臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 曾子珍 律師
上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣嘉義地方法院九十一年
度訴字第九○號中華民國九十一年十月十八日第一審判決（起訴
案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十一年度偵緝字第五四、五五
號），提起上訴，判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判
決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同殺人未遂，處有期徒刑陸年，扣案如附表玖所示之物，及未扣案之制式手槍壹把，均沒收之。
事 實
一、甲○○綽號「小龍」，曾因妨害公務等案件，經臺灣嘉義地 方法院以八十二年度易字第一０八四號判決處有期徒刑八月 ，緩刑三年確定；再因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經 臺灣嘉義地方法院以八十三年度訴字第八八號判處有期徒刑 一年四月確定，並由臺灣嘉義地方法院以八十三年度聲撤字 第二一號裁定撤銷前開緩刑宣告，上述兩案有期徒刑接續執 行，於民國八十四年十一月十四日縮刑假釋期滿執行完畢（ 不構成累犯）。
二、甲○○、黃進國（經本院以九十一年上更一字第四九六號判 處應執行有期徒刑十二年確定）、黃仕錡、侯威丞（黃、侯 二人業經本院各判處有期徒刑五月、十月確定），與綽號「 阿博」之劉博凱、綽號「黑魚」之陳中和、綽號「阿豬」（ 或「阿弟」）之張正諺（劉、陳、張三人經本院以九十一年 上更一字第四九六號判處有期徒刑六年，上訴中）、綽號「 黑狗」之詹顏賓（業經本院另案判處有期徒刑陸年，並經最 高法院駁回上訴確定）共八人（下稱甲○○等八人），因得 悉陳中和於九十年一月十二日凌晨二時許，在嘉義市○○○ 路「鴻嘉黃昏市場」處，為侯祈旭夥同他人持槍向陳中和尋 釁並抵住陳中和威嚇後離去（此部分業經本院判處罪刑確定 ），甲○○等八人為思報復侯祈旭，竟共同基於持有槍砲、 彈藥及殺人之犯意聯絡，於九十年一月十四日午夜、十五日 凌晨前後時分，集結於前開「鴻嘉黃昏市場」，並由黃進國 取出八十七年間其父黃三海生前未經許可持有而於死亡後遺 留，改由黃進國持有如附表壹至叁與附表陸編號一、四（塑 膠彈匣部分）、五（滅音器）所示之衝鋒槍、手槍、霰彈槍 （即槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所稱之獵槍
）、子彈（附表壹編號二、三子彈，附表貳編號二內之編號 １至１５及編號３１至３２子彈、編號三子彈、附表三編號 六子彈；又附表壹、貳所示之彈殼、霰彈墊片、銅片、鉛塊 、霰彈殼於擊發前之原物為子彈）等物，分別由黃進國持霰 彈槍一支（附表叁編號四所示），黃仕錡持手槍一支（附表 貳編號一所示），詹顏賓持制式滾筒式衝鋒槍一支（附表參 編號五所示）、甲○○、陳中和、張正諺、劉博凱則分持手 槍或衝鋒槍各一支（其中一人持衝鋒槍，三人持手槍，詳如 附表叁編號一至三及附表陸編號一所示，含編號四之塑膠彈 匣二個、編號五之滅音器一個），復裝填、攜帶上開所述之 子彈；另侯威丞持制式手槍一支（未經扣案），於九十年一 月十五日凌晨零時十分許，甲○○、詹顏賓、劉博凱、張正 諺、陳中和乘坐由黃進國向不知情之楊智顯借用之車牌號碼 ３Ｋ—５６９１號自用小客車，侯威丞、黃進國、黃仕錡乘 坐由侯威丞向不知情之洪瑞昇借用之車牌號碼ＢＳ—９４２ ９號自用小貨車，抵達嘉義市○○路、新榮路口（即垂楊路 四四一號「快樂ＰＵＢ」店附近）時，適見乙○○駕駛車牌 號碼ＴＮ—６６２９號自用小客車，駛至附近停靠在路旁， 該車類似侯祈旭等人所用之車輛，甲○○等八人誤認係侯祈 旭所乘坐之車輛，其等明知持槍朝車及車內之人射擊，將造 成車內之人死亡之結果，竟共同基於故意殺人之犯意聯絡， 下車後分別持槍恣意對該車及車內之人掃射，此時對面萬泰 飯店有人見狀，亦持槍對被告等人射擊，現場於是發生槍戰 ，乙○○因此受有槍傷併臉部多處異物內插、右眼眼球破裂 、左眼角膜裂傷之傷害（毀損汽車部分未據合法告訴），經 送醫急救，始免於難。