臺灣高等法院臺中分院民事判決 94年度上易字第195號
上 訴 人 甲○○
36弄8號
訴訟代理人 鄭秀珠律師
複 代理 人 陳昭全律師
被 上訴 人 丁○○
11號
戊○○
8號
丙○○
17號
共 同
訴訟代理人 朱慧真律師
上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國94年3月
10日臺灣彰化地方法院第一審判決（93年度訴字第568號），提
起上訴，本院於95年1月3日言詞辯論終結，判決決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後項之訴部分及訴訟費用之裁判廢棄。
前項廢棄部分，被上訴人應將坐落彰化縣埔心鄉○○○段248號
（即原埔心段埔心小段150－2號）土地，如附圖一即彰化縣溪湖
地政事務所民國93年10月4日複丈成果圖所示編號Ｂ部分面積
0.0029公頃、Ｃ部分面積0.0985公頃之土地，返還上訴人及徐有
癸、乙○○、徐建智、徐松戶等全體共有人。
上訴人其餘上訴及追加之訴暨假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔五分之四，餘由上訴人負擔
。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：坐落彰化縣埔心鄉○○○○段150-2號（
已重測變更為太平西段248號，以下敍述均以新地段新地號
為之）之土地，為上訴人及訴外人徐松戶、徐有癸、乙○○
、徐建智等人所共有，被上訴人等並非共有人，竟共同無權
佔用系爭土地，爰基於所有權人物上請求權之法律關係，請
求被上訴人等返還。又上訴人於93年間因法院拍賣而取得原
共有人徐金鈔就該筆土地之應有部分，嗣經僱人整地，被上
訴人等竟對上訴人惡言謊稱其為土地權利人，並表示上訴人
已侵害其權利，應賠償損害等語，且居間調解之鄉民代表邱
正程亦表示被上訴人確有農地權利，致使上訴人誤信被上訴
人等為系爭土地之權利人。雙方遂於93年6月21日達成和解
，簽訂內容為「茲甲方甲○○因損害乙方丙○○農地上之農
作物及農舍‧‧‧甲方甲○○以新台幣（以下同）160,000
元整作為賠償‧‧‧。」之書面，並給付160,000元作為賠
償金。惟上訴人事後向地政事務所查詢土地資料，發現被上
訴人於其上未擁有任何權利，至此上訴人始知受騙，基於意
思表示錯誤之法律關係，上訴人得撤銷和解之意思表示。又
上訴人所交付160,000元支票係由被上訴人戊○○代理收受
等語，故依民法第113條、第114條之規定，被上訴人等於上
訴人撤銷和解意思表示後，應負回復原狀或損害賠償之責，
即被上訴人丙○○、丁○○、戊○○應返還160,000元予上
訴人。爰起訴求為判決：㈠被上訴人應將坐落彰化縣埔心鄉
○○段埔心小段150-2號（重測後已變更為太平西段248號）
土地，如附圖一即彰化縣溪湖地政事務所於93年10月4日複
丈成果圖所示編號Ｃ部分土地返還予上訴人及徐有癸、乙○
○、徐建智、徐松戶等全體共有人。㈡被上訴人丙○○、丁
○○、戊○○應給付上訴人160,000元，及自起訴狀繕本送
達之翌日起，至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴則以：㈠坐落彰化縣埔心鄉○○○段489號土地，及
同段494、497、491、490地號土地係兩造之祖先徐風留給子
孫，共有人間因繼承取得，並沿襲祖先分管情形使用土地。
489地號土地雖為上訴人、被上訴人之父徐見龍、吳振柏7人
共有，惟上訴人現於489地號土地如附圖二所示編號Ａ、Ｃ
部分，面積合計為2211.5平方公尺土地種植番石榴，與上訴
人及徐見龍二人應有部分面積合計為1980.65平方公尺，面
積相近，可認上訴人耕作面積即包含徐見龍之應有部分面積
在內；又吳振伯使用489地號土地面積為3462.41平方公尺，
與其應有部分面積3247平方公尺相近；而編號Ｂ之空地部分
