臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 丁○○
上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣台南地方法院93年
度訴字第1330號中華民國94年9月27日第一審判決（起訴案號：
臺灣台南地方法院檢察署93年度營偵字第1121、1219號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、緣丙○○因前配偶甲○○與人通姦，甲○○未履行願賠償夫 新臺幣一百萬元正之精神損失之承諾及丙○○之母親廖陳阿 秀亦因丙○○與甲○○二人感情頻生問題，至甲○○之父乙 ○○位於臺南縣後壁鄉侯伯村後壁寮五八之七號住處理論， 被乙○○與其配偶卓吳樟竟共同毆打廖陳阿秀成傷，亦未履 行應於九十二年一月三十日前給付廖陳阿秀新臺幣二萬元達 成和解之條件。丙○○因而於九十三年八月六日晚上七時許 ，酒後行經廖式徽位於臺南縣後壁鄉侯伯村五九之八號住處 前，見乙○○所有之電動機車停放於門口，因而知悉乙○○ 在該處與人聊天，想起過往種種，及乙○○父女均賴債不還 ，一時氣憤，先隨手拾起屋外廖式徽所有之木質拖把柄二把 （起訴書誤繕為一把），敲擊乙○○所有之電動機車，毀損 電動機車前後照鏡及電門開關（毀損部分業據撤回告訴，經 檢察官另為不起訴處分），並基於傷害之犯意，接續持拖把 柄入內猛擊乙○○之頭部數下後，木質拖把即斷裂為二，丙 ○○乃再至外，持廖式徽所有之不明材質之花盆二個，分二 次向乙○○之頭部摔砸，二只花盆當場碎裂（毀損部分未據 告訴，花盆未扣案），造成乙○○受有頭部外傷併腦震盪、 多處裂傷（前額二乘○點五公分乘○點二公分，後腦○．五 公分乘○點二公分）、多處挫傷及擦傷（右耳、後頸、肩、 左前臂及左手一公分）等傷害，丙○○則趁隙逃離現場。嗣 經警據報後，於九十三年八月二十六日扣得前開已斷裂之木 質拖把柄（其餘業已丟棄）。
二、案經乙○○訴由臺南縣警察局白河分局報告臺灣臺南地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、認定事實之依據：
上揭傷害之事實，業據被告丙○○於警詢、偵查中及原審及 本院審理時坦承不諱，核與告訴人乙○○、甲○○於警詢及
偵查中具結證述之情節相符，此外，目擊證人廖式徽亦於偵 查中及原審審理時，就被告持木質拖把柄及不明材質花盆毆 打告訴人乙○○成傷之過程，結稱綦詳，而告訴人乙○○亦 受有如事實欄所載之傷勢，亦有奇美醫院柳營分院診斷證明 書一紙、現場照片十二幀在卷為憑，斷裂成二截之木質拖把 柄扣案可資佐證，並有被告寄予告訴人甲○○，以加害身體 之事恐嚇之信函原本一紙可憑。此外，告訴人乙○○因毆打 被告母親廖陳阿秀而經法院判刑，並同意以二萬元和解，另 以告訴人甲○○因通姦為被告查獲，而簽發一百萬元本票等 ，並經原審判處離婚等情節，亦有原審91年度易字第777號 刑事判決、原審91年度上易字第1014號刑事判決、原審91年 度婚字第870號民事判決卷決書各一紙（均參見原審卷）， 及告訴人甲○○簽發一百萬元本票、和解書影本各一紙（參 見警卷第16頁、17頁）在卷可佐，互核相符；被告自白與調 查所得事證相符，堪信為真實。
本件事證明確，被告犯行足以認定，應依法論科。貳、論罪科刑：