甲○○等八人隨即逃逸，乙○○經送 醫診治後，右眼雖未達於完全喪失視能之毀敗程度，然最佳 矯正視力僅零點零一。甲○○等八人逃逸後，經警據報趕到 現場，扣得丟棄在現場之手槍一把、子彈二發與已擊發之彈 殼、霰彈墊片、銅片、鉛塊、霰彈殼即附表壹編號二至四、 附表貳編號一至六之物。並經警於九十年三月十四日下午十 六時三十分許，在台南縣新營市○○路一四六號之一前查獲 黃進國，同日下午二十一時許，在台南縣白河鎮南寮五十號 之三查獲黃仕錡與侯威丞，並於同年月十五日晚上八時二十 分許，經黃進國帶同警方前往嘉義市○○路三四六巷四六號 旁草欉內，取出犯案所用之手槍、衝鋒槍及霰彈槍（如附表 參編號一至五所示），同年月二十日下午五時四十五分許， 帶同警方至嘉義市○○○街「啟智學校」，後方圍牆邊取出 前揭所有如附表肆所示之槍彈；另黃進國於九十年一月二十 日左右，在雲林縣西螺交流道附近，將附表伍、陸所示之槍
枝、子彈、彈匣、滅音器交付友人李泰興保管（另案審理） ，而李泰興分別藏放於雲林縣西螺鎮○○路二五二號（小姑 娘護膚店）及不知情之友人陳永昇位於雲林縣西螺鎮○○路 十六號之住處等，於九十年四月十九日為警查獲起出。復於 九十年八月七日十六時許及九十年八月七日十七時五十五分 許，由黃進國再行會同警方分別在雲林縣西螺鎮振興里一一 六號（廢舊魚市場）及在嘉義市○○街一二六號旁空屋旁起 出附表柒所示槍、彈。
三、案經乙○○訴由嘉義市警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管 制條例及殺人未遂之犯行，辯稱：伊並沒有持有槍枝，九十 年一月十四日午夜、一月十五日凌晨伊沒有去現場，當時伊 生意失敗在八十九年底就離開嘉義，回伊家鄉雲林縣大埤鄉 籌錢，伊沒有做，亦不知道他們對乙○○開槍，伊當時根本 就沒有在現場，伊不知借車之事等語。
二、惟查：
㈠上揭事實，業據同案共犯黃進國、黃仕錡、侯威丞於警詢中 供述明確，且所供情節均互核相符，其中：
⒈同案共犯黃進國於警詢時供證：（九十年一月十五日零時十 分在嘉義市○○路與新榮路口發生之槍擊案你有無參與？） 我有參與，當時我確有在場。‧‧‧（你們共有幾人參與槍 擊案？）我們共有八人參與槍擊案，有綽號『仕錡』之黃仕 錡及綽號『阿猴』侯威丞均已被警方查獲。另有綽號『小龍 』之甲○○、綽號『黑狗』之詹顏賓、綽號『阿博』之劉博 凱、綽號『黑魚』之陳中和、綽號『阿豬』等五人尚在躲避 警方查緝，．．．。（你們八人前往槍擊時是持何槍械？） 我是持制式霰彈槍，劉博凱也是持有一把制式霰彈槍（應係 手槍），詹顏賓持制式滾筒式衝鋒槍一支．．．，甲○○是 持一把制式手槍，黃仕錡、侯威丞、陳中和及綽號阿豬等人 亦各持一把制式手槍等語（警詢Ａ卷第一頁反面、第二頁） ，並於警詢時當場指認「甲○○、劉博凱、詹顏賓、陳中和 、張正諺、黃仕錡」等六人確是與其共同前往開槍之人無誤 （警詢Ａ卷第五頁起至第十頁）。
⒉同案共犯黃仕錡於警詢時供證：於九十年元月十四日晚上詹 顏賓（綽號「黑狗」）開一輛貨車（後加裝全罩式帆布）在 嘉義市○○路上遇見我，他說要找人尋仇，所以我就坐上該 車後座，每人均分持長、短手槍，至新榮路與垂楊路口，就 聽見槍響，此時我們八個人便持手中槍枝亂開，當時場面很
亂，我不知道目標為何。（參與犯案之共犯）除與我共同到 案之黃進國及侯威丞二人，另有甲○○、詹顏賓、張正諺、 劉博凱、陳中和．．．，據我所知，甲○○持短槍．．侯威 丞持短槍．．，我與黃進國等七人是朋友關係，並沒有仇恨 或有不愉快之事情等語（警詢Ａ卷第十七頁至第十八頁反面 ），並於警詢時當場指認「甲○○、詹顏賓、劉博凱、陳中 和、張正諺」等五人確是與其共同前往開槍之人無誤（警詢 Ａ卷第二十頁起至第二十四頁）。
