臺灣高等法院臺中分院民事判決 93年度上國更㈡字第1號
上 訴 人 台中市中山地政事務所
法定代理人 陳鴻祥
訴訟代理人 吳志清律師
被 上訴人 臺灣土地銀行股份有限公司
法定代理人 張義雄
訴訟代理人 張秀瑜律師
陳大俊律師
上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國87年11月
5日臺灣臺中地方法院85年度國字第18號第一審判決提起上訴，
經最高法院第二次發回更審，本院於95年1月3日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人應給付被上訴人超過新台幣2,201,678元與其利息部分及該部份假執行之宣告併訴訟費用之裁判，均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：陳銘祥於85年2月間提供坐落台中市南區○ ○○○段191之3地號土地，權利範圍1萬分之460及其地上建 號10154號即門牌號碼台中市○區○○路2段71巷77弄52號建 物權利範圍全部與共同使用部分（下稱系爭不動產）為擔保 向伊辦理抵押借款5,000,000元，並就系爭不動產設定本金 最高限額6,000,000元之抵押權（下稱系爭抵押權）與伊， 且經登記完畢，伊並已交付5,000,000元借款予債務人兼義 務人陳銘祥。詎於85年3月間上訴人疏未查覺由陳銘祥及另 一訴外人陳國隆所提出辦理系爭抵押權塗銷登記之被上訴人 債務清償證明書上所蓋印文與伊以公文函送上訴人存查之印 鑑卡上印文不符，竟仍准予塗銷，致伊喪失系爭抵押權之設 定登記，且因陳銘祥於上訴人錯誤塗銷系爭抵押權之同時， 又將系爭不動產移轉予陳國隆，並由陳國隆另向台中區中小 企業銀行借款，並設定本金最高限額7,200,000元之抵押權 登記，故系爭不動產已非伊之債務人陳銘祥所有且又存有高 額抵押權，伊貸放予借款人之本金5,000,000元連同上訴人 錯誤塗銷系爭抵押權後之借款利息、違約金，合計514萬238 元，均已追索無門，伊受有重大損害。為此爰依土地法第68 條及國家賠償法第2條第2項規定競合請求。（原審以被上訴 人依土地法第68條第1項請求上訴人賠償之損害，僅於85年3
月21日誤遭塗銷系爭抵押權時之5,000,000元債權範圍內， 為有理由，予以准許，駁回85年7月17日起之利息及違約金 損害請求140,298元部分，被上訴人未上訴已確定。)二、上訴人則以：土地法第68條第1項所謂登記錯誤或遺漏，係 指登記之事項與登記原因證明文件所載之內容不符者，又所 謂登記虛偽，指地政人員明知或可得而知登記原因文件為不 實，仍為登記者。如地政機關之登記錯誤、遺漏或虛偽，係 因第三人之詐欺行為所致者，則不在土地法第68條第1項前 段適用範圍；伊辦理系爭抵押權之塗銷登記，僅須就所提出 之各項文件為形式審查為已足，而本件申請人提出之他項權 利證明書既為真正，且清償證明書上蓋用之被上訴人印文， 以肉眼難以辨別與被上訴人留存之印鑑卡上被上訴人印文有 所差異為由，抗辯伊並無過失，且縱有過失，亦係源於所提 出之他項權利證明書係屬真正所致，伊之過失應予減輕或免 除及系爭抵押權縱未塗銷，被上訴人亦未必能獲滿足清償， 且陳銘祥已經刑事程序宣告無罪，如係遭他人冒其名義向被 上訴人借款，則該項借款債權對於陳銘祥即屬無效，被上訴 人於本件系抵押權之塗銷，不能謂有何損害。被上訴人未妥 善保管系爭他項權利證明書，亦為損害發生之重要原因，上 訴人縱應負賠償責任，亦應依過失相抵之法則減輕賠償金額 。況且，被上訴人之損害賠償請求權已罹於消滅時效，伊自 無庸賠償等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
