臺灣高等法院臺中分院民事判決 94年度上更㈠字第27號
上 訴 人 丙○○
上 訴 人 甲○○
前列二人共同
訴訟代理人 林志忠律師
江燕鴻律師
被 上訴人 乙○○○
訴訟代理人 羅豐胤律師
複 代理人 黃靖閔律師
複 代理人 王雅泠律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國91年5月2
日台灣台中地方法院89年度訴字第3494號第一審判決提起上訴，
經最高法院發回更審，本院於95年1月17日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過伍拾捌萬捌仟元及超過部份之利息併該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上列開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔三分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：坐落台中市○○區○○段538號土地（ 下稱系爭土地）為伊所有，上訴人於民國76年間，無權占有 如第一審判決附圖（下稱附圖）所示Ｂ部分，面積646.54平 方公尺，自行區隔土地，分塊出售土地使用權予他人興建墳 墓迄今，侵害被上訴人之所有權，且受有占有之利益，致被 上訴人受有相當地租之損害，為此本於不當得利及侵權行為 之法律關係，求為命上訴人返還利益。系爭土地公告現值每 平方公尺為3,400元，而上訴人無權占有系爭土地面積646. 54平方公尺，應賠償2,198,236元，爰依侵權行為、不當得 利之法律關係，請求上訴人如數給付及自訴狀繕本送達翌日 （89年11月1日）起加付法定遲延利息之判決（原審判決上 訴人應給付被上訴人1,939,620元及其遲延利息，並駁回被 上訴人其餘之請求，被上訴人就其敗訴部份，未據聲明不服 ，業已確定）。
二、上訴人則以：伊固有無權占有被上訴人之系爭土地，但伊應 賠償損害或返還不當得利，仍應以兩造所定不動產買賣契約 書（下稱契約書）末段特約所定之每坪3,000元計算，被上
訴人逕依土地現值核算，殊非有據，且伊在79年已經將全部 的出售或出租使用權所得的利益收取完畢，被上訴人之請求 權已罹於時效消滅等語作為抗辯。
三、被上訴人主張系爭土地為伊所有，上訴人等占有附圖所示Ｂ 部分，面積646.54平方公尺，自行區隔土地，分塊出售土地 使用權予他人興建墳墓之事實，已經原審法院於90年3月21 日至現場勘驗，並囑託台中市中興地政事務所測量屬實，有 勘驗筆錄、複丈成果圖附卷可稽（見一審卷第46、49頁）， 自堪信為真實。次查被上訴人主張上訴人等之占有並無正當 權源，屬無權占有，上訴人雖曾爭執其有正當權源，惟於本 院經協議簡化爭點，上訴人對其有將系爭土地於附圖所示Ｂ 部分，面積646.54平方公尺，自行區隔土地，分塊出售土地 使用權予他人興建墳墓，並無正當權源之事實已不爭執，自 堪信被上訴人之主張上訴人等無正當源而出售系爭土地供他 人興建墓園之事實為真實可採。
四、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益。民法第第179條前段定有明文。本件上訴人無權占有系 爭538號土地如附圖所示Ｂ部分，並將其占有之土地出售他 人建造墓園，如前所述，自屬無法律上之原因而受利益，並 侵害被上訴人之土地所有權，上訴人自應依不當得利規定， 返還其所受之利益。惟關於利得之計算，被上訴人於原審主 張系爭土地公告現值每平方公尺為3,400元，而上訴人無權 占有系爭土地面積646.54平方公尺，應賠償2,198,236元， 於本院又主張依上開計算，系爭土地之價額為2,198,236元 ，上訴人每年均獲有相當於租金之利得，以每年10％計算租 金，又自伊起訴向前推算5年，即自84年10月25日開始，至 本件言詞辯論前之94年10月24日止，已達10年，則10期間， 上訴人等獲得相當租金之利得，即達2,198,236元。然此為 上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠證人張滄津於原審具結證稱：「我在76年有向被告買墓地， 每坪3,000元，我買五坪，沒有所有權，也沒有其他使用權 證明。我們的墓地還在使用，當初有約定使用期限，但年限 忘記，一直使用到現今，這當中確定沒有再付錢。當初買墓 地並沒有寫字據，只是口頭上約定位置及坪數價錢及銀貨兩 訖。」，證人張聖詮於原審具結證稱：「我有在77、或78年 間向被告買墓地，每坪3,000元，沒有所有權也沒有其他使 用權證明。我買五坪，使用年限沒有限制，我母親的風水墳 墓已遷走，現在的情形不知道，才遷走一年多」（見原審卷 第146頁）並據被告提出同意書一紙為證，證人等均係墓地 買受人，與兩造並無利害關係，所為證言，自無甘冒偽證罪
責而為虛偽陳述之必要，且按諸一般常情，墓地之買賣，均 一次付清，而非按年給付租金，證人之證言核與常情相符， 本院採信其等證言，而由證人之證言足以證明上訴人所辯系 爭土地伊係在76至79年間以每坪3,000元之價額賣予他人作 為墓園用地，出售後即未再按年收取任何費用之事實為真實 可採。
㈡上訴人等既係將系爭土地分塊出售予他人作為墓園用地，並 一次以每坪3,000之價額收取費用，其後未再有按年收取其 他費用，則上訴人等之得利，僅及於一次收取之金額，系爭 土地之面積為0.064654公頃，即646.54平方公尺，折合坪數 約為196坪。據此計算，被告所獲不當得利為588,000元（計 算式：3,000元x196＝588,000元，上訴人主張其利得僅為 588,000元，尚堪採信。