⒊同案共犯侯威丞於警詢時供證：我在洪瑞昇借得貨車後，我 到黃昏市場旁公園（興嘉公園）找黃仕錡，將車鑰匙交給黃 仕錡後，由黃仕錡交給綽號『黑狗』開貨車，同時在公園等 候有綽號『阿博』劉博凱、綽號「阿弟」張正諺、綽號『黑 魚』陳中和、綽號『小龍』及黃進國、黃仕錡和我共八人分 持長短槍，實際有幾支槍我真的不清楚，當時我很緊張。． ．．我可確定我們八個均有持槍開槍滋事等語（警詢Ａ卷第 三四頁反面、第三五頁）。並當場指認「詹顏賓及甲○○」 確是與其共同前往開槍之人無誤（警詢Ａ卷第三五頁、第三 六頁）。
㈡至上開同案共犯黃進國、黃仕錡及侯威丞於起訴到院後之歷 次訊問時均翻異前詞，而供稱被告甲○○沒有參與本件槍戰 ，並改稱：只有黃進國、侯威丞、黃仕錡及黃進國三個朋友 一起參與，之所以供出甲○○係因之前伊曾爽約未到，我們 對伊不滿云云（原審卷第一宗第一五五頁至第一五八頁、原 審九十年度訴字第二四六號卷節本第二六頁、第三二頁至第 三四頁、本院九十一年度上訴字第七三號卷第二宗節本第二 七頁、本院上更一卷第二宗第十六頁至第廿八頁），惟此不 惟與彼等偵查中之供述其等與被告甲○○未有任何怨隙不符 ，況就何以之前指認被告甲○○涉及本件犯行時： ⒈同案共犯黃進國於原審審理時證稱：（被告曾否在九十年一 月十五日在嘉義市○○路、新榮路口持槍參與槍戰？）沒有 。（為何在警局與偵查中都說被告有參與槍戰？）警察拿口 卡片給我指認，我認出他就是打我的「小龍」。後來檢察官 也有讓我指認照片，因為他打過我，所以我就說他也有參與 。（你為何在警察局說是被告提議帶頭去找侯祈旭報復？） 我要誣賴他。他曾經警告我，要讓我的公司開不下去等語（ 原審卷第一宗第一五五頁）；然其於九十年度訴字第二四六 號案件之第一審審理時供稱：（你去開槍時跟何人去？）跟 黃仕錡、侯威丞、綽號「阿中」、「阿明」、「阿和」一起 去的，是黃仕錡打電話給我說他朋友被侯祈旭漏氣，他要找 侯祈旭理論，他的朋友叫陳中和，．．．（在警詢及本院前
次訊問中所說是否實在？）之前講的有的不實在，關於陳中 和、劉博凱、張正諺、甲○○、詹顏賓涉案部分不實在，黃 仕錡有打電話請他們去理論，可是他們沒有去。（為何之前 說他們都涉案？）我和黃仕錡、侯威丞商量要把他們扯進來 ，因為他們沒有去令我們不滿等語（訴字第二四六號卷節本 第二六頁、第三０頁）；該案上訴於本院後黃進國亦為相同 的供述：（本件槍戰）是我與黃仕錡、侯威丞、我朋友「阿 中」、「阿明」、「阿和」六人而已等語（九十一年度上訴 字第七三號號卷第二宗節本第二七頁）；嗣於本院上更一審 理時則證稱：（為何你之前在警詢、偵查中曾經說被告有參 與過本件的槍擊案子？）因為之前我開傳播店，他有叫我店 裡的小姐而發生衝突，後來因為這件事情，我和黃仕錡、侯 威丞說要咬甲○○等語（本院上更一卷第二宗第十七頁）， 足見黃進國為何指認被告甲○○之理由前後所供不一。 ⒉同案共犯黃仕錡於原審則證稱：（被告曾否在九十年一月十 五日在嘉義市○○路、新榮路口持槍參與槍戰？）沒有。（ 為何在警局與偵查中都說被告有參與槍戰？）剛開始是陳中 和說「小龍」要和劉博凱等人找侯祈旭理論，結果「小龍」 沒有去，只有我和黃進國、侯威丞以及黃進國的三個朋友「 阿明」、「阿中」、「阿和」去，詹顏賓、劉博凱、張正諺 三人沒有去等語（原審卷第一宗第一五七頁）；然其於九十 年度訴字第二四六號案件之第一審審理時供稱：（開槍情形 如何？）是陳中和跟我說他被侯祈旭欺負，他約我在晚上十 一點在興嘉公園見面，說要去找侯祈旭理論，然後我在十一 點左右到了興嘉公園，之前我在撞球場就有遇到黃進國，黃 進國有跟我說陳中和也約他到興嘉公園去，也是要找侯祈旭 理論，後來我離開撞球場時黃進國也離開了，他有提到要回 去拿東西，那我後來就騎機車去興嘉公園了，我到了興嘉公 園，黃進國、侯威丞、還有黃進國的三個朋友綽號「阿中」 、「阿明」、「阿和」已經在那邊了，後來因為陳中和沒有 來。．．．