（一）被上訴人主張：陳銘祥於85年2月間以其所有之系爭不動 產為擔保向被上訴人借款5,000,000元，並就系爭不動產 設定本金最高限額6,000,000元之系爭抵押權，且經上訴 人登記在案，被上訴人亦已於85年2月17日撥付5,000,000 元予借款人陳銘祥，另系爭抵押權於85年3月21日遭人持 蓋有被上訴人印文之債務清償證明書，向上訴人申請塗銷 上開抵押權登記，上訴人承辦人員因未查覺系爭債務清償 證明書係屬偽造而准予塗銷，而致被上訴人喪失系爭抵押 權之登記，嗣陳銘祥復將系爭不動產移轉予第三人陳國隆 ，陳國隆另向台中區中小企業銀行借款，且設定最高限額 柒佰貳拾萬元之抵押權登記，又陳銘祥未依約繳納借款本 息，經被上訴人追償後，尚有本金5,000,000元、利息及 違約金未償等情，為上訴人所不爭執，並有系爭土地建物 登記謄本、借據、放款支付計算書、清償證明書在卷足稽 （附原審卷第一宗第10至20頁），及原審法院向中山地政 事務所調得之85年2月14日收件普字第54290號抵押權設定 登記申請卷、85年3月19日收件、85 年3月21日登記之85
年普字第93190號塗銷抵押權登記申請卷可按（外放證物 袋），已足認為真實。
（二）上訴人主張：陳國隆、陳銘祥於申請塗銷系爭抵押權登記 時所附之他項權利證明書係真正一節，為被上訴人所不爭 執（見本院更一審卷第41頁），上訴人所陳稱之此一部分 事實亦堪認定。
（三）系爭不動產經臺灣臺中地方法院以89年度執字第22327號 拍賣抵押物事件4次減價拍賣後，無人應買，由訴外人即 執行債權人台中商業銀行股份有限公司以258萬元承受， 嗣經參與分配之結果，於扣除強制執行費用48,395元（無 土地增值稅）後，台中商業銀行股份有限公司之執行債權 所實現之金額為253萬1,605元等情，經本院依職權調取之 臺灣臺中地方法院89年度執字第22327號民事執行卷宗審 閱無訛，復為兩造所不爭執。
四、本件兩造爭執之點厥為：㈠聲請塗銷系爭抵押權時所提出之 清償債務證明書是否屬偽造之文書？㈡上訴人就被上訴人之 系爭抵押權誤遭塗銷所受之損害是否有可歸責之事由？㈢被 上訴人得向上訴人請求之損害賠償數額為何？㈣被上訴人是 否與有過失？㈤被上訴人之國家賠償請求權是否已罹於消滅 時效？
五、得心證之理由
（一）聲請塗銷系爭抵押權時所提出之清償債務證明書是否屬偽 造之文書？
被上訴人否認上揭第93190號塗銷抵押權申請卷（外放證 物袋）所附清償陳銘祥債務之證明書係其所出具，指稱陳 銘祥之債務並未清償，並無出具債務清償證明書予陳銘祥 供其辦理塗銷此部分之抵押權登記，該債務清償證明書為 他人所偽造一節，因上訴人否認上開債務清償證明書為偽 造（見本院上國字卷第二宗第21頁），被上訴人自應就其 主張之上情負舉證之責。經查，原審囑託內政部警政署刑 事警察局鑑定債務清償證明書上之「臺灣土地銀行南臺中 分行經理」印文與留存上訴人處供核對之委託書暨印鑑卡 上「臺灣土地銀行南臺中分行經理」印文是否相符？債務 清償證明書上之「臺灣土地銀行南臺中分行經理」印文依 通常肉眼觀察，有無用印不清晰之情況？，經鑑定結果雖 稱：「因債務清償證明書上印文有多處折疊痕跡，影響該 印文之析鑑，本件歉難認定，另有關印文之清晰情況，因 無一定標準，該部分亦難認定。」（見原審卷第207、208 頁），然此係因債務清償證明書經多次折疊比對所致，實 不足證明債務清償證明書上之印文與被上訴人留存於上訴
