臺灣高等法院臺中分院刑事判決 94年度重上更(三)字第194號
上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
弄32之2號(
指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○
上列上訴人等因被告殺人等案件，不服臺灣苗栗地方法院92年度
重訴字第4號中華民國92年9月24日第一審判決（起訴案號：臺灣
苗栗地方法院檢察署91年度偵字第4696號），提起上訴，經判決
後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○共同傷害直系血親尊親屬之身體，處有期徒刑壹年肆月，鐵棍壹支沒收；又殺人，處有期徒刑拾參年；應執行有期徒刑拾肆年，鐵棍壹支沒收。
事 實
一、丙○○係乙○○之父，戊○○係乙○○之兄，己○○、丁○ ○、庚○○係乙○○之姪，鄭吳幼桃係乙○○之嫂，其等間 均具有家庭暴力防治法第三條第三、四款所規定之家庭成員 關係。乙○○因不滿其兄戊○○獨自領取其母鄭陳錦妹之勞 保喪葬補助費，且得知戊○○之女鄭淑嬌將於民國（下同） 九十一年十二月七日舉行文定，乃聯絡其弟鄭文才及姪子鄭 衡崇（鄭文才、鄭衡崇傷害部分，業經本院上訴審分別判處 有期徒刑六月、拘役五十日，均緩刑二年確定），預備紙帽 （其上有骷髏頭圖案及戊○○吃死人錢字樣）、紅色傳單（ 其上標題為戊○○的惡行惡狀、戊○○吃死人錢）、噴漆、 錄音機、照相機等物，計畫如果沒有辦法要到錢，就要在戊 ○○住處以戴紙帽、噴漆、散發傳單等方式來抗議（至於雙 方鬥毆中鄭文才所持鐵棍係乙○○所有、原放在其車上準備 打地樁用之物），乙○○私下另單獨準備一把長約十餘公分 之不明刀械（未扣案，尚無法證明係屬槍砲彈藥刀械管制條 例管制之刀械），於當日上午十時左右，由乙○○駕駛車牌 號碼ＬＱ－Ｏ九五Ｏ號客貨兩用廂型車搭載鄭衡崇，鄭文才 則駕駛車牌號碼ＪＺ－Ｏ七九五號自用小貨車，共同前往苗 栗縣竹南鎮崎頂里十三鄰崎腳五號戊○○住處，向其父丙○ ○及其兄戊○○理論。嗣雙方發生口角，乙○○、鄭文才、 鄭衡崇三人（下稱乙○○等三人）旋即返回廂型車內，除照 原計畫取出噴漆等物之外，乙○○等三人復共同基於傷害及 傷害直系血親尊親屬之犯意聯絡，由鄭文才另取出鐵棍，乙 ○○並將上開不明刀械預藏於身上，返回現場後，與對方展
開肢體上之激烈衝突。乙○○先隨地拾起一支竹棍為武器， 嗣竹棍在毆打過程中斷裂，其旋即拿出預藏在身上之不明刀 械揮舞，鄭文才持上開鐵棍，鄭衡崇則徒手，共同與丙○○ 、戊○○、己○○、丁○○、庚○○等人互毆，致戊○○受 有頭部外傷、裂傷二乘二乘零點五公分之傷害（按起訴書另 認定戊○○之左眼下方及嘴唇下方受有傷害，惟此部分僅係 戊○○之指述〔見相字卷第一一零頁反面〕，驗傷單上並無 關於此部分之記載，本院未予採認）；庚○○受有右前臂裂 傷四乘四乘一公分、左肩裂傷一乘一乘零點五公分之傷害； 己○○受有頭皮裂傷一乘一乘零點五公分、下唇裂傷二乘一 公分之傷害；丁○○受有頭部外傷之傷害；丙○○受有右上 臂深部切割傷約七公分併肱（橈）動脈及肱（橈）神經切斷 之傷害；鄭衡崇則受有左嘴角一點八公分乘零點二公分擦傷 、右顴骨部零點二乘二點二公分紅腫之傷害；鄭文才受有上 唇內面一乘零點五公分黏膜損傷、下唇內面零點八乘零點五 公分、零點三乘一公分黏膜損傷各一處之傷害；乙○○受有 左頰部一點二乘零點三公分擦傷、右頰部零點三乘零點一公 分擦傷、口部有點狀擦傷四處、下唇內面黏膜損傷、頸前部 三乘零點五公分擦傷、左胸鎖乳突部零點一乘零點五公分、 零點一乘四點二公分、一點五乘零點一公分擦傷各一處、右 頸後部二點八乘零點一公分擦傷、左頸後部一點二乘零點一 公分擦傷、右肩胛下部七點四乘零點二公分縫合裂傷、右上 臂前部四點九乘零點一公分擦傷、右手背部虎口零點三公分 表淺銳器傷、左前臂後部零點五乘零點一公分擦傷、左手背 部一乘零點五公分、零點五乘零點二公分、零點五乘零點一 公分擦傷各一處、左膝前部一點五乘一點三公分、一乘一點 三公分擦傷各一處、左小腿前部一點五乘七公分擦傷等傷害 。