臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上 訴 人
即 被 告 甲○
選任辯護人 劉炯意 律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣雲林地
方法院九十四年度訴字第三三號中華民國九十四年十月二十五日
第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十三年度偵
字第四六○七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○前因傷害案件，經臺灣雲林地方法院於民國九十年六月 十三日，以九十年度易字第二八七號判處有期徒刑四月確定 ，於九十年十二月二十五日易科罰金執行完畢，不知悔改。 詎於九十三年十月間某日，在雲林縣水林鄉○○村○○路一 ○三之一號住處，明知其友人即不詳姓名綽號「阿茂」之男 子所持有可發射子彈具有殺傷力之仿WALT HER廠PPK/S型半 自動金屬改造手槍一支（槍枝管制編號：00000000 00號）及具有殺傷力之土造子彈二顆，均係槍砲彈藥刀械 管制條例所禁止持有之物，竟基於寄藏槍彈之犯意，未經主 管機關之許可，受「阿茂」之請託，允為保管「阿茂」交付 之該改造手槍一支及子彈二顆，並將之藏放在緊鄰其住處後 門外之堆放雜物處，而寄藏之。嗣於九十三年十一月十六日 下午四時許，為警持臺灣雲林地方法院所核發之搜索票，在 上址住處緊鄰後門外之堆放雜物處，查扣上開改造手槍一枝 、土造子彈二顆（因鑑定業已試射一顆，僅餘一顆）。二、案經嘉義縣警察局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、關於證據能力方面：
（一）有關扣案之改造手槍一枝、土造子彈二顆及嘉義縣警察局 刑警隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表部分：
⒈上訴人即被告甲○於原審辯稱：搜索的地點並不是在伊家 （見原審卷第九四頁）；對於警方所提出的搜索扣押筆錄 沒有證據能力，……主要是認為沒有合法搜索（見原審卷 第五六頁）；搜索應記載搜索地點，而本案搜索票是記載 一○三之一號，當警方在一○三之一號詳細搜索後，如果 沒有其他東西的話，就應該要離開，不應該到其他地方去 ，但警察不但去空屋搜索，而伊表示空屋不是伊的，但警 察還是去搜索，且還到水溝那邊去搜索，而錄影帶畫面中
斷不久後，就表示說有查到東西，但所查到的東西是放在 一個顯而易見的地方，所以認為有可能會有栽槍的情形， 但姑不論情形為何，搜索是不合法的，所起出的東西就不 能列為證據等各語（見原審卷第一一○頁）。
⒉經查，本件係嘉義縣警察局刑警隊依臺灣雲林地方法院九 十三年十一月十六日所核發九十三年度聲搜字第五二六號 搜索票，而執行搜索，該搜索票上記載受搜索人姓名為甲 ○，有效期限九十三年十一月十六日至同年十一月十七日 ，應扣押之物違反槍砲彈藥刀械管制條例相關證物，搜索 範圍雲林縣水林鄉○○路一○三之一號即被告住處，有該 搜索票影本一張附於警卷可稽（見警卷第三頁）。而扣案 之改造手槍一枝、土造子彈二顆，係於被告住處緊鄰後門 外堆放雜物處中一個綠色水瓢上所起獲，該堆置物品及綠 色水瓢均為被告所有之物，且位在被告住處後門開啟緊鄰 之處，經原審於九十四年十月十二日勘驗搜索錄影帶暨翻 拍之照片一百三十四張屬實（見原審卷第一○六頁正反面 、第一二二至一八八頁），並據證人即執行搜索之嘉義縣 警察局刑警隊組長賴廷耀結證，並繪圖標示在卷可稽（見 原審卷第一一五頁），復為被告坦承無訛。則起獲扣案槍 彈之處，既為緊鄰被告住處後門且供被告居家使用之處， 該地點於客觀上自與被告住處存有密切不可分離之關係， 應屬上揭搜索票所載搜索範圍所及之處，為警於該處起獲 之槍彈，尚無逾越搜索之範圍，搜索取證程序並無不法， 所起出之槍彈及據以製作之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表，均應認有證據能力。