一、查被告持木質拖把柄及花盆毆打告訴人乙○○成傷，核其所 為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告三次傷害動作， 係基於一傷害犯意而接續為之，法律上評價為一行為，併予 敘明。被告另行寄信恐嚇被害人甲○○部分，係犯刑第305 條恐嚇危害安全罪。所犯二罪間，方法不同，行為互異，構 成要件有間，顯係基於不同犯意為之，應分論併罰。二、而公訴人認被告涉犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪 嫌，無非係以：告訴人指稱被告持拖把柄猛擊告訴人乙○○ 頭部數下，並先後二次，拿取陶土花盆一個，往告訴人乙○ ○頭部摔砸，陶土花盆二個當場碎裂，而被告明知以器物攻 擊人之頭部，可能造成死亡結果。公訴人因而認為被告確有 殺人之不確定故意等語。惟按殺人未遂與傷害之區別，本在 行為人行兇之際，是否存有殺害被害人之意為斷，然被告於 攻擊被害人之際，是否具有殺人之故意，本係其內心想法， 若非被告自白，外人無從窺知，通常僅能由被告行為動機、 原因，形諸於外之客觀行為及行為當時相關情狀，綜合而為 認定，而受傷處所是否致命部位，及傷痕之多寡、輕重如何 ，僅係供認定有無殺意參考之一，自不得僅以此即為區別殺 人未遂與傷害之絕對標準，最高法院19年上字第718號著有 判例可資參照。經查：
１、本件被告辯稱並無殺害告訴人乙○○之犯意，當日是於廖式 徽住處附近之友人住處與友人飲酒，欲離去時，在廖式徽住 處前發現告訴人機車，才起教訓告訴人乙○○之意，並無意
殺害乙○○等語。查告訴人乙○○於案發當日下午六時四十 分到達廖式徽住處，與廖式徽談天看電視，被告則於晚上七 時許，至該處毆打告訴人乙○○時，確有濃厚酒味等情，業 據告訴人乙○○及證人廖式徽於警詢時證稱詳實，而揆諸被 告持以毆打告訴人乙○○之木質拖把柄及花盆，均是證人廖 式徽所有且置於屋外，及告訴人乙○○將機車停放於廖式徽 住處前，且進入該處不久後即遭被告毆打，應認當日被告並 非預謀，乃係因酒後憶及上開妻通姦、母被毆之事，而益發 不可控制其情緒，而就地取材攻擊告訴人乙○○，應無疑義 ，其辯稱並無預謀等語，應可採信。
２、又揆諸告訴人乙○○固然所受有如事實欄所載之傷勢，惟細 繹前揭診斷證明書所載旨意，除腦震盪外，告訴人所受各處 裂傷，最大傷痕均不超過一公分，傷勢均難謂嚴重；而告訴 人乙○○當日送醫急救時，於案發當日晚上七時三十分許即 送抵醫院，主訴被人用花盆砸中，導致左手指、手掌、前臂 及臉部挫傷及擦傷，前額頭頂裂傷。人意識完全清醒，昏迷 指數十五分，在急診室有進行前額及部頂裂傷縫合手術，沒 有輸血，93年8月7日上午九時五十五分住院，當時住院的主 訴是頭暈、頭痛、左手麻，93年8月10日出院，計住院4天， 病人住院期間的治療是安排洗腎，因病人原是尿毒患者，傷 口是進行每日換藥，再加以服藥物治療等情節，此有財團法 人奇美醫院柳營分院94年1月11日（94）奇院柳醫字第0544 號函覆之病情摘要一紙在卷可資佐證，堪認告訴人乙○○雖 遭被告毆打頭部，惟出血情況並不嚴重，且告訴人乙○○意 識仍相當清醒，昏迷指數尚且高達15分，足認所受傷勢輕微 ，尚不足以奪其生命，被告所為僅是傷害，而非殺人奪命， 應可認定。
３、又告訴人乙○○除如事實欄所載傷勢外，未有其他傷勢，而 扣案之被告用以傷害告訴人乙○○頭部之木質拖把柄，業已 斷裂為二，斷裂處尖銳，有照片可資佐證，果若被告確有殺 害告訴人之故意，大可當場乘勢陸續攻擊要害，諸如以尖銳 處猛刺告訴人胸、腹部等臟器重要部位，而被告捨此未為， 足認其辯稱僅欲教訓告訴人乙○○而已，並無殺人之意等語 ，應可採信。
４、又公訴意旨以被告先後二次，持陶土花盆二個摔砸告訴人乙 ○○頭部，而認被告有殺人之不確定故意。惟本案被告持以 摔砸告訴人乙○○頭部之花盆二個，經摔裂後，即遭證人廖 式徽丟棄，無法找尋，嗣於原審審理時亦查無相同樣式之花 盆可供比對，故被告用以砸人之花盆其材質為何？重量多寡 ？均已無法測量調查認定等情節，有臺南縣警察局白河分局