人處之印鑑卡上之印文一致而為真正；次查陳銘祥、陳國 隆於其等被訴偽造文書刑事案件中雖否認偽造上開債務清 償證明書，然陳國隆亦供稱上開債務清償證明書為洪浩然 所偽造云云（見原審卷第222頁至239頁，臺灣台中地方法 院86年度訴字第1508號刑事卷筆錄影本）；本院再參酌陳 銘祥於辦理本件系爭抵押權之登記（85年2月14日）前， 於85年2月9日向上訴人辦理塗銷另筆抵押權登記（抵押債 權人為臺灣中小企業銀行沙鹿分行）所持之清償證明書， 經本院於另案囑託法務部調查局鑑定結果，該債務清償證 明書上之臺灣中小企業銀行股份有限公司圖記（大章）及 臺灣中小企業銀行沙鹿分行經理印（小章）與臺灣中小企 業銀行沙鹿分行留存於上訴人處之印鑑卡均不符（見本院 90年度重上國更㈠字第1號之前審88年度重上國字第2號卷 第62、103、121頁），足證陳銘祥幕後之犯罪集團確有偽 造金融機構之債務清償證明書之能力及行為，衡諸本案系 爭抵押權之設定、借款及塗銷各情，時間上係密集發生在 臺灣中小企業銀行沙鹿分行之抵押權遭上訴人錯誤塗銷之 後，且復係針對同一筆系爭不動產連續二次設定抵押權並 借款，隨即塗銷抵押，依民事訴訟法第282條規定，應足 推定被上訴人所主張本案之債務清償證明書為他人所偽造 云云，足認為真實，參以陳國隆、陳銘祥於申請塗銷系爭 抵押權登記時所附之他項權利證明書係真正已如上述，而 證人即代書林美蘭復證稱陳銘祥去委託辦理抵押權設定登 記時，抵押權設定契約書已寫好，土地銀行也蓋好章等語 （見本院更一審卷第113頁），足認陳國隆、陳銘祥二人 幕後之犯罪集團係以系爭不動產設定抵押權向被上訴人貸 款，在臺灣土地銀行南台中分行蓋用真正之印章於抵押權 設定契約書後，即偽刻「臺灣土地銀行南臺中分行經理」 印章，待抵押權設定登記後，即將自上訴人取得之他項權 利證明書隱匿，交付偽造之他項權利證明書予被上訴人， 嗣陳銘祥、陳國隆提出偽造之債務清償證明書連同其保管 之真正他項權利證明書，持向上訴人申請塗銷系爭不動產 所有設定予被上訴人之抵押權登記，以掩飾並未清償陳銘 祥之借款債務，卻辦理塗銷抵押權登記之不法行為。（二）上訴人就被上訴人之系爭抵押權誤遭塗銷所受之損害是否 有可歸責之事由？
⒈按地政機關辦理不動產登記事項時，就不動產權利之得喪， 雖無實質審查之權，惟因不動產登記關係人民權益甚鉅，且 由於我國就不動產物權之得喪變更，係採登記生效主義，故 地政機關從事不動產之登記業務時，自應本於專業知識及技
術，盡其職務上相當之注意義務，據以審查辦理不動產登記 申請之文件是否真實，並進而為准否登記之處分。非謂一經 申請人提出形式上之申請文件，無論實在與否，地政機關皆 須准予辦理，或因申請人提出之文件部分真實，而得將其應 盡職務上相當之注意義務，降低為一般人之注意義務。此由 最高法院73年度臺上字第4520號判決，認為應將土地登記有 關之書類及印鑑證明，交由其他經辦類似業務人員辨識審查 ，以斷定承辦登記人員是否有過失之意旨觀之，益徵辦理土 地登記業務之人員，應盡善良管理人之注意義務無疑。是本 件中山地政事務所就陳銘祥以偽造之債務清償證明書申請塗 銷抵押權登記獲准，是否應對抵押權人台灣土地銀行負損害 賠償責任，有無過失，取決於中山地政事務所承辦人員未發 現債務清償證明書上所蓋台灣土地銀行大小章之印文與留存 在其事務所之印鑑卡不符，是否未盡善良管理人之注意義務 ，而其有無盡善良管理人之注意能力又取決於其是否具備專 業知識及比對印文之技術，並盡其專業知識及比對印文之技 術為職務上相當之注意義務。
