無法以偉建公司名義借款，而改由庚○○以個人名 義貸款。故前審被證五之抵押權設定契約書才會於「訂立契 約人」欄均記載：義務人兼債務人庚○○。何況鈞院前審九 十三年度上易字第六六號案件之九十三年八月三十日準備程 序筆錄第十一頁明確記載「再審被告自認庚○○貸款一億三 千一百六十萬元以清償偉建公司之欠款。」而前審兩造就八 十一年五月二十八日之一億三千五百萬元借款已於八十三年 六月十六日清償完畢一節俱不爭執（僅爭執該一億三千五百 萬元借款之借款人係偉建公司或庚○○）。⑶茲再檢呈「借
據」四紙記載，八十四年九月三十日借款金額八千三百萬元 、八十四年十月三十日借款金額一百六十萬元、八十三年六 月十六日借款金額一億三千一百六十萬元、八十五年五月三 十一日借款金額二千四百六十萬元，借款人均為再審原告「 庚○○」，而非偉建公司；另八十五年間兩造會算時，其中 一筆本金欠款確為二千四百六十萬元，而非再審被告主張之 一億二千四百六十萬元。又再審被告於鈞院前審提出之被證 十八之寶島銀行轉帳收入傳票、被證十九之寶島銀行轉帳支 出傳票，所載日期均為八十三年六月十六日，與上開一億三 千一百六十萬元之借據日期相同，足證再審被告將上開借款 係於八十三年六月十六日存入再審原告之支票存款帳戶589- 7，而再審原告於借款同日簽發同額之支票，交付再審被告 以清償舊債，益證上開借據並非出於偽造，且該款為再審原 告以個人名義向再審被告所借；因之，再審被告一再抗辯再 審原告並未以個人名義向再審被告借款上開一億三千一百六 十萬元，並謂再審證三為再審原告所偽造云云，顯非實情， 無足採取。⑷復按再審被告之活期存款簡章第三點明確記載 ：「款項存入或取出均須攜帶本存摺來行登記，存取款時並 應填具本行所備之存取款條，取款時並應簽蓋預留簽字印鑑 連同本存摺一併交本行以憑驗付。」等語，可知存取款均應 於存摺上登記，以徵憑信。因之，再審被告主張借新還舊之 新借款無入借款人存款帳戶必要之辯詞，要無可採。另依據 再審原告所檢呈再審被告於另件鈞院八十八年度重上字第五 十號分配表異議之訴所陳報之「庚○○所有建物擔保設定及 變更情形一覽表」，復參酌前審被證五之「抵押權設定契約 書」記載再審原告為「義務人兼債務人」，並非記載為連帶 債務人，也無記載偉建公司為債務人，可證本件系爭借款之 借款人為再審原告，而非偉建公司。從而，由上揭事證相互 比對下，足見上開一億三千一百六十萬元借款之借款人為庚 ○○而非偉建公司，及偉建公司亦未於八十四年九月三十日 向再審被告借款一億兩千四百六十萬元等情屬實，足堪認定 。縱認偉建公司曾向再審被告借款，亦已於八十三年六月十 六日已全數清償完畢，至八十五年六月二十九日或再審被告 交付再審原告不動產買賣尾款時，偉建公司對於再審被告已 無任何借款債務存在。按「有下列各款情形之一者，得以再 審之訴對於確定終局判決聲明不服。但．．．：十三、當事 人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者。」民事訴訟法第 四百九十六條第一項第十三款定有明文。因此，上開四紙借 據、活期存款簡章及庚○○所有建物擔保設定及變更情形一 覽表均係再審原告發現未經斟酌之證物，且如經斟酌可受較
有利之裁判，而得推翻原審之認定，並可證再審被告主張借 款人為偉建公司及其所提出之證物如放款債務明細資料查詢 單、授信批覆書、放款支出傳票、轉帳收入傳票等，均為不 實。從而再審原告依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十 三款規定，提起本件再審之訴，自屬有據。
