臺灣高等法院臺南分院民事判決 94年度上字第152號
上 訴 人 甲○○
乙○○
共 同
訴訟代理人 蘇建榮 律師
被 上 訴人 丙○○
上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國94年7月
14日臺灣臺南地方法院第一審判決（94年度訴字第418號）提起
上訴，本院於93年12月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人等負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人於原審起訴主張：坐落台南縣安定鄉○○段第 二九八之六地號、面積四百六十一平方公尺之土地（以下簡 稱系爭土地），為被上訴人所有，並於民國（下同）九十四 年一月十九日登記取得所有權；因系爭土地上現有廠房一棟 ，即門牌號碼為為台南縣安定鄉管寮村二十六號，屬上訴人 甲○○所有，其並無法律上正當權源，竟未經被上訴人同意 而與上訴人乙○○共同居住使用，渠等占用土地範圍詳如附 圖斜線部分所示，已侵害被上訴人所有權之行使；上訴人等 既屬無權占有，自應將所占用土地上之建物拆除，並將該部 分土地返還被上訴人。爰本於所有權作用之所有物返還請求 權之法律關係，求為判命：㈠上訴人乙○○應自系爭土地上 ，如附圖所示斜線部分之鐵皮廠房（面積四一七‧五平方公 尺）遷出。㈡上訴人甲○○應將上項廠房拆除，並與上訴人 乙○○將該部分土地返還被上訴人之判決等語。二、上訴人則以下述等語，資為抗辯：
㈠按公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或 契約定之。除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之 處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意，另 公同關係存續中，各公同共有人，不得請求分割其公同共有 物，民法第八百二十八條及第八百二十九條定有明文。次按 ，無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認始 生效力，民法第一百十八條第一項另有明文；表意人與相對 人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第八十 七條第一項本文復有明文。
㈡次按臺灣之祭祀公業為派下員全體公同共有之祀產，如此項 祀產為土地時，其處分除公業規約另有規定外，因土地法第 三十四條之一第五項已有特別規定，依該項規定準用同條第
一項之結果，固得以派下員過半數及其「潛在的應有部分」 （派下權比率）合計過半數之同意為之，其「潛在的應有部 分」合計逾三分之二者，其人數可不予計算之方式，處分祭 祀公業之土地；惟按土地法第三十四條之一第一項所稱之處 分，不包括分割行為在內，不得以共有人中一人之應有部分 或數共有人之應有部分合併已逾三分之二，即可不經他共有 人全體之同意，而得任意分割共有物（最高法院七十四年度 台上字第二五六一號判例參照）。故如欲將祭祀公業之土地 分割予各共有人所有時，則須依循共有物分割之方式為之。 又提起分割共有物之訴，其參與分割之當事人僅以共有人為 限，又請求分割共有物如為不動產，其共有人為何人，以及 應有部分若干，概以土地登記簿登記者為準（最高法院八十 四年度台上字第二二五三號裁判意旨參照）。
㈢本件被上訴人主張拆屋還地之系爭土地所有權本為『祭祀公 業吳合源』名下，嗣被上訴人母親「吳黃水順」以訴訟上買 賣和解分割為由登記於其名下，再以買賣為由登記為被上訴 人「丙○○」所有；詎被上訴人母親「吳黃水順」及被上訴 人辦理系爭土地移轉登記所據之訴訟上和解分割與買賣等債 權行為及物權行為，均屬無效，合先敘明。