⒊至被告於原審爭執警察於搜索過程中，擅自前往其住處後 方非伊所有之空屋為違法搜索云云。查檢察官於起訴被告 之犯罪事實中，並未提出警方在被告所指之空屋內，有起 獲任何可供認定被告不法之證據。則警方於該空屋之搜索 行為是否適法，容可爭議，但扣案之槍彈既非自被告所指 之空屋起出，而係自搜索票所載搜索範圍所及之處所查獲 ，已如上述，被告此部分爭執，與本案無關，應無審酌必 要。
（二）有關被告於九十三年十一月十六日在嘉義縣警察局刑警隊 應詢之偵訊筆錄，另於同日在臺灣雲林地方法院檢察署檢 察官應訊之訊問筆錄等之自白部分：
⒈被告於原審又辯稱：當時在伊家，有一個口湖鄉王姓代表 來伊家看伊，因為伊有口腔癌，可是他的車子被伊太太開 出去，剛好嘉義警方來伊家搜索，到搜索後，兩個人都被 帶去警局分開訊問，伊朋友沒有吸毒，結果警察騙伊說伊
朋友有承認施毒，說是在家裡吸食，所以要伊配合一下， 說伊朋友沒有要被關很久，且那個時候伊剛好在難過，說 配合的話，才要給伊注射一支止痛，後來就是他怎麼說要 伊怎麼說；另外在偵查中的說法，是因為警察說如果口供 改的話，王姓朋友的尿不要讓伊掉包（見原審卷第九三頁 反面）；（問：對你之前在警詢及偵查中所說的話，有無 意見？答）有意見，因為當時伊身體很痛，整個人都變黑 了，當時伊人正在痛苦中，組長說要伊配合，才要讓伊注 射一支止痛。另外偵查中，伊剛剛也有說過，因為組長有 說過如果伊翻供的話，不會讓我交保（見原審卷第第九四 頁反面）；有搜到海洛因三包，後來因為有條件交換的關 係，組長讓伊注射二包，且組長還跟伊說不能在現場，還 是組長帶伊去地下室廁所注射的，且因為注射兩包過量了 ，伊頭昏昏的，所以警察說他說什麼，伊就說什麼，他說 要配合才要讓伊注射，伊就說好；且剛搜索出來的時候， 伊也都承認是海洛因或是糖，都沒有說什麼話，且注射針 筒因為用掉一支，所以還剩下一支，不然他做到一個組長 了，怎麼可能會說搜到兩支，只會寫一支，那是不可能的 （見原審卷第一○九頁反面）；伊表示說因為毒癮發作， 所以警察就用毒品來交換伊供述，而從蒐證錄影帶中有搜 索出一包海洛因及兩包粉末狀的東西和兩支針筒，而依法 搜索出來的東西應該要詳細記載，但為何扣押筆錄上只有 記載一支針筒及一包海洛因，而非詳細記載，顯見伊所說 明警察是以注射毒品來交換供述的說辭是可信的，因此自 白就缺少任意性，況且自白任意性必須與事實相符，才能 採為證據，而伊在搜索出槍枝時，一開始就否認，也並沒 有說槍枝是阿茂的等語（見原審卷第一一○頁）。 ⒉按被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證 而為調查，該自白如係檢察官提出者，法院應命檢察官就 就自白之出於自由意志，指出證明方法（刑事訴訟法第一 百五十六條第三項規定參看）。嗣經檢察官指出證明方法 ，認檢察官已指出證明方法，並加以立證如下，認本件以 被告於警詢及檢察官訊問中之供述筆錄為證據方法，其自 白具有任意性，足為本件待證事實之證明資料，應有證據 能力：
⑴訊據證人即嘉義縣警察局刑警隊組長賴廷耀於原審證稱： 「（問：製作筆錄的時間有多久？）那個有錄音，差不多 在一個鐘頭左右」、「沒有特別記得，如果我們有吃的話 ，他就會有吃，且要送過來的話，我們都會問他要不要吃 東西，如果他要吃的話，會幫他準備」、「我一個人問他