（為何之前說共有八人去開槍？）我和黃進國、 侯威丞說好要咬他們扯進來，因為陳中和約我們去卻黃牛， 令我們不滿等語（訴字第二四六號卷節本第三一頁至第三二 頁）。該案上訴於本院後黃仕錡亦為相同的供述：我是要陷 害他們的所以故意這樣講，因為陳中和本來邀我們一起去， 結果他們沒有去，所以才要陷害他們的等語（上訴字第七三 號卷第二宗節本第二八頁）；於本院上更一審理時則證稱： （在場被告甲○○是否有參與那天的槍擊案？）沒有。（為 何你在警詢、偵查中說被告有參與？）因為（案發）前兩天 陳中和約我和黃進國、侯威丞一起去和侯祈旭談判，結果陳
中和說甲○○要去結果沒有去，所以才要咬他等語（本院上 更一卷第二宗第廿二頁）。其中就陳中和約定的時日前後所 供不一，且究係何人打電話所約，亦與同案共犯黃進國所供 有所不符。
⒊同案共犯侯威丞於原審則證稱：（被告曾否在九十年一月十 五日在嘉義市○○路、新榮路口持槍參與槍戰？）沒有。（ 為何在警局與偵查中都說被告有參與槍戰？）我和黃進國、 黃仕錡在白河鎮山上藏匿時，大家商量要說他有參加。因為 我聽黃仕錡他們說「小龍」本來要去興嘉公園集合，要找侯 祈旭理論，後來「小龍」沒有來，只有黃進國、黃仕錡及黃 進國的朋友來而已等語（原審卷第一宗第一五九頁）；於本 院上更一審理時則證稱：（被告甲○○有無參與九十年一月 十五日嘉義市○○路、新榮路口的槍擊案子？）甲○○沒有 參與，只有我、黃仕琦、黃進國、「阿中」有參與。（為何 你在警詢、偵查中說甲○○有參與本件案子？）因為我和黃 仕錡、黃進國在關仔嶺有商討過，後來被抓到氣憤不平衡所 以才咬他們出來。．．．（當時你和黃仕錡、黃進國在關仔 嶺商討什麼事情？）因為黃仕錡說陳中和（那件事）有約甲 ○○要來，但他沒有，所以我們不平衡等語（本院上更一卷 第二宗第廿七頁）。足見其之所以指認被告甲○○涉案，原 因與同案共犯黃仕錡相同。茍係三人於逃逸藏匿中約好，則 其緣由為何不同？
⒋再核對同案共犯黃進國、黃仕錡、侯威丞就本案發生經過之 前後事由：
⑴黃進國供稱：．．．是黃仕錡打電話跟我說他朋友被侯祈 旭漏氣，他要我找侯祈旭理論，他朋友叫陳中和，黃仕錡 說他在公園叫我過去討論．．．。（在警詢及本院前次訊 問中所說是否實在？）之前講的有的不實在，關於陳中和 、劉博凱、張正諺、甲○○、詹顏賓涉案部分不實在，黃 仕錡有打電話請他們去理論，可是他們沒有去。（為何之 前說他們都涉案？）我和黃仕錡、侯威丞商量要把他們扯 進來，因為他們沒有去令我們不滿等語（訴字第二四六號 卷節本第二六頁、第三０頁）。惟黃仕錡卻供稱：我認識 劉博凱、陳中和，見過甲○○。．．．（在哪裡見過甲○ ○？）在嘉義市○○路悅之音餐廳見過甲○○，他坐我隔 壁桌等語（偵緝字第五四號偵查卷第五十頁反面、第五一 頁、原審卷第一宗第一五七頁）。黃仕錡和被告甲○○既 然只有一面之緣，黃仕錡即不可能打電話約甲○○前去就 他人（陳中和）之事理論甚明。
⑵黃仕錡供稱：是陳中和跟我說他被侯祈旭欺負，他約我在
晚上十一點半在興嘉公園，之前我在撞球場就有遇到黃進 國，黃進國有跟我說陳中和也約他到興嘉公園．．．。（ 為何你之前說共八人去開槍？）是我和黃進國、侯威丞、 說好要咬他們出來，因為陳中和約我們去卻黃牛，才發生 這件事，令我們不滿。陳中和當時也有約劉博凱、張正諺 到興嘉公園去，結果他們二人都沒有去，覺得不夠義氣才 咬他們等語（訴字二四六號卷節本第三一頁至第三二頁） ；侯威丞亦供稱：．．．我打電話給黃仕錡說我有二個朋 友被侯祈旭欺負，黃仕錡說他有一個朋友叫陳中和也被侯 祈旭欺負，說陳中和約他十一點半在興嘉公園．．．（為 何之前說有八人去開槍？）是我和黃進國、黃仕錡三人商 量好要咬他們的。