㈣另依本件系爭土地訴訟上和解筆錄記載：當事人和解成立其 內容概有被告（即祭祀公業吳合源）願將坐落台南台南縣 安定鄉○○段二九八地號及二九九地號分割為如和解筆錄附 圖所示；被告（即祭祀公業吳合源）願以買賣為原因將分 割後之土地依序（詳和解筆錄）各移轉登記予原告吳國慶、 吳清桂、吳瑞川、吳美華、吳梅花、洪麗雪、吳黃水順、吳 瑞章、吳永華、吳瑞鴻各人（以下簡稱和解筆錄原告等十人 ）所有；訴訟費用各自負擔。又本件『祭祀公業吳合源』 之派下全員為吳景祥、吳瑞明、吳誠仁、吳振利、吳石波、 吳商輅、吳海保、吳明達、吳海漲及吳良溪（即上訴人甲○ ○、乙○○父親）等人（以下簡稱派下全員等十人），此詳 台南縣新化地政事務所函覆原審之附件可知，併予敘明。 ㈤依民法第八百二十八條第二項及第八百二十九條之規定，公 同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體 之同意；且公同關係存續中，各公同共有人，不得請求分割 其公同共有物；然本件系爭土地分割之和解筆錄竟未查明『 祭祀公業吳合源』之公同共有關仍尚未終止、消滅，即准予 於和解筆錄內為分割之記載，且和解筆錄內亦未有『祭祀公 業吳合源』派下全員等十人分割公同共有土地之協議。再者 ，如以裁判（訴訟上和解）方式請求公同共有物之分割，於 訴訟上乃一必要共同訴訟；換言之，公同共有物之分割應由
所有公同共有人一同起訴或被訴；然原審卷附和解筆錄內之 被上訴人卻均非『祭祀公業吳合源』派下成員，故該和解筆 錄內容顯屬無效；此由被上訴人於 鈞院九十四年十月二十 一日庭訊所呈書證，即 鈞院九十一年度上易字第九九九號 刑事判決第十八頁第四行以下所載：『‧‧查本件以上訴人 吳清桂、吳瑞章、吳國慶、吳瑞川、吳美華、吳梅花、洪麗 雪、吳黃水順、吳瑞鴻、吳永華等人名義，委由上訴人張天 良律師提起前案土地所有權移轉登記事件其訴之聲明為：「 上訴人祭祀公業吳合源應將座落○○縣○○鄉○○段二九八 號、二九九號土地分割如附圖所示（分割為Ａ～Ｋ部分，共 十一筆）。並以買賣為原因，除Ｋ部分保留外，將上開各部 分各別移轉予吳清桂、吳瑞章、吳國慶、吳瑞川、吳美華、 吳梅花、洪麗雪、吳黃水順、吳瑞鴻、吳永華等十人」，上 開訴之聲明既係請求分割祭祀公業吳合源所有之上開二九八 、二九九地號土地，依照上開說明，其參與分割之當事人， 自應僅以共有人即該祭祀公業之派下員全體為限，亦即共有 物分割之訴係合兩造為一造之固有必要共同訴訟，倘非以共 有人全體為當事人，即屬當事人不適格，而應裁定駁回，且 當事人適格與否，乃係法院應依職權調查之事項，法院自應 為實質之審查；前案民事訴訟之被上訴人吳清桂、吳瑞章、 吳國慶、吳瑞川、吳美華、吳梅花、洪麗雪、吳黃水順、吳 瑞鴻、吳永華等人提起前案民事案件時，並非祭祀公業之派 下員，而未登記為上開第二九八、二九九地號土地之共有人 ，渠等提起前案民事訴訟所為前開訴之聲明，顯係不合法之 訴之聲明，依法本應裁定駁回而無從為實體之審理；惟法院 疏未注意及此，卻仍為實質之審理，並定期履勘現場，進而 依兩造之和解條件，為訴訟上之和解分割筆錄，是以上開訴 訟上之和解當事人適格應有欠缺，而屬無效之和解，‧‧』 可證。
㈥承上而論，本件『祭祀公業吳合源』之公同共有土地分割及 將分割後之系爭土地移轉登記予吳黃水順等人之物權行為， 均屬公業管理人吳振利所擅為之無權處分行為，依民法第一 百十八條第一項規定，無權利人就權利標的物所為之處分， 需經有權利人之承認始生效力；換言之，本件系爭『祭祀公 業吳合源』之公同共有土地分割登記，在未經『祭祀公業吳 合源』之派下全員即吳景祥、吳瑞明、吳誠仁、吳振利、吳 石波、吳商輅、吳海保、吳明達、吳海漲、吳良溪（應由上 訴人甲○○、乙○○繼承）等十人同意前，應屬無效。 ㈦再者，卷附和解筆錄所載和解成立內容雖載：被告（即祭 祀公業吳合源）願以買賣為原因將分割後之土地依序（詳和