㈢被上訴人雖以系爭土地墳墓仍使用至今，且系爭土地市價每 坪已達3萬元，並舉伊在89、90年間出售予黃錦章之墓地之 同意書、黃美華之證詞及照片用證系爭土地現今之市價，進 而主張上訴人等每年獲得相當於租金之利益不止588,000元 ，然此為上訴人所否認，辯稱伊並不認識黃錦章，未曾出售 予黃錦章，被上訴人復未舉證證明上訴人有出售系爭土地予 黃錦章作為墓園用地，則上開切結書尚無證據力，不能採為 其上開主張之依據；又證人黃美華固曾在本院前審中證稱伊 於89年12月13日向被上訴人購買518－1（即現538號）土地8 坪，每坪2萬元，然此僅能證明黃美華曾向被上訴人購買土 地之價額，亦不能證明上訴人有於79年以後，以每坪2或3萬 元之價額出售予他人而獲得每坪高於3千元以上之利益，再 參諸被上訴人所提出之墓園照片，有些刻字已不清，清楚者 ，大部份為庚午年（即民國79年）、己巳年（即民國78年） 、戊辰年（即民國77年）、丁卯年（即民國76年）為多，反 足以證明上訴人所稱伊出售系爭土地予他人，大部份在79年 前已出售完畢之詞為可採，又雖被上訴人所提出之照片有少 數跨出79年，然墓碑上刻載重修者，係指重修墓園而言，不 能以之證明係上訴人出售系爭土地之時間，其中固有少數如 丙子（民國85年）、丁丑年（即民國86年），然上訴人既否 認其79年後有出售系爭土地，上開照片自尚不足以證明該墓 地係上訴人在85、86甚至91年出售，及其出售之價額超出每 坪3千元之事實，被上訴人上開舉證既尚不足以證明其主張 之事實為真實可採，自難認上訴人獲利高達2,198,236元之 多。
㈣被上訴人雖又以自伊起訴向前推算5年，即自84年10月25日 開始，至本件言詞辯論前之94年10月24日止，已達10年，則
10期間，上訴人等獲得相當租金之利得，即達2,198,236元 。然每年獲此利益者為墓園使用人，並非上訴人等（蓋墓園 使用人雖支付價金向上訴人購買墓園用地，然上訴人等並無 處分權，對被上訴人而言，不受拘束，被上訴人仍得對墓園 使用人主張侵權行為或不當得利），上訴人既未按年收取租 金，自不能以現在之土地之價額及現今土地租金作為計算其 獲得利益之金額，被上訴人主張上訴人自84年10月25日開始 ，至本件言詞辯論前之94年10月24日止10期間，獲得相當租 金之利得，即達2,198,236元，依前揭說明，即非有據。五、上訴人雖以伊自75年間無權占用被上訴人系爭土地時即受有 相當於租金588,000元之利益，該利益實質上仍然為使用土 地之代價，請求權時效為5年，被上訴人在89年始請求伊返 還利益，時效已然消滅，而為時效之抗辯。惟按利息、紅利 、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付 債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅。固為民 法第126條所明定。惟該條之規定係指類此一年或不及一年 之定期給付之債權而言，本件上訴人等既係將系爭土地分塊 出售予他人作為墓園用地，並一次以每坪3,000之價額收取 費用，其後未再有按年收取其他費用，則上訴人等之得利， 僅及於一次收取之金額，有如前述，則其既非按年收取租金 或直接使用土地而按年獲取相當租金之利益，核與前揭法條 之情形有別，並無該條時效之適用，則其時效仍應適用民法 第125條一般時效期間，即請求權時效為15年，故上訴人等 時效抗辯核無理由，自不可採。
六、按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害 及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時 起，逾十年者亦同，民法第197條定有明文。本件被上訴人 提起本訴雖主張不當得利併同侵權行為為請求，並請求法院 擇一為判決，然依前所述，上訴人出售系爭土地大部分在76 至79年間，距被上訴人起訴之時即89年已逾十年，故侵權行 為請求權，大部分之時效已經消滅，以不當得利之請求較有 利於被上訴人，故不另就侵權行為之請求為論述。七、綜上所述，被上訴人本於不當得利之法律關係，請求上訴人 給付1,939,620元，及自民89年11月1日起，至清償日止按週 年利率百分之五計算之利息，於588,000元及自89年11月1日 起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為 請求，為無理由，應予駁回。被上訴人敗訴部分，其假執行 之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分 ，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上 訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由
。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行 之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘 原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。八、二造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，核與判決結果不生影響 ，爰不一一贅述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 95 年 1 月 26 日 民事第三庭審判長法 官 陳照德
法 官 曾謀貴
法 官 蔡王金全
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 許麗花
中 華 民 國 95 年 1 月 27 日 Ｂ