⒉依上訴人通常處理業務核對印文是將待核對之印文以對角線 往外摺疊，與原留供核對之印鑑印文核對，利用視覺暫留核 對二印文是否相符，此為上訴人所自認（見本院上國字卷第 二宗第46頁），究其採用此種方法之目的，應係利用待核對 印文摺對角重疊於原存印鑑印文相同處與原存印鑑相對應之 筆畫及外框是否連貫，以及利用迅速翻動待核對印文，利用 視覺暫留之原理核對是否與原留印文相符，因印文筆畫極細 ，且刻印工具不同及刀法、文字布局不同，所形成之印文筆 畫各異其趣，加上筆畫並非規則，如經以此方式核對印文相 符者，固有相當之正確性，然查同一印章每因用印之人在印 台上沾染印泥之方式及力度不同、或印章本身是否殘留硬化 之印泥雜質，或印台上是否有雜質，蓋用之文書紙質之細緻 或粗糙，均影響印章上印泥之均勻度，或因此造成有些筆畫 未沾染印泥，於蓋印時未能蓋出該筆畫等無法明確辨識之情 事，惟上訴人於其審視查核印文之作業流程中，既經法律課 予善良管理人之注意義務，當發生合理之懷疑時，仍應為相 當之求證，是以內政部90年8月16日修正前之「加強防範偽 造土地登記證明文件注意事項」第3條規定，地政事務所接 收登記案件時，應確實核對所附權利書狀、印鑑證明或身分 證明等有關文件；發現上述文件有瑕疵時，應調閱原案比對 或原核發機關聯繫查證。此規定屬防範偽造土地證明文件所 訂定之行政命令（見原審卷第一宗第144頁），自應成為判 斷上訴人處理本件登記事務有無怠忽之準據。
⒊查本件債務清償證明書上所蓋之被上訴人大小章之印文與留 存在上訴人處之印鑑卡者，經上訴人之職員即證人陳彥宏於 原審法官命比對時，證稱：「看了兩分鐘，看不出所以然來 」，證人林美玲復證稱：「（問：提示清償證明書、土地銀 行印鑑卡）我覺得一樣…」（見原審卷第一宗第168頁）， 又中興地政事務所職員李碧瑜證稱：「（問：提示清償證明 書、土地銀行印鑑卡）均相同…」（見原審卷第一宗第169 頁），嗣經告知四個印章有二組相同之情況下，證人陳彥宏 則為二個章外面圓弧不同之陳述（原審卷第一宗第79頁反面 ），證人李碧瑜亦稱：「銀行之『銀』少一撇，用印時力量 之大小均會有影響，我會以電話求證銀行，確定清償證明是 否銀行所開。」（見原審卷第一宗第170頁），另台中市中 山地政事務所人員楊道佳固稱「以本件情形講，我會讓他通 過」（見原審卷193頁反面），然證人楊道佳則證稱：「土 地銀行之『銀』下半部有缺口…碰到本件情形，我會打電話 到銀行詢問，此人有無要辦清償證明…」（見原審卷第一宗 第193頁），且經原審法院傳訊經辦類似業務之台中市中興 、中正地政事務所之人員張翠恩、林綠華、董秀婷、陳淑芬 均證稱：「一般銀行送地政事務所之印鑑卡不可能像現在提 示之部分蓋的很清楚。通常我們會向銀行查證…」（見原審 卷第一宗第133頁），另台北縣新莊地政事務所職員楊頂牆 則結證稱：「（提示清償證明、印鑑卡）…剛才比對角度沒 問題，但其中南臺中分行之『臺』字，中間沒有很清楚，我 不是很有把握，我會要求補正…」復以台北縣三重地政事務 所職員謝秀琳、黃媺云則分別證稱：「清償證明上之『銀』 有缺口…四個章好像不太一樣…通常會打電話詢問銀行有無 此人辦清償證明…本件印章算是清楚，『銀』下半部有少一 橫」、「經過比對清償證明上之印章比較模糊有缺口…會向 銀行詢問有無人辦理清償證明…」（見原審卷第一宗第192 至194頁）等語，足見從事經辦類似業務之地政事務所之人 員多數均已表示看出本件印鑑卡與清償證明書之印文不同或 不清楚需通知補正。