(三)按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂「適用法規 顯有錯誤」，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律 規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院尚 有效之判例顯然違反，或消極的不適用法規，顯然影響判決 者而言。」（參照最高法院八十六年度台再字第一０二號、 八十一年度台再字第二二號判決）。次按「其適用法規顯有 錯誤之內容，應包括確定判決顯有消極的不適用法規及積極 的適用不當兩種情形在內。」（參照最高法院另著有九十一 年度台上字第六一四號及八十年度台再字第六四號判決）。 又按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任」民事訴訟法第二百二十七條定有明文。而金錢借貸契約 為要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證責任（參 照最高法院著有六十九年度台上字第三五四六號判例，及六 十九年度台上字第七０九號、八十八年度台上字第一三四六 號、九十二年度台上字第一四八二號等判決）。再按當事人 主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件 即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任；並金 錢借貸契約為要物契約，以貸與人「金錢之交付」為該消費 借貸契約成立之要件，此所謂交付，指貸與人將其對為借貸 標的款項之事實上管領力移轉與借用人而言，換言之，須借 用人就貸與人所移轉之款項有自由支配之能力，始足當之（ 參照最高法院八十一年度台上字第二三七二號、八十八年度 台上字第一八五八號、八十八年度台上字第一八七六號等判 決）。兩造對於訴外人偉建公司是否分別於八十三年六月十 六日及八十四年九月三日，向再審被告借款一億三千一百六 十萬元及一億二千四百六十萬元一節，有所爭執。揆諸上開 最高法院判例及判決意旨，金錢消費借貸契約，既為要物契 約，以貸與人（即再審被告）「金錢之交付」為該消費借貸 契約成立之要件，則再審被告應就其與偉建公司間已為交付 及借貸意思表示互相一致之主張，負舉證責任。詎前審判決 卻略以：再審被告提出之放款帳務明細資料查詢單、授信批 覆書、放款支出傳票、轉帳收入傳票所列之借款人均記載偉 建公司，再審被告內部無對再審原告徵信及授信之資料，再 審原告將系爭一億三千一百六十萬用以清償偉建公司舊欠云 云，認定借款人為偉建公司，而再審原告僅係代偉建公司受
領並清償欠款；另以授信批覆書、放款支出傳票、轉帳收入 傳票記載偉建公司借款一億二千四百六十萬，而借新還舊目 的係為清償舊帳，未現實將借款交付借款人，多以帳目方式 逕行沖銷前帳，故其新借之款自無再入借款人存款帳戶必要 等理由，認定偉建公司確有於八十四年九月三十日借款一億 二千四百六十萬，均有違上開舉證原則。