詎乙○○在衝突中因不滿情緒高漲，恰遇戊○○之妻鄭吳 幼桃上前阻止其繼續傷人，竟臨時單獨基於殺人之故意，自 行持上開刀械刺向鄭吳幼桃之右腋下及左前胸各一刀，致鄭 吳幼桃之右腋下及左前胸各被利刃刺一刀，造成右腋下受有 長約一點七公分，深約五公分之銳器刺創傷；左胸部則受有 長約二公分，深約八公分之銳器刺創傷，且因用力甚猛，該 刀刃於切斷鄭吳幼桃之第六及第七肋骨後，進入心包腔，並 在心包膜及右心室前壁做成長約一公分之刺入傷，引起心包 腔積血塊，導致鄭吳幼桃因心包填塞、心因性休克，經送醫 後，仍於九十一年十二月七日上午十一時左右死亡。乙○○ 等三人見丙○○流血受傷後，即駕車搭載丙○○前往財團法 人為恭紀念醫院（下稱為恭醫院）就醫。警方據報後，立即 循線趕往該醫院將乙○○等三人逮獲，並於案發現場扣得沾
有丙○○血跡之「一字型」起子一支（不知為何人所有，亦 無法證明係供乙○○等三人傷害所用之物）、供乙○○傷害 所用之竹棍一支（已斷為二截，非乙○○等三人所有）及乙 ○○所有、供鄭文才傷害所用之鐵棍一支。
二、案經丙○○、戊○○、己○○、丁○○、庚○○訴由苗栗縣 警察局竹南分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○固坦承有於九十一年 十二月七日，與共同被告鄭衡崇、鄭文才，共同前往其兄戊 ○○住處，向其父丙○○及其兄戊○○理論喪葬補助費事宜 。嗣雙方發生口角，其等即返回車內取出噴漆等物，雙方因 而引發更激烈衝突，衝突中其有拿斷掉之竹子打己○○之頭 部等情不諱，惟否認有何傷害、傷害直系血親尊親屬、及殺 人之犯行，辯稱：鐵棍係在案發約一個月前，其到地政事務 所申請測量，放在後車廂準備打地樁用，非預先準備供犯罪 之物，因對方很多人圍毆其一人，其亦受傷，在混亂中不慎 傷及對方，並無傷害告訴人等之意。其無殺人故意，是鄭吳 幼桃拿刀從其背後殺一刀，其轉過身，右手臂又被她殺一刀 ，第三刀要殺過來時，其去搶她手上的刀子，結果接到她的 手，沒有搶到刀子，刀子還在她手上，己○○、丁○○也過 來搶，後來戊○○從後面將其踢倒，其整個人往前傾，造成 其之手往前，跌到她胸部正面，其整個人跪倒，才插到她。 其沒有拿刀云云。
二、經查：
（一）關於傷害罪及傷害直系血親尊親屬罪部分： １被告與共同被告鄭文才、鄭衡崇有傷害戊○○、己○○、丁 ○○、庚○○、丙○○等人一節，業據告訴人戊○○、己○ ○、丁○○、庚○○、丙○○於警詢時、偵查中及原審審理 時指述，暨證人沈嘉禹於警詢時證述，證人鄭銘君、陳秀金 於警詢及原審審理時、證人鄭如旻於警詢、偵查中及原審審 理時證述在卷（見相字卷第二三頁反面、第二四頁、第二五 頁反面、第二六頁及反面、第二七頁反面、第二八頁、第三 二頁反面、第三三頁、第三七頁反面、第三八頁及反面、第 四二頁反面、第四三頁、第四七頁反面、第五一頁反面、第 五二頁、第一Ｏ九頁至第一一四頁、第一二三頁反面、第一 二四頁、第一二九頁反面至第一三一頁反面、偵卷第三八頁 反面、第三九頁、第五七頁反面、五十八頁反面、原審卷第 一宗第七六頁至第八一頁、第一一七頁至第一三九頁、第一 四四頁至第一五一頁、第一九九頁至第二一Ｏ頁、第二二三