解筆錄）各移轉登記予原告吳國慶、吳清桂、吳瑞川、吳美 華、吳梅花、洪麗雪、吳黃水順、吳瑞章、吳永華、吳瑞鴻 各人所有等語；然觀本件所有卷證資料尚未發現吳黃水順（ 即被上訴人之母親）與「祭祀公業吳合源」之相關上開買賣 系爭土地之價金交付，此顯有違經驗法則；故吳黃水順與「 祭祀公業吳合源」關於本件系爭土地之買賣，實乃通謀而為 虛偽意思表示，依民法第八十七條第一項規定，應屬無效； 此由被上訴人於 鈞院九十四年十月二十一日庭訊所呈書證 （即本院九十一年度上易字第九九九號）刑事判決所載：「 ㈢上訴人吳清桂、吳瑞章、吳國慶、吳瑞川、吳美華、吳梅 花、洪麗雪、吳黃水順、吳瑞鴻、吳永華等人，與祭祀公業 吳合源間並無買賣關係，亦無土地買賣價金之支付，係吳振 利與上訴人王明章代書商議後，由上訴人王明章委由上訴人 張天良律師以買賣土地為原因提起前案民事訴訟，目的在分 配上開祭祀公業吳合源所有二筆土地，以便能順利登記至上 訴人吳清桂、吳瑞章、吳國慶、吳瑞川、吳美華、吳梅花、 洪麗雪、吳黃水順、吳瑞鴻、吳永華等人名下等情，業據上 訴人王明章於前案偵查中供明在卷（詳偵字第六六六九號卷 第一五一頁背面）；且上訴人吳清桂、吳瑞章、吳國慶、吳 瑞川、吳美華、吳梅花、洪麗雪、吳黃水順、吳瑞鴻、吳永 華等人於偵查中亦均供稱各該土地係吳振利（贈與）過戶於 其等名下無訛（詳同上偵查卷第一○四至一○六頁），足見 上訴人吳清桂等與祭祀公業吳合源間並無土地買賣之約定， 且此一情事應為上訴人吳清桂、吳瑞章、吳國慶、吳瑞川、 吳美華、吳梅花、洪麗雪、吳黃水順、吳瑞鴻、吳永華等人 所知悉。又上訴人王明章於原審調查時供稱：吳振利本來是 要先解散祭祀公業，再將土地移轉予子孫，因吳良溪不同意 ，伊才建議改用買賣之方式作移轉登記，伊就製作處分財產 同意交予吳振利，得到派下員之多數同意，再以買賣方式透 過法院判決為土地之移轉登記，因未有全體派下員之同意， 如以調解程序進行，調解委員不會受理，故採取訴訟之方式 ，依據土地法第三十四條之一處理等語（詳原審卷第一五八 頁及第三○六頁），益見據以提起前案民事訴訟之買賣契約 ，應意即在分配祭祀公業吳合源之產業予各派下員之子孫， 因有少數派下員不同意解散，而無法以正式途徑解決祭祀公 業財產分配之問題，乃由代書王明章與吳振利商議後，以買 賣方式透過法院判決為土地所有權之移轉登記。故本件上訴 人吳清桂、吳瑞章、吳國慶、吳瑞川、吳美華、吳梅花、洪 麗雪、吳黃水順、吳瑞鴻、吳永華等人，與祭祀公業吳合源 間之不動產買賣契約應屬分配祭祀公業土地之通謀虛偽意思
表示」等語可證。
㈧又被上訴人雖辯稱：土地買賣價金之所以未向祭祀公業為給 付而直接繳稅之原因，乃因系爭土地之買賣價金如向祭祀公 業為給付，祭祀公業又須交付予派下員，為避免多此一舉， 所以直接繳稅抵買賣土地價金，故系爭公業土地買賣非共謀 虛偽意思表示等語；然此觀 鈞院所調閱台灣台南地方法院 八十五年度重訴字第七九號卷宗第三十頁所附不動產買賣契 約書第二條及第十條所載：「系爭公業土地買賣價金為新台 幣一千二百五十五萬二千元；增值稅約定由買主負擔」等語 ，可證系爭公業土地買受人即吳黃順水等人除應繳納增值稅 外，尚須給付價金新台幣（下同）一千二百五十五萬二千元 予祭祀公業。又系爭公業買賣土地價金應受分配者為「祭祀 公業吳合源」派下全員等十人，然應付價金者為非公業派下 員即吳黃水順等人，則如何可說係因繳付價金後又須發回， 為避免麻煩所以直接將價金繳稅？故被上訴人所辯，顯非可 採，上開系爭公業土地買賣契約，顯屬共謀虛偽意思表示無 訛。
㈨續上而論，訴外人吳黃水順（即被上訴人之母）取得本件系 爭土地之債權行為及物權行為既均屬無效，故吳黃水順自始 即未取得本件系爭土地之所有權，則吳黃水順再將系爭土地 移轉予被上訴人之物權行為，核亦屬無權處分之法律行為， 依民法第一百十八條第一項規定，在未經真正權利人（即「 祭祀公業吳合源」派下全員等十人）之承認前不生效力；且 被上訴人與其母親吳黃水順間就系爭土地買賣之債權法律行 為，亦自陳未有買賣土地價金之交付，此亦顯有違經驗法則 ；故吳黃水順與被上訴人關於本件系爭土地之買賣契約，亦 屬通謀而為虛偽之意思表示，依民法第八十七條第一項規定 ，應屬無效；況縱上開被上訴人與吳黃水順之系爭土地買賣 契約非虛偽意思表示無效，然被上訴人於本件亦未曾主張其 如何能於前手無權處分系爭土地而在未取得系爭土地有權處 分人即「祭祀公業吳合源」派下全員等十人同意前，合法取 得系爭土地所有權，且舉證以實其說，故被上訴人應認尚未 取得本件系爭土地之所有權。