，一個在寫」、「（問：在詢問過程中，是否有答應他說 要給他吸食毒品，以交換說要他承認有寄藏槍彈？）這怎 麼可能」、「他有被我們查獲過一次，第二次也有被查獲 毒品，且他有口腔癌我們知道，抓到的時候，他有表示痛 ，有表示說要帶藥回去，我們因為這個有病，我們有准許 他，會幫助他」、「我們要請他回警局的時候，他有表示 說要帶什麼藥，他有叫他太太幫他準備一些止痛的藥要帶 在身上」、「我記得是這樣，因為他說他有口腔癌，很可 憐，所以我們看如果是醫院開的藥，都會讓他吃」、「（ 問：詢問的過程，精神狀況如何？）感覺他都很正常，連 一點藥癮都沒有」等語（見原審卷第九七頁反面、第九八 頁、第一○○頁正反面）。另證人即嘉義縣警察局刑警隊 偵查員吳明璟證稱：「（問：你印象中，甲○做筆錄過程 中有表示說要吃藥或是喊出很痛苦的聲音？）我進進出出 的過程中，沒有聽到他有喊痛或是看到他痛苦的表情」等 語（見原審卷第一○四頁）。均否認被告所指以允許被告 施用毒品之不正方法取供。又被告於原審審理中供稱：「 （問：你去警局做筆錄的時候，有無帶藥過去？）那是吃 憂鬱症的藥，沒有帶止痛藥過去」、「（問：有無要求警 察說要吃藥？）我沒有吃」、「（問：你從家裡要帶藥過 去警局，警察是否知道？）知道，他們同意讓我帶去」等 語（見原審卷第一○五頁反面），顯見被告於赴警應訊時 ，應已備妥藥物隨行無訛，雖其否認為止痛藥物，但其既 稱主動要求警方同意攜帶藥物，又於原審審理中一再抗辯 其於警詢中疼痛難止，衡情應以攜帶止痛藥物為主，何有 可能僅帶非應急之所謂憂鬱症藥物，反不帶所指之止痛藥 物？足認被告所辯，為避重就輕，並無可取。
⑵本件警察執行搜索之時間為九十三年十一月十六日下午四 時至同日下午五時止，而被告隨後至嘉義縣警察局製作筆 錄之時間係起自同日下午五時五十分，嗣後於同日下午七 時四十二分，警察將被告解交臺灣雲林地方法院檢察署， 檢察官則於同日下午八時五十分開始訊問等情，有嘉義縣 警察局刑警隊搜索扣押筆錄、偵訊筆錄、嘉義縣警察局解 送人犯報告書、檢察官偵查中之訊問筆錄等附卷可稽（見 警卷第四、五、一、二頁，偵查卷第二頁、第四至六頁） 。設如被告所稱警察允其於警詢中施用海洛因毒品解癮或 止痛為真，則被告於施用海洛因後，何能於當日警詢起二 小時內解送臺灣雲林地方法院檢察署，並經檢察官於一小 時後訊問過程中，均未查覺異狀，且觀被告於檢察官訊問 時之訊問筆錄所載，亦無任何異常之處，其更就前施用毒
品及受藏槍彈之犯罪情節詳述歷歷。且更供稱：「◎實在 ，但我以前有勒戒過，除了此部分外，其餘都實在」、「 我已是罹患癌症之人，我不會講謊話」、「我沒有當過兵 ，不懂槍械，我也沒有把它拆開看」（見偵查卷第四、五 頁）等有關修正警詢筆錄、特意主張供述為真及否認拆開 寄藏槍彈之答詞，若謂此係一甫施用海洛因毒品之人所為 舉止及應答，實違常情，不符人體於施用毒品後之徵狀， 不能採信。
⑶被告於原審指稱警察允其於警詢筆錄過程中，以扣案之海 洛因二包及注射針筒一支，注射海洛因止痛云云。查原審 於勘驗警察之搜索錄影帶中，固有發現警方曾搜得二包咖 啡色之粉狀物，亦自被告身上起獲二支注射針筒無訛。但 該二包粉狀物為咖啡色，與起自被告身上，並經被告坦承 為海洛因之白色粉末，顯然有異，能否謂該二包咖啡色之 粉狀物為海洛因，實有可議；況於搜索錄影帶中，並未見 警察查扣該二包咖啡色粉狀物，但被告則確實自其身上為 警查獲一包白色粉狀之海洛因及注射針筒二支、斜削吸管 一支，何以被告捨與注射針筒共置，且確為海洛因之白色 粉末一包不用，反而謂其施用顏色明顯與一般海洛因有異 者為海洛因，與常情未符；再者，該二包咖啡色粉狀物任 一包之量，明顯較白色粉末海洛因一包為多，警察果有任 令被告取用查扣之毒品施用，皆以小量之物為之，以免為 人事後察覺，而涉不法，然以被告所稱施用者係量多之二 包，不免有違常理，難認可採。