(四)關於系爭一億三千一百六十萬之借款部分，再審原告主張借 款人為再審原告自己，再審被告則主張乃偉建公司所貸。惟 該借款係為借新還舊，再審原告於八十三年六月十六日簽立 一億三千一百六十萬元之「新借據乙紙」及再審原告支存帳 戶589-7之「支票乙紙」，交付予再審被告以清償舊欠。而 再審被告係將系爭一億三千一百六十萬之借款，撥入再審原 告之甲存000-00-000000-0-00號帳戶，再審被告雖辯稱此係 應偉建公司要求所致，惟已經再審原告否認。再審被告自應 就偉建公司與其有借貸意思表示合致，及其已將借款交付偉 建公司（即將系爭一億三千一百六十萬之借款存入再審原告 之甲存帳戶係依偉建公司要求，再審原告係代理偉建公司受 領給付之變態事實）等情，負舉證之責。惟再審被告不僅無 法提出偉建公司與其簽立之借據，或其他足以證明有借貸合 意之憑證，亦未舉證再審原告係代理偉建公司受領借款；至 於前審援為判決基礎之放款帳務明細資料查詢單等文書，不 僅係再審被告單方面製作，未經再審原告確認，且亦不能證 明再審被告已「交付借款」予偉建公司。因此，前審判決率 爾認定再審被告之主張為真，顯然違背上開最高法院判例意 旨及民事訴訟法第二百二十七條舉證責任分配法則，適用法 規顯有錯誤。再揆諸前審九十三年度上易字第六六號案件之 九十三年八月三十日準備程序筆錄第十一頁明確記載：「再 審被告坦承該借款係庚○○所借，目的係為借新還舊。上訴 人訴代（即再審原告）稱一億三千一百六十萬元，這筆借款 在本案到底是上訴人借的抑或是偉建公司借的款項，請被上 訴人提出資料，我們否認是偉建公司借的。被上訴人訴代（ 即再審被告）稱一億三千一百六十萬元這筆錢撥入上訴人帳 戶，上訴人馬上就開立票據清償偉建公司的借款，上訴人本 來就是借新還舊。」等語，且上開借款係於83年6月16日存 入再審原告之支票存款帳戶589-7，有前審被證十八之轉帳 收入傳票乙紙可證，而再審原告於借款同日簽發一億三千一 百六十萬元之支票，交付再審被告以清償舊欠，亦有前審被 證十九之支票影本乙紙可證：且該借據明載借款人為庚○○ ，而非偉建公司，亦有再審原證三之借據可佐，均足徵系爭 一億三千一百六十萬之借款人係再審原告，而非偉建公司。
(五)至再審被告主張偉建公司借款一億二千四百六十萬部分，無 論再審原告或偉建公司，均未與再審被告有消費借貸之合意 ，亦未受領借款。且遍查再審原告或偉建公司於再審被告之 帳戶，全無一億二千四百六十萬之入款紀錄。再依再審被告 之活期存款簡章第三條規定，「款項存入或取出均須攜帶本 存摺來行登記，存取款時並應填具本行所備之存取款條，取 款時並應簽蓋預留簽字印鑑連同本存摺一併交本行以憑驗付 。」（此亦為一般銀行之作業通則）。從上可知，存取款均 應於存摺上登記，以徵憑信，而遍查庚○○或偉建公司之帳 戶，均未曾入帳一億兩千四百六十萬元，足見根本無該筆借 貸關係存在。然依最高法院前開判決意旨及舉證責任分配之 法則，再審被告應舉證證明其說。然事實上，原審不僅以前 述無足證明「借貸合意」與「交付事實」，且為再審被告單 方面製作且未經再審原告確認之文書為憑，認定偉建公司與 再審被告間有一億二千四百六十萬之借款；判決理由更記載 ，「借新還舊目的係為清償舊帳，未現實將借款交付借款人 ，多以帳目方式逕行沖銷前帳，故其新借之款自無再入借款 人存款帳戶必要」。惟參酌兩造歷來各筆借新還舊之交易模 式，新借款均會先入存款帳戶，再隨即支出以還舊帳（例如 ：八十三年六月十六日，再審原告為借新還舊，再審被告先 將新借款一億三千一百六十萬存入再審原告之甲存帳戶內， 再審原告當日即簽立支票轉帳以清償八十一年五月二十八日 之借款餘額），此方為判決理由所謂之以帳目方式逕行沖銷 ；若新借款無入借款人帳戶之必要，則何須規定應設存款帳 戶，又如何能進行帳目沖銷？前審判決就此點，明顯有判決 理由矛盾之當然違背法令。再者，前審判決認為新借款無須 現實交付亦不必入借款人帳戶，則顯然與「消費借貸契約之 要物性」有所背離，亦有違前開最高法院有效之判例及舉證 責任分配法則，是屬適用法規顯有錯誤，再審原告爰依民事 訴訟法第四百六十九條第一項第一款規定，提起再審之訴， 合法有據。