⒋本件上訴人之承辦人員楊文隆於原審陳稱「我確信經過查詢 確定係原告代理人，為何拿出來之書狀為假的，我不清楚… （問：土地登記規則第49條、第50條補正駁回之規定知否） 這一部分我知道，但一案子可能有一、二百個人蓋章，全部 要補正，會有補正之困難，通常會打電話給銀行，但多半會 惹來一些抱怨…（問：本件有無打電話給原告？）沒有」（ 見原審卷第一宗第135頁、第136頁）等語，又本件系爭債務 清償證明書（外放證物袋）上並無被上訴人所留存於上訴人
處之「台灣土地銀行關防」之大章，僅有上開多位證人認為 不同或不清楚之「台灣土地銀行台中分行經理」之小章，而 楊文章竟未察覺有異而逕為辦理塗銷抵押權登記，應認楊文 隆接辦系爭塗銷案時，並未善盡查核驗證之義務，雖前揭在 上訴人機關任職之證人陳彥宏、林美玲及中興地政事務所職 員李碧瑜等人認為印文相同，然此顯然係因渠等比對印文之 專業知識及技術未臻成熟，蓋在多數承辦人均能看出其間之 不同，渠等卻未能看出其間之不同，然依經辦類似業務之證 人證詞以觀，倘上訴人承辦本件塗銷抵押權登記之職員，具 有比對印文之專業知識及技術，以誠實勤勉之注意能力，應 可發現債務清償證明書與被上訴人留存之印鑑卡之印文有所 差異，或於發現二者模糊無法比對時，請求補正。本件中山 地政事務所承辦人員楊文隆因疏未注意而未能看出其間之差 異，且未依合理可能之懷疑向原核發機關即被上訴人聯繫查 證，可見中山地政事務所對其承辦人員未盡訓練及督促其承 辦人員比對印文之專業知識及技術，從而，上訴人辦理本件 塗銷抵押權登記，難認已盡其職務上應盡之善良管理人之注 意義務，自有疏失。上訴人職司土地登記業務，攸關人民權 益至鉅，承辦登記之人員應本於專業知識，為相當之注意， 審查申請書類上當事人印文與印鑑是否相符。而被上訴人留 有公司印鑑予上訴人，亦為兩造所不爭執，乃上訴人承辦登 記之人員就肉眼可以辨識之偽造清償證明書，輕忽未見，率 爾塗銷被上訴人之第一順位抵押權，致其債權未獲清償，受 有損害，至為明灼。
（三）被上訴人得向上訴人請求之損害賠償數額為何？ ⒈按因登記錯誤遺漏或虛偽致受損害者，由該地政機關負損害 賠償責任，土地法第68條第1項前段定有明文。此項規定， 係國家賠償法之特別法，依國家賠償法第6條規定，自應適 用土地法之規定；土地登記規則第14條（修正前為第12條） ，雖稱土地法第68條第1項所謂登記錯誤或遺漏，係指登記 之事項與登記原因證明文件所載之內容不符而言，惟土地登 記規則第14 條之規定，僅屬例示，而非列舉，自不能因此 即謂除登記之事項與登記原因證明文件所載之內容不符者外 ，因其他情形所致之登記錯誤、遺漏或虛偽，均不包括在土 地法第68條第1項所指之範圍內。本院斟酌不動產之登記準 確與否，影響人民之權益至鉅，地政機關應負善良管理人之 注意義務及土地法第68條之立法精神，旨在保護不動產權利 人等意旨，認為不宜就土地登記規則第14條為狹義之解釋， 致與土地法第68條之立法精神不符（最高法院76年度第5次 民事庭會議決議參照）。本件被上訴人主張上訴人之登記人