現亦由上訴人種植番石榴果樹，可認該部分係因分管而尚由
上訴人管理使用，則489地號土地現僅為上訴人與吳振柏各
自管理使用二分之一，足認有分管事實存在。且徐見龍所有
489地號土地之應有部分面積為1168平方公尺，與被上訴人
現使用150-2地號土地（即重測後之太平西段248號，下稱系
爭土地）如附圖一所示編號Ｂ、Ｃ部分，面積共為1275平方
公尺，兩者面積相當，足認徐見龍與上訴人就上開二筆土地
早有交換使用之事實，並由上訴人使用管理489地號土地，
徐見龍則管理耕作150-2地號土地如附圖一編號Ａ、Ｂ、Ｃ
部分。故徐見龍有權管理使用如附圖一所示編號Ｂ、Ｃ部分
，又被告亦經徐見龍同意而使用，則被上訴人使用系爭土地
自有合法權源，上訴人之請求屬無理由。各共有人因知悉各
自分管使用之土地與所有權狀不符，惟均受分管使用約束，
故上訴人因拍賣取得徐金鈔於150-2地號土地之應有部分，
既知悉分管約定，自應受其約束，使用管理徐金鈔原有如附
圖一所示編號Ｇ、Ｅ部分。又共有人間雖未以書面訂立分管
契約，惟均習慣如此耕作，上訴人非不知情。否則，於拍賣
前上訴人豈可能容忍徐見龍耕作或由被上訴人種植番石榴果
樹？又上訴人豈能不知土地共有人是誰、未究明農舍及番石
榴果樹為何人所有，就將之剷平？且上訴人僱人整地時何能
僅將被告之農舍及農作物剷除，並未損及其他共有人之範圍
？足證上訴人知悉有分管事實甚明。再者，證人徐有財雖證
稱土地沒有交換，惟其真意係未辦理土地交換登記；且就土
地分管使用情形，徐建智證稱：「從祖先就傳下來，這樣耕
作，沒有立書面。」；徐有財證稱：「太平段的土地也有人
耕作，太平段的土地我們沒有耕作，以前就是甲○○他們耕
作，我們耕作埔心段」；徐金鈔證稱：「埔心段150-2地號
土地後面我還有三分地，前段路邊的土地很早以前戊○○他
們就在耕作，土地是他們父親有名。」，亦足證分管事實存
在。㈡被上訴人原於如附圖一所示編號Ｃ部分種植番石榴果
樹，編號Ｂ部分設置農舍及抽水設施，詎上訴人整地時將被
上訴人之農舍、番石榴果樹剷除，經被上訴人異議後，遂願
和解賠償被上訴人損失，並有鄉民代表邱正程見證，上訴人
並無任何錯誤或受詐欺之情形，且經其自承其確有損害被上
訴人農作物、農舍等情，惟上訴人事後反悔，主張撤銷93年
6月21日所為和解之意思表示，依法無據等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，並命負擔訴訟費
用。上訴人提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被
上訴人應將坐落彰化縣埔心鄉○○○段248號（即原埔心段
埔心小段150-2地號，重測後變更為太平西段248號）如後附
圖一（即溪湖地政事務所93年10月4日複丈成果圖）所示編
號Ｂ部分面積0.0029公頃，編號Ｃ部分面積0.0985公頃之土
地返還上訴人及徐有癸、乙○○、徐建智、徐松戶等全體共
有人。㈢被上訴人應給付上訴人160,000元，及自原審起訴
狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年利率百分之五計算
之利息。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈤上訴人
願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人聲明：求為判決駁回
上訴。如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免假執行。第
二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、查上訴人在原審訴之聲明，就如附圖一所示Ｂ部分面積0.00
29公頃，並未請求返還，上訴後請求之範圍為如圖所示紅色