(六)按「民事訴訟法除法律別有規定外，不得斟酌當事人未提出 之事實，此為辯論主義之當然結果。原審就當事人未主張之 事實依職權斟酌，顯有認作主張之違法情形。」、「當事人 於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束法院 之效力，法院自應認當事人自認之事實為真，以之為裁判之 基礎。」、「民事訴訟係採當事人進行主義，法院不得於當 事人主張（或抗辯）事實之外，認定事實。」、「民事訴訟 之審理，係採當事人辯論主義（又稱處分權主義），除法律 別有規定外，法院僅得就當事人聲明之事項及其所提出之訴
訟資料，為審判之基礎。」（參照最高法院著有六十年度台 上字二０八五號、二十六年度上字第八０五號判例，及五十 七年度台上字第九三一號、四十七年度台上字第五九號判決 ）。次按當事人主張之事實有爭執者，於訴訟中即為所稱之 待證事實或證據之對象，又民事訴訟法採行當事人進行主義 及辯論主義，是法院據為判決基礎之事實，非經當事人主張 ，即不得加以斟酌，此即所謂主張責任。前審將「再審原告 有無於八十四年十月三十日借款一百六十萬元？」列為首要 爭點（請參前審判決頁七十），然依再審原告九十三年六月 八日民事上訴理由二狀頁四第三點已表示對於該爭點已不爭 執。前審判決將兩造不爭之事實列為爭點加以判斷，顯然違 反處分權主義、辯論主義及當事人進行主義，而有認作主張 之違法情事，且違反上開最高法院之判例意旨，適用法規顯 有錯誤，再審原告自得依法提起再審之訴。
(七)按「解釋契約固屬事實審法院之職權，惟其解釋如違背法令 或有悖於論理法則或經驗法則，自非不得以其解釋為不當， 援為上訴第三審之理由。」 (參照最高法院著有八十三年度 台上字第二一一八號判例）。再審原告主張系爭借款債務之 借款人為再審原告與丁○○，而非偉建公司，並以抵押權設 定契約書為證。惟抵押權設定契約書上係記載「義務人兼債 務人」（並非記載「連帶債務人」）為再審原告及丁○○， 且均未併載偉建公司為債務人。而前審判決略以再審原告與 丁○○既與再審被告簽有連帶保證契約，偉建公司借款在限 額範圍內自亦屬再審原告與丁○○之債務，而為抵押權效力 所及，縱抵押權設定契約書內未併載債務人偉建公司，再審 被告仍得就抵押物優先受償，故再審原告否認偉建公司對再 審被告有借款債務為不足採。惟依經驗法則，抵押權設定契 約書會翔實記載孰為「義務人」、孰為「債務人」、孰為「 連帶債務人」；兩造既對系爭抵押權設定契約書之真正不爭 執，且系爭抵押權設定契約書記載「義務人兼債務人」為再 審原告及丁○○，而均未併載偉建公司為債務人，則應足以 證明借款人為再審原告及丁○○而非偉建公司；況且，再審 被告若主張抵押權設定契約書之記載非事實（即再審被告主 張借款人為偉建公司），應由其負舉證責任。因此，再審被 告既未舉證證明抵押權設定契約書之記載不實，則前審判決 認定借款人為偉建公司，顯然違背上開最高法院判例及經驗 法則、舉證責任分配法則，而有積極的適用不當與消極的不 適用法規之錯誤。至於再審原告及丁○○雖與再審被告簽有 連帶保證書，然連帶清償責任之發生，以偉建公司有向再審 被告借款為前提；而「偉建公司是否確有向再審被告借款」