員疏未注意審核清償證明書係出於偽造，誤將其第一順位抵 押權予以塗銷，此登記錯誤，致抵押權被塗銷，債權人即被 上訴人受無法對擔保物受償，而債務人又查無其他財產可供 受償，則自被上訴人之抵押權被塗銷時，被上訴人自已受有 損害，至為顯然，上訴人抗辯被上訴人尚未受有損害云云， 自非可採，則被上訴人本於土地法第68 條請求賠償，即無 不合，應予准許（參最高法院89年台上字第2213號判決）。 ⒉按因登記錯誤、遺漏、或虛偽致受損害，由該地政機關負損 害賠償之範圍，以不得超過受損害時之價值為限，所謂受損 害時之價值，指受損害時之市價而言。又抵押權之作用在於 就抵押物拍賣所得優先受償，而拍賣需繳納增值稅後始得就 其餘額受分配，另就強制執行之費用，以必要部分為限，由 債務人負擔，故於分配程序中執行法院將執行費分配予債權 人，惟此係因債權人為實現其權利，往往先為代墊，故於分 配時予以返還之故，並非執行債權人實行抵押權所可受分配 之債權獲償金額，是以被上訴人之損害自應以市價扣除土地 增值稅及執行費用之餘額為其本可受分配之金額，先予敘明 。
⒊依土地法第68條第1項規定請求地政機關賠償其損害額，固 以不得超過受損害時之價值為限。惟抵押權人，於債權已屆 清償期，而未受清償者，得聲請法院，拍賣抵押物，為民法 第873條所明定。依此規定，抵押權人因抵押權遭塗銷而無 從就抵押物拍賣取償之損害，應以其得實行抵押權之時，亦 即應以其抵押權所擔保之債權已屆清償期，而未清償時，為 計算其損害之基準點。經查：系爭抵押物於85年3月21日誤 經上訴人塗銷，而系爭抵押權所擔保之債權清償期為86年2 月17日，今尚未受償，是應以86年2月18日為計算其損害之 基準點，亦即被上訴人如於86年2月18日聲請抵押物拍賣， 則其可以獲得之金額為何。經查：他案坐落台中市南區○○ ○○段191之3號土地應有部分10萬分之511，及該地上建號 10157號建物（門牌號碼台中市○區○○路2段71巷77弄60號 ，以下稱Ａ棟房地），經債權人吳水波、何文彬聲請拍賣抵 押物，於86年12月5日由拍定人以4,651,000元之價格拍定， 並於87年1月20日實行分配，其中土地增值稅為12,949元， 經扣除增值稅後，其可受分配之金額為4,638,051元。此經 本院調取台灣台中地方法院86年執10字第5243號拍賣抵押物 執行案查明屬實。而本件系爭不動產經債權人聲請拍賣抵押 物，於90年8月30日由債權人以258萬元之價格承受，此亦經 本院調閱台灣台中地方法院85年執9字第17235號及89年執9 字第22327號拍賣抵押物執行案卷查明屬實，惟Ａ棟房地與
本件系爭不動產坐落之土地地號相同，建物之面積Ａ棟房地 為147.82平方公尺，系爭不動產為140.34平方公尺，建物面 積相差甚微，因相隔4年，拍賣之價格竟相去甚遠，足證係 因不景氣，不動產價格下滑所致，故計算系爭不動產之價額 ，應以系爭不動產在85年被塗銷，如未被塗銷，債務人欠款 未還，被上訴人催告後，聲請裁定拍賣抵押物，聲請執行， 歷經查封、鑑價、拍賣等程序，時間上在86年即可拍定，是 仍應參酌Ａ棟房地，依建物大小之比例計算系爭不動產如同 時拍賣，可受分配之金額，作為被上訴人所受損害之金額， 始為合理公平，90年之拍賣價格並非被上訴人受損時之價額 ，不能作為被上訴人受損害時之價額之依據。基此計算，系 爭不動產被上訴人如經執行，應可受分配金額為4,403,356 元(元以下四捨五入）【計算式：Ａ棟房地可受配金額 0000000÷147.82（Ａ棟房地坪數）×140.34（系爭不動產 坪數）】。故本件被上訴人倘能於86年2月18日及時實行抵 押權，其可得受得受償之金額應為4,403,356元，此即被上 訴人所受之損害賠償數額。