至於注射針筒短少一支， 經核勘驗搜索錄影帶之結果，確屬為真，但據證人賴廷耀 證稱：「按理說，證物找到後，一定都會帶回去給整理證 物的同事整理，可能是整理證物的同仁疏忽了，且有些也 不是違禁品，所以只有拿一、兩樣東西回去做證明查扣， 其他都會發還，所以寫一支可能是同事寫錯了」等語（見 原審卷第一○六頁反面），堪認有此可能；況且，被告所 稱之咖啡色粉狀物二包，既不能認為係屬毒品，已如上述 ，縱警察確有遺漏注射針筒一支，未予移送，或屬行政疏 失，但不能率認被告所辯為可採信。
⑷被告於警詢後，同日經警以其涉有違反毒品危害防制條例 及槍砲彈藥刀械管制條例之罪嫌，解送臺灣雲林地方法院 檢察署檢察官偵辦時，其所稱之王姓朋友（按指王尚謙） 並未隨同被告一併解送，而係於取尿後飭回，此為證人賴 廷耀結證在卷（見原審卷第一○一頁），則被告既未見其 所稱之王姓友人隨案解送，諒應對之是否涉有施用毒品之 事存疑，何有可能因此在檢察官訊問中，供稱不實且對已
不利之寄藏槍彈犯行坦承，況且，依據卷附之臺灣高等法 院被告前案紀錄表及被告所供：「（問：你進出法院有幾 次了？）好多次了」、「（問：因為你進出法院好多次了 ，如果有被警察恐嚇的話，為何在偵查中不說出來？）因 為他們說不能翻口供，否則是不能交保且我朋友尿液不要 掉換」、「（問：你是否知道寄藏槍彈罪是很重的？）知 道」、「（問：施食毒品的罪與寄藏槍彈的罪哪一個比較 重？）寄藏槍彈的罪比較重」等語（見原審卷第一○五頁 反面、第一○六頁），顯然以被告之犯案閱歷，對於交保 或羈押與否、罪刑輕重、自身權益等事項，應知之甚明， 其謂僅因其友人「可能」涉及施用毒品之輕罪，且慮及警 察無權決定之交保與否等事由，輕率而坦承寄藏「阿茂」 交付保管槍彈之重罪，輕重倒置，與情理不合，應屬狡辯 之詞，不可採信。
⑸綜上所述，被告所辯於警詢及檢察官訊問，係非任意性自 白云云，顯不可信，堪認其於九十三年十一月十六日在嘉 義縣警察局刑警隊所為「偵訊筆錄」及同日在檢察官訊問 中之「訊問筆錄」自白部分，應有證據能力。
（三）被告甲○於本院行準備程序時，對於上開證據能力均表示 無意見（見本院九十四年十二月二十三日準備程序筆錄第 三頁），附此敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）訊據上訴人即被告甲○固坦承有受綽號「阿茂」之託，寄 藏上開槍枝之行為，惟矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管 制條例之犯行，辯稱：「阿茂」拿一個袋子說是玩具手槍 暫時寄放在伊處，伊沒有拆開來看，所以不知道是有殺傷 力的手槍云云。
（二）經查：
⒈被告於九十三年十一月十六日，在嘉義縣警察局刑警隊警 詢中自白稱：「（問：警方查獲的改造手槍、子彈二顆來 源為何？如何包裝？）是我在一個月前藏放在該處的，我 藏放時是以藍色垃圾袋包裝好藏放在屋角之空地」、「阿 茂來賣我海洛因，且攜帶改造手槍、子彈，當時巧遇警察 來訪，阿茂即隨手交給我藏置」、「我只替阿茂保管，沒 有想犯其他刑案」、「（問：藏放的垃圾袋為何還是新的 ？）是我在三、四天前，見原置槍彈的塑膠袋已破損，所 以我才換新的垃圾袋」等語（見警卷第二頁）。隨後於同 日移送臺灣雲林地方法院檢察署，接受檢察官訊問時，復 坦承：「改造手槍壹支，改造子彈貳顆是我幫阿茂保管的 ，他在今年十月時拿給我要我幫他保管的，他那天到我家