㈩綜上所述，被上訴人並非本件系爭土地之真正所有權人，蓋 系爭土地之所有權仍應屬「祭祀公業吳合源」派下全員等十 人（及嗣後繼承之派下子孫）所公同共有。故被上訴人以民 第七百六十七條前段為由請求上訴人拆屋還地，依法尚屬無 據。
三、按所有人對於無權占有其所有物著，得請求返還之；對於妨 害其所有權者，得請求除去之；民法第七百六十七條定有明
文。次按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，上訴人 對被上訴人就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無 權占有為抗辯者，被上訴人對於上訴人無權占有之事實，無 舉證責任；上訴人應就其取得占有，係有正當權源之事實證 明之；如不能證明，則應認被上訴人之請求為有理由。末按 當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民 事訴訟法第二百七十七條亦定有明文。另主張常態事實者， 就其事實無庸舉證，主張變態事實者，應就變態事實負舉證 義務，此為舉證責任分擔原則。再者，原告（即本件之被上 訴人）對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後 ，被告（即本件之上訴人）對其主張於抗辯之事實，並無確 實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真 正，而應為被告不利益之裁判；另主張法律關係存在之當事 人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之 責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（ 最高法院十八年度上字第一六七九、二八五五號、同院二十 八年度上字第一九二○號及同院四十八年度台上字第八八七 號判例參照）。
四、兩造不爭執之事實：
㈠坐落台南縣安定鄉○○段第二九八地號、地目建、面積二千 七百六十九平方公尺，及同段第二九九地號、地目田（於六 十六年三月三十一日因變更使用編定為﹝鄉村區乙種建築用 地﹞）、面積二千一百七十七平方公尺等二筆土地，屬訴外 人「祭祀公業吳合源」所有；有該二筆土地之土地登記簿謄 本影本各一份附於本院調借之臺灣臺南地方法院八十五年度 重訴字第七九號土地所有權移轉登記事件卷可參（即第9至 12頁），且為兩造所不爭執。
㈡「祭祀公業吳合源」係民國前七年由吳順發及其子吳新魁、 吳新鑒、吳新盆、吳新燦、等人為設立者，共同出資購置前 揭二筆土地，以享祀者「公業吳合源」之名稱，創設公業吳 合源；因創設當時，政府尚無土地登記制度，致稽延至民國 一年（即日據時期大正一年十二月十三日）始公推吳順發代 表公業吳合源，向當時之日本政府申辦前揭二筆土地之保存 登記，並由其擔任「公業吳合源」之管理人；嗣吳順發於十 年九月二十九日過世後，「祭祀公業吳合源」迄七十餘年均 無管理人，遂由所屬吳景祥、吳瑞明、吳誠仁、吳振利、吳 石波、吳商輅、吳海保、吳明達、吳海漲及吳良溪等十人， 於八十三年九月二十六日檢具同意書、財產清冊及派下全員 系統表，向主管機關臺南縣安定鄉公所申請派下全員登記， 而於公告期間無人提出異議；故「祭祀公業吳合源」所屬派