（四）被上訴人是否與有過失
⒈上訴人主張：被上訴人將本應由其保管之他項權利證明書， 由其受任人周秀如交由債務人陳銘祥執有，使其得憑以辦理 塗銷登記，自屬與有過失。被上訴人雖辯稱：抵押權之塗銷 係以其所擔保之債權已獲清償滿足為要件，他項權利證明書 之提出與抵押權所擔保之債權是否清償，係屬二事，法律上 復無因他項權利證明書之提出，即得視為權利人已為同意塗 銷他項權利證明書所表彰之權利之規定云云。惟按土地登記 規則第34條第3款規定，抵押權經辦理登記後，申請辦理塗 銷或其他權利變更登記，應提出記載抵押權登記內容之他項 權利證明書。依此規定，記載抵押權設定之他項權利證明書 ，即為辦理抵押權塗銷登記所不可或缺之文件。抵押權登記 之塗銷，依法令規定既須檢附他項權利證明書，而他項權利 證明書本應由抵押權人所執有，果若被上訴人未將他項權利 證明書交予債務人陳銘祥，即不致發生抵押權遭塗銷之結果 ，是代書周秀如將辦理塗銷登記所必需之他項權利證明書交 付債務人，與本件損害之發生即具相當之因果關係。而代書 周秀如就系爭抵押權設立登記之相關事宜，乃被上訴人之代 理人，是依民法第217條第3項之規定，被上訴人自應承擔其 之與有過失之責任。且被上訴人自陳銘祥手中拿到偽造之他 項權利證明書，此為被上訴人所自認，並經證人周秀如、林 美蘭到庭證明屬實，被上訴人雖謂其並無專業能力辨別證書 之真偽，然他項權利證明書本應由代書周秀如直接交付，如
今卻經由具有利害衝突之陳銘祥交回，被上訴人自應嚴格審 查其真偽，被上訴人竟疏而未查，亦屬與有過失，極為顯然 。
⒉雖被上訴人復辯稱：他項權利證明書乃是代書周秀如交給陳 銘祥，而代書周秀如係受陳銘祥之委任而非被上訴人，是縱 認他項權利證明書由陳銘祥所執有與系爭抵押銷遭塗銷有因 果關係，亦非可歸責於被上訴人云云。按土地登記規則第26 條規定：「土地登記，除本規則另有規定外，應由權利人及 義務人會同申請之。」第37條第2項復規定：「前項代理人 或複代理人，代理申請登記時，除法律另有規定外，應親自 到場，並由登記機關核對其身分。」經查：系爭抵押權之登 記，被上訴人並未由其法定代理人到場會同申請，此為被上 訴人所自認，是系爭抵押權之登記如欲有效，必以被上訴人 已委任代書周秀如為前提。被上訴人雖謂一般民間辦理抵押 權借貸，均僅由借貸人委任代書辦理，金融機構並無須會同 辦理。惟土地登記既須由權利人及義務人會同申請，縱實際 上僅由一方支付費用、出面委任代書，但在法律關係上仍應 解為代書係受雙方委任並授予代理權，處理土地登記之相關 事宜。且稽諸系爭抵押權之土地登記申請書及抵押權設定契 約書上均有被上訴人之蓋章，而其中土地登記申請書中⑼委 任關係一欄中亦記載「委託人確為登記標的物之權利人…」 ，即可證權利人 (即被上訴人)確實委任代書周秀如辦理抵 押權設立登記。雖然證人林美蘭及周秀如表示此一「權利人 」乃指不動產所有權人，惟該土地登記申請書既為有關抵押 權之設立登記，且土地登記規則亦要求權利人與義務人應會 同登記，是此一權利人應指抵押權人（即被上訴人）無誤。 ⒊被上訴人又辯稱：若認代書周秀如係受陳銘祥及被上訴人共 同委任，則代書周秀如將他項權利證明書交付予委任人之一 陳銘祥，亦無違背委任事務之過失可言。惟查代書周秀如並 非受雙方共同委任，而係分別受陳銘祥及被上訴人之委任， 而為雙方代理，是代書周秀如仍應分別履行其委任事務，今 代書周秀如將本應交付被上訴人之他項權利證明書，交給有 利害衝突之陳銘祥，自屬有違背委任事務之過失。 ⒋本件系爭抵押權誤為塗銷，乃因上訴人之受僱人楊文隆未能 比對出系爭清償證明書上之印文係出於偽造，及被上訴人所 委任之代書周秀如將他項權利證明書交予陳銘祥、被上訴人 未能查覺陳銘祥所返還之他項權利證明書係出於偽造，是其 雙方所應負之過失責任各為50%，上訴人應賠償被上訴人之 金額減為2,201,678元。
（五）被上訴人之國家賠償請求權是否已罹於消滅時效？
上訴人辯稱本件系爭清償證明倘確係出於抵押人之偽造， 上訴人於系爭抵押權登記之塗銷，即令有所疏失，在上訴 人與該第三人之間，上訴人對於損害賠償債務並無分擔部 分。茲系爭損害之發生，距今已逾二年，而被上訴人並未 對該抵押人為損害賠償之請求，亦即被上訴人對於抵押人 之損害賠償請求權，已罹於時效消滅云云。惟按連帶債務 之成立，須數人同一債務，而明示對債務人各負全部給付 之責任，或法律有規定者為限。上訴人並未舉證證明其與 訴外人即抵押人陳銘祥間有成立連帶債務之明示，法律復 未規定被上訴人與陳銘祥間應成立連帶債務。上訴人遽以 主張其與陳銘祥對被上訴人所負為連帶債務云云，已於法 未合，況本件被上訴人係依土地法第68條之規定，訴請上 訴人負賠償責任，與上訴人所指之連帶債務無涉，上訴人 此項主張，自屬無理由。況按本件被上訴人對本件系爭抵 押人即陳銘祥均已依法訴請返還借款勝訴，並聲請強制執 行陳銘祥財產，嗣由台中地方法院發給債權憑證。可知被 上訴人並無怠於行使對該抵押人之請求權利，從而上訴人 據以援引抵押之時效利益拒絕全部給付，亦屬無理由。六、綜上所述，被上訴人依土地法第68條規定，請求上訴人給付 2,201,678元，及自起訴狀繕本送達之翌日即85年12月14日 起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為屬有據，逾 此部分之請求則屬無據，不應准許。原審判決就上開應准許 部分，為被上訴人勝訴之判決即無不合，超出部分則有未當 ，是上訴人提起上訴，指摘原判決不當，關於原判決命上訴 人應給付之金額超過上開應准許部分為被上訴人敗訴之判決 ，為有理由，應由本院將原判決就命上訴人給付金額超過上 開金額及其利息部分廢棄，並駁回被上訴人此部分之請求。 其餘上訴為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，核與判決結果不生影響 ，爰不再予以論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 95 年 1 月 17 日 民事第三庭審判長法 官 陳照德
法 官 蔡王金全
法 官 陳成泉
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 許哲禎
中 華 民 國 95 年 1 月 19 日 Ｂ
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