，與「再審原告及丁○○是否同意擔任連帶保證人及偉建公 司之借款是否為抵押權效力所及」，係屬二事，不可混為一 談。前審判決以偉建公司之借款為抵押權效力所及之理由， 認定借款人為偉建公司，而再審原告之主張不可採，顯然倒 果為因，嚴重違反上開最高法院判例意旨與論理法則。再者 ，系爭連帶保證書明確記載，「立連帶保證書人孫雪子等（ 以下簡稱保證人）今向寶島商業銀行（以下稱貴行）連帶保 證凡貴行『持有』偉建開發建設有限公司（以下簡稱債務人 ）於現在（包括改組前）及將來簽章支付款、承兌、背書或 保證之票據、借據、契約或其他一切債務憑證以新台幣一億 三千五百萬元為限額，保證人願與債務人負連帶償還責任。 如債務人對於上項經其簽章之票據、借據、契約及一切債務 憑證不履行其責任…均由全體保證人連帶負責償還。」文義 至臻明確，足以充分證明，再審原告對再審被告負擔連帶清 償責任，係以再審被告持有借據等相關債務憑證為前提要件 。經查，再審被告故意隱匿不提出借據、拿回借據之簽收資 料等相關債務憑證，惟前審判決僅以系爭連帶保證書並未限 定保證期限為由，認定再審原告應負連帶清償責任，則前審 判決對上開連帶保證書之解釋，顯然有悖於上開最高法院有 效之判例與論理法則、經驗法則，是屬適用法規顯有錯誤。(八)關於八十五年六月二十九日止會算之借款總額，及是否確有 一億二千四百六十萬借款一事：按「法院依自由心證判斷事 實之真偽，不得違背論理及經驗法則，民事訴訟法第二百二 十二條第三項亦有明示。所謂論理法則，係指依立法意旨或 法規之社會機能就法律事實所為價值判斷之法則而言。所謂 經驗法則，係指由社會生活累積的經驗歸納所得之法則而言 ；凡日常生活所得之通常經驗及基於專門知識所得之特別經 驗均屬之。」、「法院認定事實應憑證據，而證據之證明力 固由法院依其自由心證斷定之，惟其認定須合於論理法則與 經驗法則，否則其事實之認定，即屬違背法令。」 (參照最 高法院九十一年台上字七四一號及八十六年台上字第三九四 號判決意旨)。再審原告於八十五年六月三日與再審被告會 算之結果，再審原告確實僅積欠再審被告一億四千九百六十 萬元【即放款帳務明細資料查詢單記載之本金二千四百六十 萬元（再審被告主張為一億二千四百六十萬）＋借款八千三 百萬元＋押租金四千二百萬元＝一億四千九百六十萬元】， 此亦為何再審原告於八十五年六月二十九日以借新還舊方式 向再審被告借貸一億三千五百萬元、一千萬元及四百六十萬 元（總計為一億四千九百六十萬元）以還清舊欠。惟再審被 告則主張放款帳務明細資料查詢單（一審卷第二六三頁）記
載之本金應為一億二千四百六十萬元，再審原告總欠款為二 億六千五百三十四萬四千四百零一元。前審判決認為系爭放 款帳務明細資料查詢單最後一行本金記載二四、六００、０ ００元，係電腦程式設計缺漏之誤載，故再審被告之主張堪 認真實可採。另再審被告既無法提出借據原本，亦無返還借 據之簽收資料，借款又未入再審原告或偉建公司帳戶，故再 審原告或偉建公司根本未向再審被告借款一億二千四百六十 萬元。再審被告辯稱借據於借款全部清償時已返還再審原告 ，前審判決並認為一般金融業者於借款全部清償時，均會返 還借據原本，且因既已全部清償，銀行就借款已無權利可供 行使，自無令借款人簽收之必要，且一般借新還舊，目的係 為清償舊帳，未現實將借款交付借款人，多以帳目處理方式 逕行沖銷前帳，故其新借之款自無再入借款人存款帳戶必要 云云。依照通常交易之經驗法則與論理法則，與銀行金額往 來達「億」位數字絕非罕見，斷無可能電腦程式設計只能顯 示至「千萬」位，況查再審被告提出之其他放款帳務明細資 料查詢單，本金欄均可顯示至「億」位數字。