下全員等十人，復於八十三年十二月二十八日向臺南縣安定 鄉公所申請變更管理人為吳振利，並經該公所於八十四年一 月四日以函文表示與規定相符，而准予備查之事實，則有臺 南縣新化地政事務所九十四年五月十七日所登字第○九四○ ○○三八七一號函及內附之同意書、財產清冊、派下全員系 統表、管理人選任同意書、臺南縣安定鄉公所八十三年十二 月二十一日證明書、臺南縣安定鄉公所八十四年一月四日八 十三所民字第一二七八○號函及報紙節本影本各一份在卷可 參（原審卷第34至44、50至60頁），復為兩造所不爭執。 ㈢另訴外人吳國慶、吳清桂、吳瑞川、吳美華、吳梅花、洪麗 雪、吳黃水順、吳瑞章、吳永華及吳瑞鴻等人（即和解筆錄 原告等十人）前於八十五年三月十四日，曾以「祭祀公業吳 合源」為被告，就其所有之前揭二筆以買賣及分割共有物為 理由，具狀向臺灣臺南地方法院起訴請求土地所有權移轉登 記，嗣雙方於八十五年八月二日達成訴訟上和解，而和解筆 錄內容為：「原告（即祭祀公業吳合源）願將坐落台南台 南縣安定鄉○○段二九八地號、建、○‧二七六九公頃及同 段二九九地號、田、○‧二一七七公頃，分割為如附圖所示 ；‧‧被告（即祭祀公業吳合源）願以買賣為原因，將上 開‧‧土地所有權依序各移轉登記予原告吳國慶、吳清桂、 吳瑞川、吳美華、吳梅花、洪麗雪、吳黃水順、吳瑞章、吳 永華、吳瑞鴻各人所有。訴訟費用各自負擔。」等語，則 有臺灣臺南地方法院八十五年八月二日和解筆錄及分割附圖 影本各一份在卷可憑（見原審卷第45至48頁），並經本院核 閱調借之臺灣臺南地方法院八十五年度重訴字第七九號土地 所有權移轉登記事件卷宗無訛。
五、查本件被上訴人主張系爭土地為被上訴人所有，並於九十四 年一月十九日登記取得所有權；因系爭土地上現有廠房一棟 ，即門牌號碼為為台南縣安定鄉管寮村二十六號，屬上訴人 甲○○所有，其並無法律上正當權源，竟未經被上訴人同意 而與上訴人乙○○共同居住使用，渠等占用土地範圍詳如附 圖斜線部分所示，已侵害被上訴人所有權之行使；上訴人等 既屬無權占有，自應將所占用土地上之建物拆除，並將該部 分土地返還被上訴人之事實，已據被上訴人於原審及本院審 理時陳述在卷，有其所提出之前揭系爭土地登記簿謄本、土 地所有權狀、地籍圖謄本各一份及照片共十三張在卷可參（ 見原審卷第5至8、87至89頁）；並經原審法院於九十四年五 月二十四日至現場勘驗，及囑託臺南縣新化地政事務所派員 測量，而制有勘驗筆錄及複丈成果圖各一份附卷可察（原審 卷第76至78、91頁）。至上訴人等雖為前揭情詞之抗辯，惟
此則為被上訴人所堅決否認；從而本件應予審究者厥為：㈠ 系爭土地是否為被上訴人所有。㈡上訴人等現居住使用之系 爭房屋坐落於系爭土地上有無法律上之正當原因。經查： ㈠按坐落台南縣安定鄉○○段第二九八地號、地目建、面積二 千七百六十九平方公尺，及同段第二九九地號、地目田（於 六十六年三月三十一日因變更使用編定為﹝鄉村區乙種建築 用地﹞）、面積二千一百七十七平方公尺等二筆土地，屬訴 外人「祭祀公業吳合源」所有，已為兩造所不爭執，並如前 述。而「祭祀公業吳合源」係民國前七年由吳順發及其子吳 新魁、吳新鑒、吳新盆、吳新燦、等人為設立者，共同出資 購置前揭二筆土地，以享祀者「公業吳合源」之名稱，創設 公業吳合源；嗣至民國一年（即日據時期大正一年十二月十 三日）始公推吳順發代表公業吳合源，向當時之日本政府申 辦前揭二筆土地之保存登記，並由其擔任「公業吳合源」之 管理人；待吳順發於十年九月二十九日過世後，「祭祀公業 吳合源」迄七十餘年均無管理人，遂由所屬吳景祥、吳瑞明 、吳誠仁、吳振利、吳石波、吳商輅、吳海保、吳明達、吳 海漲及吳良溪等十人，於八十三年九月二十六日檢具同意書 、財產清冊及派下全員系統表，向主管機關臺南縣安定鄉公 所申請派下全員登記，而於公告期間無人提出異議；故「祭 祀公業吳合源」所屬派下全員等人，復於八十三年十二月二 十二日出具同意書，而於同年月二十八日向臺南縣安定鄉公 所申請變更管理人為吳振利，並經該公所於八十四年一月四 日以函文表示與規定相符，而准予備查，則有前揭臺南縣新 化地政事務所九十四年五月十七日所登字第○九四○○○三 八七一號函及內附之同意書、財產清冊、派下全員系統表、 管理人選任同意書、臺南縣安定鄉公所八十三年十二月二十 一日證明書、臺南縣安定鄉公所八十四年一月四日八十三所 民字第一二七八○號函及報紙節本影本各一份在卷可參，復 為兩造所不爭執。