陳中和因為約我們去，卻黃牛，所以才 咬他，劉博凱、張正諺則是我當時有約他們去理論，不料 ，電話打不通，所以就咬他們等語（訴字二四六號卷節本 第三三頁至第三四頁）；而同案共犯陳中和亦供稱：一月 十四日下午我有打電話給黃仕錡，說我之前被侯祈旭欺負 ，我約黃仕錡在晚上十一點多到興嘉公園的黃昏巿場去， 要一起去理論．．．我只有約黃仕錡一個人，並沒有約別 人．．．等語（訴字第二四六號卷節本第三六頁）。 ⑶綜上，同案被告陳中和等人所辯僅陳中和打電話約黃仕錡 ，黃仕錡再約黃進國、侯威丞等人等情，惟既然無人約被 告甲○○前往，焉何會有「因甲○○沒去，所以要咬甲○ ○」之理？況且被告迭次供稱：伊不認識黃進國、黃仕錡 、侯威丞．．．等人，跟他們亦沒有仇怨與糾紛（嘉義市 警察局嘉市警刑五字第○九一○○○○二六二號警詢卷第 二頁反面）；不認識黃進國、黃仕錡、侯威丞．．．與他 們沒有仇恨（原審九十一年度聲羈第十號卷第五頁）等語 ，其等復無誣陷之理，足見同案被告陳中和等人所述，互 見矛盾，與被告所辯為卸責之詞，均委無可取。 ⑷嗣後於上開案件審理時，同案共犯黃進國、黃仕錡、侯威 丞、陳中和為附和彼此所供情節，黃進國又供稱：（甲○ ○及詹顏賓二人並未爽約，為何你在警詢中會說出這二個 人？）是黃仕錡說陳中和也有約這二個人，所以我就也講 這二人；黃仕錡供稱：（為何在警詢中還有提到甲○○、 詹顏賓？）是陳中和說詹顏賓跟甲○○也有要去；侯威丞 供稱：（有提到要咬甲○○、詹顏賓？）．．．因為黃仕 錡說他們二人本來也要去等語。而陳中和乃又配合供稱： （你有跟黃仕錡說你有約劉博凱、張正諺、甲○○、詹顏 賓的事？）有等語（訴字第二四六號卷節本第三二四頁至 第三二八頁），但卻又供稱：（你到底有無約劉博凱、張
正諺、甲○○、詹顏賓這四人？）完全沒有約等語（訴字 第二四六號卷節本第三二八頁），前後對照，其等所供亦 矛盾互見，難以憑信。
⒌再者，本案果如同案共犯黃進國、黃仕錡、侯威丞等人上開 所述，係為報復被告、陳中和「黃牛」，始故構陷被告甲○ ○與其餘同案共犯劉博凱、陳中和、張正諺亦參與槍擊案等 情，惟本案係被告陳中和遭侯祈旭持槍威嚇，所有之同案被 告僅陳中和為受欺負人（即當事人），衡情焉有當事人未到 場，而其他非當事人之同案被告黃進國、黃仕錡、侯威丞， 即擅自持槍替爽約未到場之當事人進行報復、射擊對方之理 ？何況，同案共犯黃進國、黃仕錡、侯威丞等人苟係報復被 告、劉博凱、陳中和、張正諺等人爽約而故意構陷，為何其 等迭於偵查、審理中均未提及被告甲○○及另案被告詹顏賓 等二人亦有何爽約之情事而故意誣陷之情況，有如上述。甚 且其等於警詢、偵查中亦均明確指認被告甲○○及同案被告 劉博凱、陳中和、張正諺、詹顏賓均有參與本件之槍擊案。 此外，依同案被告黃進國、黃仕錡所供，本件係因對方有拿 槍去抵住被告陳中和，同案被告黃仕錡說要去找對方理論， 所以其就回去拿槍要防身，帶了槍放在車上，就去找同案被 告黃仕錡他們，因為他說打電話找不到被告陳中和，所以就 說不要去了，因為不知道對方在哪裡，之後我們就隨便逛， 在路上遇到證人侯祈旭他們，是他們對我們先開槍，其才開 兩槍是對空鳴槍，但沒有朝告訴人開槍，沒有使人受重傷及 殺人的意思等情（訴字二四六號卷節本第廿六頁、第三一頁 、第三二頁；參見本院九十一年度上更一字第四九六號判決 第八頁－附於本院上更一卷第一宗第一０七頁後）。顯見本 件係因同案被告陳中和遭證人侯祈旭等人持槍威嚇之事而起 ，與被告甲○○、另案被告張正諺及劉博凱並無關係，若果 真同案共犯黃進國、黃仕錡、侯威丞要報復陳中和爽約之事 ，衡情豈有連同被告甲○○及另案被告張正諺、劉博凱一併 誣陷之理。是同案共犯黃進國、黃仕錡、侯丞威等三人事後 翻供之供詞，顯與事實不符，為事後迴護之詞，已至為明確 。