，看到管區的警察來，就把手槍、子彈交給我保管，他跟 我說是玩具手槍」、「（問：若是玩具手槍，需要交給你 保管？）是不需要，我沒有當過兵，不懂槍械，我也沒有 把它拆開看」、「（問：為何藏放槍枝的塑膠袋是新的？ ）在二、三天前我有換過」等語（見原審卷第五頁），其 於本院審理時，亦坦承承有受綽號「阿茂」之託，寄藏上 開槍枝之行為（見本院九十四年十二月二十三日準備程序 筆錄第二、三頁、本院九十五年一月十二日審判筆錄第六 頁），業就其寄藏阿茂交付之扣案槍枝之犯行自白甚明。 ⒉證人賴廷耀於原審審理中證稱：「（扣案槍彈）是在防火 巷內搜出來的，是在防火巷內有一個東西蓋住，我記得是 這個樣子」、「我記得是塑膠袋（包裝起來）」等語（見 原審卷第九六頁），並當庭繪圖標示在卷（見原審卷第一 一五頁）。此外，復經原審勘驗搜索錄影帶屬實（見原審 卷第一○六頁正反面），並有搜索錄影帶及原審法院九十 三年度聲搜字第五二六號搜索票、嘉義縣警察局刑警隊搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案槍彈之照片二張等附 於警詢可稽（見警卷第三至七頁）。
⒊扣案改造手槍一枝及改造子彈二顆，經送內政部警政署刑 事警察局鑑定結果，認該改造手槍一枝（槍枝管制編號： 0000000000）係由仿WALTHER廠PPK/S型半自動 手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍， 機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。另改造子 彈二顆，均係土造子彈，具直徑八．二mm金屬彈頭，經取 樣一顆試射，可擊發，認具殺傷力等情。此有扣案之改造 手槍一枝及改造子彈二顆可佐，並有內政部警政署刑事警 察局九十三年十二月十五日刑鑑定第000000000 0號槍彈鑑定書一份在卷可稽（見偵查卷第十五至十七頁 ）。
⒋被告甲○於檢察官訊問中，固辯稱：阿茂跟我說是玩具手 槍；於本院審理時並否認阿茂有告訴伊槍內有子彈云云。 惟被告既同時自承：「阿茂那天到我家，看到管區的警察 來，就把手槍、子彈交給我保管」等語在卷（見偵查卷第 五頁），被告否認知情槍內有子彈，顯為避就飾詞，且衡 於常情，設如「阿茂」所持之槍彈，均屬玩具手槍或子彈 ，而屬無殺傷力之物，則「阿茂」持有該物既不觸法，何 須於察覺警察前來時，急將該槍彈交付被告藏放？被告又 何須將之藏放「屋角空地」，而不敢將受託保管之物妥放 其屋內？顯見被告對於受託保管之物係屬具有殺傷力之槍 彈，應知之甚明。再者，被告自承：「是我在三、四天前
，見原置槍彈的塑膠袋已破損，所以我才換新的垃圾袋」 等語（見警卷第二頁），亦見被告於寄藏槍彈中，確有注 意所藏置槍彈之外觀狀況，並開拆察看，參酌被告於本院 自承阿茂拿一個袋子說是玩具手槍寄放在我的地方，我拿 起來重重的等語，顯與一般玩具手槍不同，被告豈能謂為 不知，益徵其辯不知保管物具殺傷力云云，實為飾卸之詞 ，不足採信。
⒌綜上所述，被告於警詢及偵查中之任意性自白，應為真實 ，且核與證據相符，故被告所為寄藏具有殺傷力之改造手 槍、土造子彈之犯行明確，足以認定。
三、論罪科刑之理由