94年2月21日南縣白警三字第090007398號函一紙在卷為憑（ 參見原審卷第15頁），雖證人廖式徽及告訴人乙○○均於警 詢證稱係「陶瓷花盆」（參見警卷第11頁及17頁），惟均與 公訴意旨所認定之「陶土花盆」不符，依證據裁判之法則， 自無從認定花盆之材質為何，應認被告用以毆打告訴人乙○ ○之花盆材質不明。然不論被告用以使用之花盆材質、重量 為何，原審審酌當時被告攻擊告訴人乙○○之際，先將花盆 中植物拔掉（參見證人廖式徽於原審94年9月27日審理筆錄 ），使其重量減輕，且花盆碰撞告訴人乙○○頭部後，碎裂 不堪使用，及前述告訴人乙○○因此所受之傷勢不重，難以 奪人生命等情節，足認花盆重量不重，且質地不堅，自難僅 以被告二次以質量不硬不重的花盆砸告訴人乙○○頭部，遽 論其有殺人之主觀犯意。
５、又被告雖於毆打告訴人乙○○過程中，以台語揚言「乎你死 」（讓你死）等語，衡諸常情，亦屬打架雙方常見之叫罵之 詞，不足以認定被告因此即有殺人犯意，應係不言自明之理 。
６、綜上所述，公訴人認被告有殺人故意之依據均不足採為不利 於被告之論述，而被告雖有持木質拖把及花盆傷害告訴人乙 ○○之行為，然本案係起因於先前告訴人乙○○毆打被告之 母親，及拒絕履行和解條件，衡諸常情，被告或因不滿告訴 人乙○○而有傷害情事，惟尚不致蓄意殺人，因此被告應無 殺人之動機，且客觀情狀亦無法證明被告確有殺人犯意。是 被告辯稱：並非基於殺人之故意等語，應可採信，從而，公 訴人認被告涉有刑法第271條第1項、第2項之殺人未遂罪嫌 ，尚有未洽，惟起訴基本事實相同，爰依法變更起訴法條為 刑法第277條第1項傷害罪。
三、原審法院因認被告傷害罪事證明確，適用刑事訴訟法第300 條、刑法第277條第1項、第41條第1項前段、罰金罰鍰提高 標準條例第1條前段、第2條之規定，並審酌本案之發生背景 ，係因告訴人乙○○毆打被告之母、令被告不平，告訴人甲 ○○紅杏出牆，令被告受辱，告訴人父女二人理屈在先又多 年不履行和解條件，被告受此刺激，而分別毆打告訴人乙○ ○、，並因此造成告訴人乙○○受傷之傷勢，犯罪之方式、 案發後未與告訴人達成和解，其犯罪之手段有相當危害性， 然犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑肆月， 並諭知如易科罰金之折算標準。至於扣案之斷裂為二木質拖 把柄，係證人廖式徽所有，及寄予甲○○之信件，已非被告 所有，且均非違禁物，無從宣告沒收。原審判決認事用法均 無不合，量刑亦稱妥適，檢察官依告訴人之請求認被告有殺
人未遂犯行提起上訴，指摘原判採證不當，為無理由，應予 駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 1 月 3 日 刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 陳顯榮
法 官 宋明蒼
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
公訴人如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴書，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書。
書記官 尤乃玉中 華 民 國 95 年 1 月 4 日附錄本案論罪科刑法條全文：
第277 條 (普通傷害罪)
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役 或一千元以下罰金。犯前項之罪因而致人於死者，處 無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以 上十年以下有期徒刑。