㈢又同案共犯黃仕錡於第一次警詢時供述：伊上車後有人拿一 把裝滿子彈的手槍交伊，伊並不知道該批槍械是何人所提供 等語（警詢Ａ卷第十八頁），同案共犯黃進國亦供稱黃仕錡 拿制式手槍等語（警詢Ａ卷第二頁）。證人即刑警林清雄於 本院審理同案被告黃進國等人之案件於調查時到庭結證：照 正常情形來講，大部分人都拿一把槍，如果帶二把手槍機率 很高，但一把衝鋒槍一把手槍是不可能。伊也有質疑黃仕錡
是否真持有一把衝鋒槍及一把手槍，因黃仕錡如此說就這麼 紀錄等語（上訴字第七三號節本第一宗第二六０頁），由同 案被告黃仕錡既僅持有手槍，卻於第四次警詢時翻異前供謂 伊同時持有手槍及衝鋒槍，有意迴護其他同夥觀之，益證其 後所供被告甲○○未參與本件犯行為不可採。
㈣另本案果如同案共犯黃進國、黃仕錡、侯威丞上開翻供後所 述為真，則其等亦翻供指稱同案被告張正諺未參與槍戰云云 ，惟警方事後在被害人乙○○遭槍擊現場所採集之檳榔渣（ 編號Ｄ），經送驗結果與被告張正諺之唾液型別相同，有內 政部警政署刑事警察局九十年四月四日（九十）刑醫字第三 九五四八號鑑驗書在卷為憑（偵字第一七九八號偵查卷節本 第一三七頁）。而該編號Ｄ（即張正諺所嚼）之檳榔渣確係 現嚼新鮮溼潤，且旁尚有青翠之包葉碎片，並非乾澀之檳榔 渣，有嘉義市警察局刑警隊支援偵辦案件勘查報告為憑，況 若非槍擊當時所遺留於現場之檳榔渣，而是已置於現場曠日 ，則經風吹、雨水沖刷及行人或自行車之輾壓、踐踏或清潔 隊員之清掃，鮮少仍呈現新鮮溼潤之狀態故應係槍擊當晚所 遺留現場之物，應無疑義。足徵同案共犯黃進國、黃仕錡、 侯威丞等人於警詢之供述應非子虛，且與事實相符，應屬可 採。
㈤被告及其選任辯護人於本院此次審理時辯稱：證人黃進國、 黃仕錡、侯威丞三人於警訊中之陳述沒有證據能力云云，按 刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定：「被告以外之人於 檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與 審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為 證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」。查證人黃進國、 黃仕錡、侯威丞等三人業經本院上更一審時以證人身分訊問 ，並經詰問在卷（本院上更一卷第二宗第十三頁至第二八頁 ），然核該三人於本院上更一審時之供證，相互並不一致， 有瑕庛可指，如前所述，而彼等於警詢中之陳述則互核相符 ，亦如前述，自具有較可信之特別情況，並為證明犯罪事實 存否所必要；是本院認該三人於警詢所為之陳述，固與審判 中不符，但先前警詢之陳述具有較可信之特別情況，且為證 明犯罪事實存否所必要者，自應有證據能力，被告之辯護人 上開所辯，尚非可採。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第
一百五十九條之五定有明文。本件除上開證人黃進國、黃仕 錡、侯威丞之警詢筆錄外，其餘有關被告犯罪事實之證據方 法，詳如起訴書、原審、本院前審判決書所引之證據、卷內 證人何志文等人供證、勘驗筆錄、照片、現場圖、鑑驗書等 ，本院九十一年度上訴字第三三一號、九十一年度上更㈠字 第四九六號判決書及本院此次九十四年十月七日勘驗筆錄等 證據，被告及辯護人均同意列入證據方法（本院重上三卷第 一六九至一七二頁、及第二九０頁），是本院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當，自得採為證據，併 此敍明。