依上所述，前揭二筆土地於八十三年十二 月二十五日前，仍屬「祭祀公業吳合源」所有；另「祭祀公 業吳合源」於公告徵求異議期間屆滿而無人提出異議時（即 八十三年十二月四日），其所屬派下全員確為吳景祥、吳瑞 明、吳誠仁、吳振利、吳石波、吳商輅、吳海保、吳明達、 吳海漲及吳良溪等十人，均堪認定。
㈡又「祭祀公業吳合源」所屬派下全員已於八十三年十二月二 十六日出具處分財產同意書，並表示同意將「祭祀公業吳合 源」所有之前揭二筆土地，分割出售予買主即訴外人吳國慶 、吳清桂、吳瑞川、吳美華、吳梅花、洪麗雪、吳黃水順、 吳瑞章、吳永華及吳瑞鴻等十人，惟保留其中坐落台南縣安
定鄉○○段第二九八地號之面積○‧四二六公頃土地未予出 售，並授權「祭祀公業吳合源」之管理人吳振利與買受者辦 理前揭二筆土地之分割、買賣簽約、領款及申辦移轉登記、 增值稅申報等一切委任代理事務之事實，已據被上訴人於本 院審理時陳述在卷，並有其所提出之臺南縣新化地政事務所 九十四年十月二十一日所核發之祭祀公業吳合源派下全員處 分財產同意書、立具同意書人：公業（祭祀用）吳合源派下 全員及分割買賣位置附圖影本各一份在卷可參（本院卷第44 至46頁），自屬真實。
㈢嗣「祭祀公業吳合源」管理人吳振利就前揭二筆土地與訴外 人吳國慶等十人於八十三年十二月二十六日訂定不動產買賣 契約後，因「祭祀公業吳合源」以買賣未經所屬全體派下全 員同意，難辦理土地分割及移轉登記為由，迄未辦理土地分 割及移轉登記，故訴外人吳國慶等十人遂於八十五年三月十 四日具狀向臺灣臺南地方法院起訴請求土地所有權移轉登記 （即該院八十五年度重訴字第七九號），嗣雙方於八十五年 八月二日達成訴訟上和解，而和解筆錄內容為：「原告（ 即祭祀公業吳合源）願將坐落台南台南縣安定鄉○○段二九 八地號、建、○‧二七六九公頃及同段二九九地號、田、○ ‧二一七七公頃，分割為如附圖所示；‧‧被告（即祭祀 公業吳合源）願以買賣為原因，將上開‧‧土地所有權依序 各移轉登記予原告（即訴外人）吳國慶、吳清桂、吳瑞川、 吳美華、吳梅花、洪麗雪、吳黃水順、吳瑞章、吳永華、吳 瑞鴻各人所有。‧‧」等語，有前揭臺灣臺南地方法院八十 五年八月二日和解筆錄及分割附圖影本各一份在卷可憑，且 分割歸屬之土地位置與前揭不動產買賣契約書所附之分割買 賣位置附圖一致，亦有不動產買賣契約書及後附之分割買賣 位置附圖影本一份在卷可憑（見本院卷第50、175至177頁） ，並經本院核閱調借之臺灣臺南地方法院八十五年度重訴字 第七九號土地所有權移轉登記事件卷宗查明無訛，自亦屬真 實。
㈣後訴外人吳國慶等十人與「祭祀公業吳合源」即以「和解分 割」為由，於八十五年十一月二十一日檢附登記清冊、和解 筆錄、土地登記申請書及繳納土地增值稅之（收）單據，向 臺南縣新化地政事務所辦理分歸取得土地之所有權移轉登記 ，而被上訴人之前手即訴外人吳黃水順因之取得系爭土地之 所有權，並於八十五年十二月四日完成所有權移轉登記之事 實，亦據被上訴人於本院審理時陳述在卷，並經原審法院向 臺南縣新化地政事務所函調和解分割登記案件資料，而有登 記清冊、土地登記申請書及繳納土地增值稅之（收）單據影