部分，則包括該Ｂ部分（見本院卷一第4、7頁）顯係擴張應
受判決之事項，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條
第1項第3款之規定，應予准許，且被上訴人亦無異議而為本
案之言詞辯論，應視為同意上訴人之追加，先予說明。又關
於請求返還160,000元部分，原審判決記載僅對戊○○部分
為請求及裁判，惟審視原審全卷，上訴人對該部分始終請求
被上訴人應共同返還，原判決就被上訴人丙○○、丁○○部
分漏未裁判，上訴人仍對二人為請求，該部分亦屬訴之追加
，被上訴人亦未異議，而為言詞辯論，亦應視為同意上訴人
之追加。
五、兩造不爭執之事項：
㈠150-2地號土地（即重測後太平西段248號）原共有人為上
訴人與訴外人徐金鈔、徐松戶、徐有癸、乙○○、徐建智
，上訴人之應有部分為1600分之400，其後，徐金鈔之應
有部分1600分之423經法院於93年2月25日拍定由上訴人買
受，並於同年5月26日完成登記。
㈡上訴人就489地號土地所之應有部分八分之一，而被上訴
人等三人父親徐見龍之應有部分為200分之36。
㈢被上訴人等三人目前在150-2地號土地上使用附圖一所示
Ｂ、Ｃ部分土地上種植樹苗等作物及設置工作間，上訴人
未使用該筆土地；上訴人目前則在上揭489地號土地上使
用附圖二所示Ａ、Ｃ部分土地種植番石榴果樹，被上訴人
等人或徐見龍未使用該筆土地。
㈣兩造係同血緣之親族，上訴人之祖父徐風即為被上訴人等
之高祖父（被上訴人等父親徐見龍之曾祖父）。
六、經查，系爭太平西段248號土地，為上訴人與訴外人徐松戶
、徐有癸、乙○○、徐建智等五人共有，被上訴人等三人，
或其父徐見龍均非共有人等情，為被上訴人所不爭執，並有
土地登記簿謄本在卷可稽（見本院卷第一宗第101、102頁）
而被上訴人目前占用附圖一所示Ｂ、Ｃ部分，亦為被上訴人
所是認，並經兩造會同地政機關現場履勘，製作複丈成果圖
為憑。被上訴人雖以系爭248號土地，與埔心鄉○○○段494
號（原埔心鄉○○段550-3號）、497號（原埔心鄉○○段
551-2地號土地）、491地號土地（原埔心鄉○○段555地號
土地）、490地號土地（原埔心鄉○○段550-2地號土地）、
489地號土地（原埔心鄉○○段549地號土地）〈94.2.23答
辯狀所檢附之證一：土地登記謄本、地籍圖〉係兩造之祖先
徐風留給子孫，除系爭土地之共有人徐金鈔部分應有部分經
法院拍賣由上訴人取得外，所有上開土地均係兩造與其它共
有人因繼承而取得，沿襲祖先分管情形，代代相傳分管使用
土地。（參酌被上訴人於93.12.28所提答辯狀檢附之被上訴
人所繪分管使用情形圖）。系爭土地與上開其它土地共有人
應有部分面積及面積總和如94.2.23答辯狀所檢附之附表一
，被上訴人等三人之父徐見龍所有之埔心鄉○○○段498地
號土地之應有部分面積為0.1168公頃。系爭土地經溪湖地政
事務所93年10月4日測量結果（即附圖二），被上訴人等三
人使用面積為Ｂ部分0.0029公頃及Ｃ部分0.0985公頃，合計
為0.1275公頃。被上訴人等三人使用系爭土地面積與被上訴
人等三人之父徐見龍所有埔心鄉○○○段489地號土地之應
有部分面積相當。上訴人甲○○所有系爭土地與被上訴人等
三人之父徐見龍交換埔心鄉○○○段489地號土地使用，所
以上訴人甲○○使用管理489地號土地。489地號土地經溪湖
地政事務所測量結果，上訴人現種植芭樂部分為Ａ部分面積
為1510.38平方公尺、Ｃ部分面積為701.12平方公尺，合計
為2211.5平方公尺。489地號土地總面積為6494平方公尺，
上訴人甲○○應有部分面積811.75平方公尺，被上訴人等三
人父親徐見龍應有部分面積1168.9平方公尺，二人應有部分
面積合計為1980.65平方公尺，與上訴人甲○○管理使用489
地號土地種植芭樂面積相近。489地號土地現為上訴人甲○
○與共有人吳振柏，各自管理使用二分之一，實際面積因未