因此，前審判 決認定電腦程式設計有缺漏，故該筆欠款本金應為一億二千 四百六十萬元，而非二千四百六十萬元，顯然有違經驗法則 與論理法則，況就此違反常理之事實，應命再審被告負更強 的舉證責任，否則不足以說明為何兩造約定借新還舊之借款 數字一億四千九百六十萬元，恰好與以二千四百六十萬元加 計其他欠款所得出之總額完全吻合。因此，兩造於八十五年 六月二十九日止會算之借款總額，應為一億四千九百六十萬 元，並非二億六千五百三十四萬四千四百零一元。蓋：⑴八 十五年六月二十九日會算時，再審原告之舊借款為二千四百 六十萬元、八千三百萬元、一百六十萬元及押租金四千二百 萬元。同年月日再審原告以「其他預收款」餘額四百四十九 萬四千三百十五元，清償一百六十萬元及八十五年五月二十 七日至同年六月二十九日之利息一百五十八萬七千三百八十 七元，剩餘之一百三十萬六千九百二十八元再存入「其他預 收款」（請參前審被證十五之十）。而其餘舊欠（二千四百 六十萬元、八千三百萬元及押租金四千二百萬元，總計一億 四千九百六十萬），則以借新還舊方式清償（新借款：一億 三千五百萬元、一千萬元及四百六十萬元，總計為一億四千 九百六十萬元）。而再審被告收受新借據之同時，則將舊借 據返還再審原告（再審原告於舊借據影本簽收後供再審被告 收執）。以上所述，有再審原告本狀提出之前審被證十五之 十之庚○○其他預收款明細、再審原證一至四之借據四紙、 再審原證八支收入傳票二紙足稽。⑵此外，再審被告提出八
十五年六月十一日寶島商業銀行台南分行授信申請書明確載 明，「1短擔-房地：金額新台幣一億三千五百萬元正2短擔- 停車位：金額新台幣一千萬元正3短放∣房地副擔保：金額 新台幣四百六十萬元，『以上貸放同時收回偉建、庚○○現 欠』」，足為明證。⑶復查，另案八十七年度重訴字第三四 九號分配表異議之訴事件之筆錄記載，「（法官：原告還款 方法？）被告訴代：原告提出之存摺589-8有三筆是85年6月 29 日貸款給原告，149,600,000元是原告及偉建開發建設有 限公司拿出來還」。足見再審被告在另案亦坦承借新還舊之 金額為一億四千九百六十萬元，而非二億六千五百三十四萬 四千四百零一元。
三、證據：除援用於前審提出者外，補提金額八千三百萬元、一 百六十萬元、一億三千一百六十萬元、及二千四百六十萬元 等借據四紙、傳票影本二紙、九十三年度上易字第六六號案 件之九十三年八月三十日準備程序筆錄第十一頁節本、八十 七年度重訴字第三四九號筆錄節影本、活期存款簡章影本、 再審被告另案八十八年八月二十六之民事陳報狀影本、最高 法院八十八年度台上字第一八七六號判決書影本、臺灣臺南 地方法院九十二年度訴字第六九五號、本院九十三年度上易 字第六六號及最高法院九十四年度台上字第七三六號等民事 判決書影本等各一份。
乙、再審被告方面：
一、聲明：求為判決：㈠再審之訴駁回。㈡訴訟費用由再審原告 負擔。㈢若受不利判決，願供擔保免為假執行。二、陳述：
(一)就程序言，再審原告究係對二審或三審之確定判決提起再審 之訴？就此再審原告應先予以說明確認。再審原告之起訴狀 之訴之聲明第一項載明：「台灣台南地方法院九十二年度訴 字第六九五號與鈞院九十三年度上易字第六六號確定判決均 廢棄」。惟再審原告於94年10月20日之準備書狀（二）中第 一頁第十行起，陳稱：「但對於第三審法院之判決，係本於 第469條第1項第9款至第13款事由，聲明不服者，專屬原第 二審法院管轄。」等語，其先後陳述相互矛盾，故再審原告 究竟係對貴院及台南地方法院之確定判決不服？抑或對最高 法院之確定判決不服？此攸關貴院審理再審起訴範圍及再審 被告攻防權利之行使，故再審原告應先確認其再審對象為何 法院之確定判決。按「查第三審法院應以第二審判決確定之 事實為判決基礎 (參照民事訴訟法第四百七十六條第一項） ，第三審法院以第二審法院之判決認事用法均無不當而維持 第二審法院之判決者，當事人如以適用法規顯有錯誤為由提