本各一份在卷可憑（見原審卷第06、35至36頁，本院卷第52 至65、175至177頁），且為上訴人等所不爭執，自亦屬真實 。從而，被上訴人主張其前手即訴外人吳黃水順確已因前揭 訴訟上和解，而取得系爭土地之所有權，亦堪認定。 ㈤再者，訴外人吳黃水順係於九十三年九月十三日與被上訴人 訂定買賣契約書，將系爭土地出售予被上訴人，雙方約定買 賣價金為八十九萬三千八百元，並於九十四年一月十九日向 地政機關辦理完成所有權移轉登記，而由被上訴人取得系爭 土地所有權之事實，復據被上訴人於本院審理時陳述在卷， 並有前揭系爭土地登記簿謄本及土地所有權狀影本各一份在 卷可憑，自屬真實。從而，被上訴人主張其係系爭土地之現 所有權人等語，尚非虛妄，應堪採信。而系爭土地上現有廠 房一棟，即門牌號碼為台南縣安定鄉管寮村二十六號，屬上 訴人甲○○所有，而由其與上訴人乙○○共同居住使用，渠 等占用土地範圍詳如原審判決附圖所示斜線部分，已如前述 ；則被上訴人本於所有權作用之所有物返還請求權之法律關 係，請求上訴人乙○○應自鐵皮廠房遷出，而上訴人甲○○ 應將上項廠房拆除，並與上訴人乙○○將該部分土地返還被 上訴人，依法自屬有據。
㈥至上訴人等雖為前揭情詞之抗辯，惟此姑不論已因為被上訴 人所堅決否認，同時與本院所認定之前揭事實不符，致不足 採。且按上訴人固於「祭祀公業吳合源」所有之二筆土地辦 理分割移轉登記前即占用系爭土地（見原審卷附稅籍資料， 即於六十六年設籍，見原審卷77頁），惟按房屋稅籍證明書 ，乃繳納稅金及設籍之證明而已，尚不得作為產權及他項權 利之用，究諸尚不能執此即採為有占用系爭土地正當權源之 依據；且上訴人等於原審已自稱：因早期為祭祀公業的地， 所以大家都各據一方，相安無事，原告（即上訴人）一家因 此佔用迄今，八十五年分割時並不知情，是事後被告（即被 上訴人）母親寄存證信函來請求返還土地始知悉分割之事等 語在卷（見原審卷第77頁）；可見上訴人等占用系爭土地之 原因乃因系爭土地當時為「祭祀公業吳合源」公業之土地， 由上訴人父親（即吳良溪）以祭祀公業派下員身分而占用， 並未自始即與「祭祀公業吳合源」有成立任何占用之法律關 係；縱「祭祀公業吳合源」未曾表示異議，而有默示允許上 訴人使用系爭土地之情形，然此亦為上訴人等與「祭祀公業 吳合源」間之債關係，自不得執以對抗已登記取得系爭土地 所有權（即物權行為）之被上訴人；而系爭土地於移轉登記 予被上訴人母親即訴外人吳黃水順名下後，訴外人吳黃水順 與被上訴人即分別於八十六年十月二十七日、九十三年九月
八日，以郵局存證信函通知上訴人歸還系爭土地，有台南郵 局第三九六○號與台南二五支郵局一四五號存證信函影本各 一紙在卷可參（原審卷第84至86頁），顯然訴外人吳黃水順 與被上訴人並未同意或默示由上訴人等繼續占有使用系爭土 地。次按「祭祀公業吳合源」所屬派下全員係於八十三年十 二月二十六日出具處分財產同意書，表示同意將「祭祀公業 吳合源」所有之前揭二筆土地，分割出售予買主即訴外人吳 國慶等十人，惟保留其中坐落台南縣安定鄉○○段第二九八 地號之面積○‧四二六公頃土地未予出售，已如前述；雖立 具同意書人未經「祭祀公業吳合源」所屬派下全員所屬吳石 波、吳商輅及吳良溪等三人蓋章，惟其中吳商輅已經原審法 院八十四年十二月二十三日為死亡宣告之判決並已確定，同 時又無子嗣，有原審法院八十四年度亡字第四九號民事判決 書及判決確定證明書影本附於臺灣臺南地方法院八十五年度 重訴字第七九號土地所有權移轉登記事件卷可參（見該卷第 33至35頁）；易言之，立具同意書人及其應有部分（即潛在 的應有部分）均已超過半數（達三分之二）；而按土地法第 三十四條之一固不包括分割行為在內，惟本件「祭祀公業吳 合源」係以「買賣」為原因將其所有之前揭二筆土地出售與 訴外人吳國慶等十人，再由渠等依據買賣之法律關係請求分 割前揭二筆土地，則依同法條第五項「前四項規定，於公同 共有準用之。」規定，自無礙於「祭祀公業吳合源」買賣處 分前揭二筆土地之契約上效力。再者，公同共有物之分割固 屬必要共同訴訟；惟訴外人吳國慶等十人係本於買賣之法律 關係請求移轉依協議分割所約定土地之所有權，且「祭祀公 業吳合源」之派下全員（三分之二）亦授權「祭祀公業吳合 源」之管理人吳振利與買受者辦理前揭二筆土地之分割、買 賣簽約、領款及申辦移轉登記等事項，已如前述；因之，訴 外人吳國慶等十人於前揭臺灣臺南地方法院八十五年度重訴 字第七九號請求土地所有權移轉登記事件，以「祭祀公業吳 合源」為被告，於法並無不合。另吳振利及訴外人吳國慶等 十人因買賣前揭「祭祀公業吳合源」所有之二筆土地，雖先 後曾經臺灣臺南地方法院檢察官以涉嫌偽造文書及詐欺等罪 嫌分別起訴，惟嗣後已經臺灣臺南地方法院判決無罪或公訴 不受理（即吳振利部分）在案，並經本院刑事庭駁回檢察官 之上訴確定在案，有臺灣臺南地方法院八十七年度訴字第二 ○八號、八十九年度事字第二八三一號及本院八十八年度上 易字第七九八號、九十一度上易字第九九九號刑事判決影本 各一份在卷可憑（本院卷第090至135頁）；雖該刑事判決書 於理由論及訴外人吳國慶等十人與「祭祀公業吳合源」間之