測量，略有出入，惟差距不大等情，因而主張兩造間有土地
分管及交換使用之契約關係存在，在契約終止前，被上訴人
之父徐見龍即有權使用系爭248號土地因交換而得使用之部
分，被上訴人等經其父徐見龍之同意輾轉占有使用該部分土
地，即非無權占有云云。然查，所謂分管契約，顧名思義，
應係指共有人間約定各自分別占有共有物之特定部分而為管
理之契約，故必為共有人間所成立，且按諸民法第820條第1
項之規定意旨，自應由共有人全體共同協議定之。又各共有
人依分管契約占有共有物之特定部分，不以按應有部分計算
者為限，較應有部分換算為多或為少者，固無不可，且部分
共有人有未占有共有物之情形，甚或將部分共有物交第三人
占有而為使用收益者，亦應包括在內。又分管契約不以訂立
書面為必要，以明示或默示之意思表示成立，自亦均無不可
。惟仍須有證據足以證明共有人間確實有分管之協議存在而
後可。被上訴人主張系爭土地與其他太平西段489號、494號
、497號、491號及490號等筆土地，自其共同祖先徐風以下
即為分管等情。經查兩造之共同祖先徐風，為上訴人甲○○
之祖父，而為被上訴人之高曾祖父（即被上訴人之父徐見龍
之曾祖父）換言之，上訴人為徐風之第三代，而被上訴人則
為徐風以下之第五代孫，被上訴人之父徐見龍刖為第四代，
有上訴人在原審提出之祖先系統表可參（見原審卷第85頁）
此為被上訴人所不爭執。再觀諸被上訴人所稱徐風遺留下來
之各筆土地，其土地登記簿上之共有人，其中490號之共有
人甲○○應有部分400分之139，徐松戶應有部分4分之1，徐
有財應有部分為100分之11，徐有癸應有部分100分之13，徐
清課應有部分100分之13，乙○○應有部分400分之13；其中
497號土地，甲○○應有部分4分之1，徐松戶應有部分4分之
1，徐有財應有部分8分之1，徐有癸應有部分8分之1，徐清
課應有部分8分之1，乙○○應有部分32分之1，徐金鈔應有
部分32分之3；其中494號土地，甲○○應有部分32分之12，
徐松戶應有部分4分之1，徐有財應有部分8分之1，徐有癸應
有部分8分之1，徐清課應有部分8分之1，乙○○應有部分32
分之1；其中491號土地，甲○○應有部分4分之1，徐松戶應
有部分4分之1，徐有財應有部分250分之41，徐有癸應有部
分250分之21，乙○○應有部分1000分之63，邱徐素珍應有
部分1000分之189，其中489號土地，甲○○應有部分8分之1
，徐松戶應有部分8分之1，徐有癸應有部分200分之3，乙○
○應有部分800分之11，徐金鈔應有部分800分之33，吳振柏
應有部分2分之1，徐見龍應有部分200分之36，均有土地登
記簿謄本在卷可稽（詳見原審卷第168頁至178頁）。其中徐
金鈔就489號土地之應有部分為買賣取得，就497號土地之應
有部分亦為買賣取得；被上訴人之父徐見龍就489號土地則
為贈與取得，甲○○就490號及494號土地，則有部分為拍賣
取得，其餘各共有人則分別為繼承或分割繼承取得。各筆土
地之共有人，參照祖先系統表，固仍為徐風之後，但自徐風
以下算之，其中甲○○、徐松戶、徐有財、徐有癸、徐清課
等人，均為第三代，而徐見龍、徐建智、徐金鈔、乙○○、
徐素珍（即邱徐素珍）則為第四代，在不同世代之人，就不
同各筆土地，已分別登記為共有人，各有其應有部分，則各
代之各共有人間，就不同之六筆土地（含系爭248號土地，
共有六筆）如何協議分管，或交換使用，被上訴人至本院言
詞辯論終結前，均無法舉證加以說明或證實，原審及本院到
庭作證之共有人或證人，均不能就六筆土地各共有人如何協
議分管，各人分管之位置，面積如何加以說明或證實，僅能
含混說是沒有交換，或沒有產權沒有登記，或沒有分到使用
權等語，均不足以證明，確實有就六筆土地如何分管之約定
。被上訴人雖在原審列出各筆土地各共有人分別占用之面積
與其應有部分作對照（見原審卷第167頁），並製作占用位
置圖（見原審卷第131頁），然仍不足以證明各共有人間確