（一）上訴人即被告甲○犯罪後，槍砲彈藥刀械管制條例已於九 十四年一月二十六日修正公布，並自同年月二十八日生效 ，其中第十一條刪除，並於第八條第一項、第四項增列原 第十一條第一項、第四項之罪名，其第八條第四項之法定 刑由原定一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬 元以下罰金，修正為三年以上十年以下有期徒刑，併科新 台幣七百萬元以下罰金。被告所犯行為，經比較新舊法之 結果，以修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項 之規定有利於被告，故依刑法第二條第一項但書之規定， 應適用修正前之該條例第十一條第四項規定論處。核被告 所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項 之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及 槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之未經許可，寄藏 子彈罪。被告以一行為觸犯上揭二罪名，為想像競合犯， 依刑法第五十五條前段之規定，應從較重之修正前槍砲彈 藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可，寄藏可發射 子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。被告前因傷害案件， 經臺灣雲林地方法院於九十年六月十三日，以九十年度易 字第二八七號判處有期徒刑四月確定，於九十年十二月二 十五日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表在卷可參，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，應 依刑法第四十七條之規定為累犯，並依法加重其刑。（二）原審以被告甲○罪證明確，因予適用修正前槍砲彈藥刀械 管制條例第十一條第四項、槍砲彈藥刀械管制條例第十二 條第四項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第四 十二條第三項、第三十八條第一項第一款、第五十五條、 第四十七條之規定，並審酌被告持有之改造手槍及土造子 彈數量，其犯後之推諉態度及不具悔意，另其身體狀況及 長期施用毒品之情形，且酌以被告家庭及經濟狀況尚稱正
常，竟一再無視法律而觸法等一切情狀，量處有期徒刑三 年六月，併科罰金新臺幣二十萬元，就罰金部分併諭知易 服勞役之折算標準，並敘明扣案具有殺傷力之改造手槍一 枝（槍枝管制編號：0000000000）及土造子彈 一顆，均屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規 定，宣告沒收之。另扣案土造子彈一顆，業經鑑定機關即 內政部警政署刑事警察局於鑑定時試射完畢，已不再具有 殺傷力，非屬違禁物，不予宣告沒收。本院經核原判決認 事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認犯罪 ，請求從輕量刑，指摘原判決不當，非有理由，應予駁回 。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 1 月 26 日 刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 莊俊華
法 官 高明發
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳淑貞中 華 民 國 95 年 2 月 3 日附錄法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。