不動產買賣契約應屬分配祭祀公業土地之通謀虛偽意思表示 ，然按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者 ，該第三人應負舉證之責（最高法院四十八年台上字第二九 號判例參照）；而「吳振利本來是要先解散祭祀公業，再將 土地移轉予子孫，因吳良溪不同意，才建議改用買賣之方式 作移轉登記，其就製作處分財產同意交予吳振利，得到派下 員之多數同意，再以買賣方式透過法院判決為土地之移轉登 記，因未有全體派下員之同意，如以調解程序進行，調解委 員不會受理，故採取訴訟之方式」，亦據訴外人即當時之代 書王明章於原審前揭刑事案件調查時供述在卷，可見渠等間 隱藏有他項真實之法律行為（最高法院五十年台上字第二六 七五號判例參照），至其目的則係將土地移轉予「祭祀公業 吳合源」派下全員之子孫，且渠等亦繳納鉅額之土地增值稅 （從六十七萬餘元至一百六十萬餘元），況被上訴人亦陳稱 ：為避免相互找補價金，才未支付等語在卷，則究其實質是 否屬通謀而為虛偽意思表示，仍有疑義，復未損及上訴人等 之權益（因保留其中坐落台南縣安定鄉○○段第二九八地號 之面積○‧四二六公頃土地未予出售）。此外，上訴人等又 無法提出其他確切之證據足資證明，或供本院調查以實其說 ；自尚不能憑其無法查與事實相符或有誤解之前揭陳述，遽 採為有利於其之認定。
六、綜上所述，本件被上訴人主張系爭土地為被上訴人所有，並 於九十四年一月十九日登記取得所有權；因系爭土地上現有 廠房一棟，即門牌號碼為為台南縣安定鄉管寮村二十六號， 屬上訴人甲○○所有，其並無法律上正當權源，竟未經被上 訴人同意而與上訴人乙○○共同居住使用，渠等占用土地範 圍詳如附圖斜線部分所示，已侵害被上訴人所有權之行使； 上訴人等既屬無權占有，自應將所占用土地上之建物拆除， 並將該部分土地返還被上訴人；爰本於所有權作用之所有物 返還請求權之法律關係，請求判決：㈠上訴人乙○○應自系 爭土地上，如附圖所示斜線部分之鐵皮廠房（面積四一七‧ 五平方公尺）遷出。㈡上訴人甲○○應將上項廠房拆除，並 與上訴人乙○○將該部分土地返還被上訴人；為有理由，應 予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，經核於法並無不合。 上訴人等上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判駁回被上 訴人在第一審之訴，為無理由，應予駁回其上訴。七、本件判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，核與判 決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條及第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 1 月 10 日 民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 吳上康
法 官 蘇清恭
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 95 年 1 月 11 日 書記官 蕭奎璋
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