有分管及交換使用之事實。況且交換使用，乃係以自己所有
土地交付他方使用為對價而占用他方之土地為成立要件，實
務上類似互為祖租賃之關係，本件被上訴人之父徐見龍就上
開五筆土地，僅其中489號土地有共有之權，其餘各筆土地
均無共有，而上訴人則每筆土地均有共有，雖被上訴人主張
輾轉自其父親徐見龍就489號土地之共有而與其他共有人分
管或交換之結果，而得占有使用系爭248號土地云云，然查
，如上所述，徐見龍如何以489號之共有之使用權而得與其
他共有人就六筆土地協商分管或交換使用？均乏證據證實，
自不能以其占用系爭248號土地之面積與其父徐見龍就489號
土地應有部分換算之面積近似，即得推論為共有人之分管或
交換使用而得合法占用系爭248號土地。足見被上訴人之抗
辯並不足採。綜上所述，被上訴人既非系爭248號土地之共
有人（其父徐見龍亦非共有人），其主張之徐風後代子孫就
徐風所遺留之土地，為分管或交換使用亦不足採，則上訴人
本於所有權，依民法第767條及第821條之規定，請求被上訴
人將其無權占用之如附圖一所示Ｂ、Ｃ部分之土地，交還與
上訴人及其他共有人徐松戶、徐有癸、乙○○、徐建智等全
體共有人，即為依法有據，應予准許。原審判決就此部分駁
回上訴人之請求，自有違誤，上訴人此部分之上訴為有理由
，應將原判決關於此部分廢棄，改判如主文第二項所示。七、上訴人另主張其因被上訴人等人詐稱為土地權利人，致使上 訴人陷於錯誤而為和解，並賠償被上訴人丙○○農地上之農 作物及農舍之損害等語，惟為被上訴人等所否認。按稱和解 者，謂當事人約定互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之 契約；再和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得 和解契約所訂明權利之效力。民法第736條、第737條分別定 有明文。又依同法第738條第3款規定，當事人之一方對於他 方當事人之資格或重要之爭點有錯誤而為和解，固得撤銷之 。惟所謂錯誤，乃指意思表示之人對於構成意思表示內涵之 效果意思，與其表示於外之表示內容，因錯誤或不知而致生 齟齬而言。揆之卷附兩造均認真正之「切結書」其上係載稱 ：「茲甲方甲○○因損害乙方丙○○農地上之農作物及農舍 ，經雙方同意和解，由甲方甲○○以新台幣壹拾陸萬元整做 為賠償，往後甲方、乙方各不相干．．．．．．等語。堪認 上訴人係就其損害被上訴人等人所種植之農作物及建造之農 舍而允諾賠償160,000元，並未以被上訴人等人係該農地上 之共有人或其他權利為前提條件。本件上訴人確有將被上訴 人等人所種植之農作物及農舍除去之事實，亦為其自認在卷 ，上訴人雖主張其係受騙誤以為被上訴人等人係土地之權利 人云云，惟被上訴人等人是否為150-2地號（即重測後之太 平西段248號）土地之共有人不難查知，且兩造前揭和解契 約，亦非以被上訴人等人係該地號土地之權利人為條件，已 如前述，則上訴人主張因錯誤以為被上訴人等人係土地之權
利人而為和解，主張撤銷和解之意思表示云云，自不足取。 原審判決駁回上訴人此部分之請求，核無違誤，上訴為無理 由，應予駁回。
八、綜上所述，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰分別為 准駁。又本件為不得上訴第三審，本院判決即為確定，故無 假執行之必要，上訴人為假執行之聲請，自無必要，併予駁 回。
九、據上論結，應依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79 條判決如主文。
中 華 民 國 95 年 1 月 17 日 民事第三庭審判長法 官 陳照德
法 官 蔡王金全
法 官 陳成泉
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 陳美利
中 華 民 國 95 年 1 月 18 日 Ｖ