起再審之訴，僅得對第三審法院之判決為之。」（參見最高 法院六十五年度台上字第一二七六號判例）。而本件再審原 告所提返還不當得利之訴，歷經一、二、三審之審理，均維 持其敗訴判決，準此以觀，並依上開判例之闡釋，再審原告 僅得向最高法院提出再審，惟再審原告竟向二審院為再審之 起訴，程序顯然不合法，應依程序裁定駁回，不得進入實體 審查階段。次按再審之訴顯無再審理由者，法院得不經言詞 辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第五百零二條第二項定有 明文。「又對於確定裁判聲請再審，依民事訴訟法第五百零 一條第一項第四款規定，必須表明再審理由。所謂表明再審 理由，必須指明確定裁判有如何合於法定再審事由之具體情 事，始為相當，倘僅泛言有何條款之再審事由，無具體情事 者，仍難謂已合法表明再審事由。」最高法院六十四年度台 聲字第七六號著有判例。另最高法院六十一年度台再字第一 三七號判例亦有相同之見解。又按提起再審之訴，應依民事 訴訟法第五百零一條第一項第四款表明再審理由及關於再審 理由並遵守不變期間之證據，此為必須具備之程式。再審原 告所提再審起訴狀既未合法表明再審事由，即未載明再審之 事由，性質上無庸命其補正，應逕以裁定駁回之。(二)再審原告起訴狀所提再審事由均屬事實認定問題，與法規適 用正確與否無涉。所謂適用法規顯有錯誤，係指原第二審判 決就其取捨證據所確定之事實適用法規顯有錯誤而言，不包 括認定事實不當情形在內。最高法院六十四年度台再字第一 四０判例亦認為：「解釋意思表示原屬事實審法院之職權， 原確定判決不過就事實審法院所確定之事實為法律上之判斷 ，事實審法院解釋意思表示，縱有不當，亦不生適用法規顯 有錯誤問題。」且觀再審原告於訴狀所為之陳稱：①原確定 判決違反當事人主義，而有認作主張之違法。②事實審法院 就抵押權設定契約書、義務人與債務人之記載方式及綜合相 關事證，進而認定再審原告曾就偉建公司之債務設定抵押權 權予再審被告。③依前審兩造所相關事實，認定135,000,00 0元之借據已返還予借款人。④再審原告之連帶保證係屬未 定期限，其應負連帶清償之責。⑤審酌各項證據，並依攻防 方法，認為再審原告應負擔主債務及保證債務清償之責。⑥ 綜觀以上前審一、二審判決所確認之事實，皆為民事訴訟法 賦予事實法院之固有職權，實與適用法規顯有錯誤相去甚遠 ，顯不足為適當之再審理由。
(三)再審原告所提再審證物一至證物八，或為原訴訟程序之證物 ，或為虛偽不實之書證，顯無法動搖前訴訟程序之判決，當 非適當之再審證物。尤有甚者，再審原告所提再審證物三及
證物四，遍尋再審被告之授信卷宗內，從無以再審原告涂某 為借款人，金額各如該證物所示之一億三千一百六十萬元及 二千四百六十萬元，並由丁○○及丙○○○擔任保證人之借 款；其次，以該筆借款就其外觀判讀，疑似以數張浮貼並經 多次影印合成，故該證物顯係庚○○所偽造。其次，再審原 告所提之新證據，證物一及證物二於前審時早已存在，且為 再審原告所知悉。按民事訴訟法第四百九十六條第一項第十 三款，所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係 指前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在，但因當事人不 知有此證物，致未經斟酌，現始知之者或雖知有此而不能使 用，現始得使用者而言，若當事人在前訴訟程序已提出之證 物，經法院詳加斟酌者，或在前訴訟程序事實審言詞辯論終 結前尚未存在之證物，本無所謂發現，自不得據為再審理由 。