㈥被告甲○○另辯稱其縱有參與本案，亦無朝被害人射擊或致 被害人於死之共同犯意云云（本院上訴字卷第二宗第一六九 頁至第一七０頁所附刑事辯護狀），參諸被害人乙○○之車 輛右側車身有五處彈孔，右側乘客座玻璃破裂，有警方拍攝 之現場相片十二張可稽（訴字二四六號卷節本第七０頁至第 七六頁），且現場遺留之彈殼五顆（附表壹編號二），證實 為同案被告黃進國帶同警方取出之衝鋒槍所發射（附表參編 號五），而現場遺留之霰彈殼二顆（附表貳編號六），為同 案被告黃進國帶同警方取出之霰彈槍所發射（附表參編號四 ），有內政部警政署刑事警察局九十年四月十六日刑鑑字第 四○八八九號鑑驗通知書鑑驗可稽（偵字第一七九八號偵查 卷節本第一七一頁、第一七二頁），且現場遺留之彈殼二顆 （附表貳編號二中編號三一、三二），證實為內政部警政署 刑事警察局於陳永昇住處查獲之衝鋒槍一支（附表陸編號一 ）所發射，有該局九十年六月十三日九十刑鑑字第八二二四 ０號函可按（訴字第二四六號卷節本第一九九頁），及現場 遺留之彈殼十五顆（附表貳編號二中編號一至十五），證實 為同案被告黃進國帶同警方取出之半自動手槍所發射（附表 貳編號一），有內政部警政署刑事警察局九十年四月十四日 刑鑑字第一二四九七號鑑驗通知書鑑驗及該局九十一年三月 十八日以刑鑑字第０九一００四二八七六號函可稽（原審卷 第二宗第六０至六一頁、九十一年度上訴字第七三號卷一節 本第二五四至二五五頁）。復由告訴人乙○○之停車位置， 及現場遺留之彈殼及子彈，在乙○○所停小客車位置斜對面 之萬泰飯店前查獲，另現場遺留之彈殼及霰彈，係在告訴人 乙○○所有小客車之前方電線桿處查獲，有原審督同當時採 證之警員溫明芳、李文福勘驗現場，製作之勘驗筆錄、現場 圖及相片三張可參（訴字第二四六號卷節本第二二三頁至第 二二六頁）；又本院此次審理時亦勘驗現場，在垂陽路、新 榮路口，及萬泰飯店前，原均有子彈、霰彈殼、彈殼等物，
有勘驗筆錄及附圖可按（本院重上更三卷第一五六至一五七 頁），再參之附表貳編號二所示，其中編號十六至二十、廿 一至廿五、廿六至廿八、廿九至三十、三三等彈殼，均非附 表貳編號一之手槍所擊發（詳見附表貳），足見現場尚有發 生槍戰等情，始有在現場之垂陽路、新榮路口，及另萬泰飯 店前，留有被告等人所持槍枝所擊發與非被告等人持有槍枝 所擊發之彈殼，至堪認定，是本件被告等八人持有如事實欄 所載之八把槍械甚明。
㈦再者，依證人何志文於本院另調查時所證「侯祈旭車原是銀 色敞蓬賓士車，後來換成白色ＢＭＷ」等語；及證人侯祈旭 所證其車「確為白色ＢＭＷ車」等語，（見本院更一卷第一 宗第一一二頁，及本重上更三卷第二五二頁，即九十一年度 上更一第四九六號判決書第十一頁）核與告訴人乙○○車輛 為白色相符；再參酌被告甲○○等八人係因「證人侯祈旭夥 同他人持槍抵住被告陳中和威嚇」之事，而「持槍報復」， 於本件案發時證人侯祈旭又在案發現場附近等情觀之，則被 告甲○○等八人於見告訴人停車在案發地點時，「誤認該車 輛為證人侯祈旭所有」，因而對該人車持槍掃射，核之常情 亦無相悖之處。而告訴人乙○○於右揭時地遭槍擊倖免於難 之事實，業據其指訴證稱：當時伊在停車之前，便有一部藍 色有帆布車頂的貨車停放處，當伊停下來約一分鐘左右，忽 然之間有一位年輕人便對伊開了一槍等語甚詳（嘉義市警察 局嘉市警刑五字第三二一九號警卷第四九頁至第五一頁、偵 字第一七九八號偵查卷節本第一五五頁至第一五六頁），並 有案發現場照片可憑（訴字第二四六號卷節本第六九頁至第 八三頁）。告訴人因此造成槍傷併臉部多處異物內插、右眼 眼球破裂、左眼角膜裂傷之傷害，而告訴人於九十年一月十 五日由嘉義基督教醫院轉至成功大學急診，理學檢查發現頭 臉部有六處之槍傷傷口，子彈已是碎片，研判可能屬霰彈槍 所致，右邊眼球破裂，左眼球角膜裂傷，其傷勢並無致命之 可能，目前眼角膜視力恢復，有國立成功大學醫學院附設醫 院診斷證明書、及該院九十二年三月十七日（九十二）成附 醫急診字第二二七七號函附卷可稽（嘉義市警察局第三二一 九號警卷第五二頁、本院上訴卷第一宗第二一四、二一五頁 ）。按被告等人持大量槍械駕車尋人報仇，因誤認被害人駕 駛停靠在路旁之自用小客車，係仇人侯祈旭所乘坐之車輛， 明知持槍朝車及車內之人射擊，將造成死亡之結果，被告竟 與同案共犯黃進國、黃仕錡、侯威丞、詹顏賓、綽號「阿博 」之劉博凱、綽號「黑魚」之陳中和、綽號「阿豬」（或「 阿弟」）之張正諺等人，持槍肆意掃射停放在路旁之車牌號