(四)民事訴訟法第三百五十七條前段規定：「私文書應由舉證人 證其為真正。」再審原告所提原證三及原證四等文書均為不 實。蓋借據對保欄由涂某故意剪斷，涂某雖辯稱：係避免遺 失，故剪下該對保欄位云云。惟對保欄位係供銀行內部審核 之用，以辨識係由為何人對保及核章，與再審原告之權益亳 無關聯，涂某顯然作賊心虛，於提出該證物即自行將『空白 』之對保欄剪斷，以湮滅證據。又經目視比對，借據之簽名 均係同一人所書寫，此更足證明涂某一人偽簽其餘二人之署 押。且兩造間從無二千四百六十萬元之借貸撥款紀錄，涂某 於九十四年九月五日準備程序時，經貴院詢以「借據係何人 、何時、何地、所交付？」涂某答稱：「八十三年間我親自 至銀行向經理拿的，經理名字我忘了。」等語，按再審原告 所提之再審證物三及證物四，其借貸起迄期間分別為83.06. 16至84.06.16及85.05.31至86.05.31，設若涂某所稱屬實， 則證物三於84.06.16始屆清償期，當於84.06.16以後始能返 還；證物四於85.05.31始成立借貸關係，再審被告所屬之台 南分行何能於證物三之清償期尚未屆至時，即將借據返還？ 又何能於證物四之借貸關係尚未成立時（借據尚未簽立）， 即將借據返還？益徵再審原告所提原證三及原證四均為不實 之文書。
(五)按最高法院六十四年度台聲字第五八號判例意旨：『法院裁 判適用法規或解釋法律，係依職權為之，原無待當事人提出 其他判決以為證據。再審原告提出另一判決，利用其法律上 之見解而為有利於己之主張，不能謂係民事訴訟法第四百九 十六條第一項第十三款之新證物。』再審原告辯稱：消費借 貸為要物契約，應由貸與人證明交付之事實云云，並斷章取
義陳稱：放款支出傳票為再審被告內部文書，不足採信云云 。另並以原證七之最高法院判決，資為佐證。然前訴訟程序 判決，除以放款支出傳票等證據證明外，並參酌再審被告於 第三人異議之訴所為之陳述等證據為認定事實之基礎，當無 違法可言。再審被告任引不相干，且不具拘束力之判決，任 意指摘，依上開判例意旨，其再審理由，顯屬不合法。又關 於再審原告所提之原證三及原證四，再審被告於庭訊中當場 質疑再審原告係於何時何處取得，再審原告訴代於其準備書 狀㈡中又誆稱：再審原告答稱：係於八十三年取得乃一時口 誤，且其於先前準備書狀㈠中早已有所說明云云。惟原證三 及原證四之借貸時間，二者相差二年之久，依銀行之作業慣 例及經驗法則判斷，設該二張借據確為再審被告於台南分行 交付予再審原告，當於不同時間交付，絕不可能於同一時間 內所為；再該二張借據之『借款』既未清償，再審原告更無 理由於債務尚未清償前，將足以證明借貸關係存在之文書， 擅為交付。又涂某之陳述果若有誤，其於前次準備程序庭訊 時，何不親自立即更正？待事隔月餘，再由從未參與借貸過 程之訴訟代理人以含糊其詞之方式具狀補充說明，諸此均足 證原證三及原證四確為庚○○所偽造。又涂某於庭訊中堅稱 兩造無爭議之原證一及原證二上所蓋之作廢章係其所蓋，另
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