碼ＴＮ─六六二九號自小客車內駕駛座上之告訴人乙○○， 並因而受有前揭之重傷害，雖被告等八人所認識者與實際所 發生者，不相一致而發生「客體錯誤」之情事，但其均在「 殺人」之同一犯罪構成要件範圍以內自不待言，參諸被告等 八人持上開槍枝，當場朝被害人之車及車內之人射擊之子彈 數，顯見其等有殺人故意至明。
㈧被告等人持之犯案之槍、彈經鑑定後，確分屬槍砲彈藥刀械 管制條例第四條第一項第一款、第二款、第三款所稱之衝鋒 槍、手槍、獵槍（霰彈槍部分）、子彈，且均有殺傷力，部 分槍、彈經比對證實確供本案犯罪所用，亦有附表壹、貳、 參、陸所示之鑑驗通知書及搜索扣押證明筆錄、照片可稽（ 偵字第一七九八號偵查卷節本第六五頁至第六七頁、第一二 三頁至第一二七頁、第一五六頁反面至第一五九頁、訴字第 二四六號卷節本第四三頁、第四四頁）。至侯威丞持制式手 槍一支，雖未經扣案，惟依同案被告所述，侯威丞亦係持制 式手槍，其等所供均相符合，且均持以向被害人乙○○座車 掃射，以其等所持有式附表玖所示之槍枝，均屬制式，再依 現場所查扣附表貳編號二之彈殼均屬制式子彈等情，則其等 所供侯威丞係持制式手槍一支，當足憑採，雖未扣案，自亦 均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝，要無可疑。 ㈨至目擊證人何志文於另刑事案件台灣嘉義地方法院九十年訴 字第二四六號案件供證稱：「當時我在快樂PUB外與人聊天 ，我聽到槍聲，約有五、六十聲，我就從紅磚人行道跑到馬 路上看發生什麼事，看到一輛BMW的轎車及帆布車，距離我 大概有五、六十公尺，正緩緩前行，然後BMW轎車後座靠駕 駛座側的窗戶搖下來，有人伸手拿槍出來開槍，有三隻手伸 出來拿了三支槍開槍，坐在最靠窗的那個人我認識，綽號叫 「阿國。．．．，帆布車也有人開槍，不過有帆布蓋著，只 看到開槍發出的火光，沒看到是什麼人開，阿國拿的是短槍 。除了駕駛座外，其他每個車窗都有一隻手伸出來，各拿一 支短槍開槍」等語（訴字第二四六號卷節本第一四五頁至第 一四七頁），證人侯祈旭於該案證稱：「當時我在時代PUB ，有人來店裡開槍，我衝出去看就看到一部BMW轎車，開完 槍後很快駛過，車號碼我記得是三Ｋ－五六九一。」（訴字 第二四六號卷節本第一四三頁）（另見偵字第一七九八號偵 查卷節本第一五一頁、第一五二頁、第一六三頁、第一六四 頁，第五四號偵查卷第四七頁正反面、第五五頁、第五八頁 反面至五九頁反面、第六二頁，原審卷第一宗第二二七、二 二八頁），參諸證人何志文、侯祈旭等人所稱其等於案發時 所在之位置，實際上距離案發地點有一百多公尺，有嘉義巿
警察局九十三年二月廿四日以嘉巿警刑五字第０九三００三 四００八號函檢送之現場圖在卷可參（本院上更一卷第一宗 第一八三頁），且時值日落時間較早之冬天凌晨零時十分許 ，天色已黑，視線不佳，其等理應無法看清楚一百多公尺外 之車牌號碼、車上乘客為何人及手持何槍械，始合常理，是 伊二人上開所證應係附和同案被告黃進國、黃仕錡、侯威丞 於警詢所供情節至明，雖不足採，惟何志文所述「係有二輛 車」（原審卷第一宗第二二七頁）、侯祈旭所述「係二部車 共有八人」（偵緝字第五四號偵查卷第五八頁反面、五九頁 ）等節與事實尚屬相符，縱令排除上開不足採信之證言，因 本件事證已明，有如上述，亦無從為有利於被告之認定。況 依證人之位置距離應可看出被告等八人係搭乘幾部車輛到現 場，參以被告連同其餘同案被告共計八人，並攜有大量槍械 等情，被告等八人係搭乘二部車輛到現場始合常理。故同案 共犯黃進國、黃仕錡、侯威丞所供僅駕駛一部帆布貨車云云 ，此部分顯與常情不符，非可採取。
㈩證人即雲林縣議會議員林再添及其服務處職員劉昇益於檢察 官偵查中業已結證稱不知何時發生槍擊案，亦不知被告有無 涉案，更不知案發當日被告人在何處，無法證明被告不在場 等語（偵緝字第五四號偵查卷第一０六頁正反面、第一一一