頁至第二二五頁、第二二六頁至第二三七頁、原審卷第二宗 第八十頁至第九九頁），並有現場照片四十二幀、紅色傳單 一紙、及噴漆、白色紙帽、紅色傳單之照片各一幀在卷可稽 ，復有鐵棍一支、木棍一支（已斷為二截）扣案可資佐證。 而共同被告鄭衡崇於警詢時、偵查中及原審審理時分別供稱 ：「看見乙○○、鄭文才、戊○○、己○○、丁○○打了起 來」、「他們一言不合就... 互毆」、「（誰與你打？）丁 ○○、己○○」等語（見相字卷第二一頁反面、第一一八頁 、原審卷第一宗第七三頁至第七四頁），被告在原審審理時 亦供稱：「我記得我撿竹棍打己○○... 他們打我時，我也 打他們」等語（見原審卷第一宗第二十頁、第五六頁）。又 告訴人戊○○確實受有頭部外傷、裂傷二乘二乘零點五公分 之傷害；告訴人庚○○確實受有右前臂裂傷四乘四乘一公分 、左肩裂傷一乘一乘零點五公分之傷害；告訴人己○○確實 受有頭皮裂傷一乘一乘零點五公分、下唇裂傷二乘一公分之 傷害；告訴人丁○○確實受有頭部外傷之傷害；告訴人丙○ ○確實受有右上臂深部切割傷約七公分併肱（橈）動脈及肱 （橈）神經切斷之傷害，有慈祐醫院甲種診斷證明書八紙、 為恭紀念醫院甲種診斷證明書二紙、財團法人為恭紀念醫院 九十二年四月十五日（九二）為恭醫字第九二Ｏ三七四號函 、慈祐醫院九十二年七月四日慈醫字第九二四一號函、九十 二年十二月十九日慈醫字第九二八Ｏ號函、九十三年十月五 日慈醫字第九三七五號函各一份附卷可稽（見偵卷第八八頁 至第九二頁、相字卷第六頁至第十頁、第一二七頁、原審卷 第一宗第一Ｏ七頁至第一Ｏ八頁、原審卷第二宗第二七頁至 第二九頁、本院上訴卷第一四七頁至第一四九頁、本院上更 ㈠卷第五九頁）。足見告訴人戊○○、己○○、丁○○、庚 ○○、丙○○之指述與事實相符，被告與共同被告鄭文才、 鄭衡崇確有傷害告訴人戊○○、己○○、丁○○、庚○○、 丙○○等五人之犯行。
２告訴人戊○○於警詢時指稱：「雙方發生爭吵打架」等語（ 見相字卷第二三頁反面）、證人鄭銘君證稱：「看見他們三 人（指被告與共同被告鄭文才、鄭衡崇三人）跟我大舅他們 （按指告訴人戊○○等人）打了起來」等語（見相字卷第二 七頁反面）、告訴人丁○○於警詢時指稱：「我們家屬約六 人上前阻擋他們三人，然後發生打鬥」等語（見相字卷第三 七頁反面）、證人陳秀金於警詢時證稱：「當乙○○與鄭衡 崇走進去時，就發生激烈的打鬥」等語（見相字卷第四七頁 反面）。參諸共同被告鄭衡崇上開所供：「雙方一言不合就 互毆」云云，及被告乙○○所供：「他們打我時，我也打他
們」等語以觀，被告乙○○與共同被告鄭文才、鄭衡崇三人 與告訴人戊○○、丁○○、己○○等人，當時確屬「互毆」 ，是被告所辯無傷害告訴人之意思云云，自難採信。 ３共同被告鄭文才於警詢時自承：「我... 當時有回乙○○車 上持拿鐵棍」等語（見相字卷第十八頁），其於本院上訴審 審理時亦坦承：「我有拿鐵條沒錯」等語（見本院上訴卷第 二三九頁）。另告訴人戊○○、己○○於偵查中亦均陳稱： 有親眼見鄭文才自車上拿鐵條等語（見相字卷第一二九頁反 面、第一三Ｏ頁）。且被告乙○○供稱：該鐵棍是放在車上 等語，而被告乙○○與共同被告鄭衡崇均未拿該鐵棍，該鐵 棍應無自行移至地上之可能，是扣案之鐵棍應係共同被告鄭 文才回被告車上所取下，堪予認定。
４共同被告鄭衡崇未擊中告訴人即其祖父丙○○一節，業據告 訴人丙○○於原審審理時陳述甚明（見原審第一宗第二Ｏ八 頁），證人鄭銘君於原審審理時亦證稱：其沒有看到鄭衡崇 打丙○○等語（見原審卷第二宗第九一頁）。可見共同被告 鄭衡崇當時雖有打到告訴人丁○○、己○○等人，但確未打 到告訴人丙○○。惟被告乙○○與共同被告鄭文才、鄭衡崇 三人既事前約好一同前往抗議，並攜帶錄音機、照相機等物 前往（見相字卷第十六頁鄭文才之供述、第二一頁反面鄭衡 崇之供述），尚無法證明被告乙○○與共同被告鄭文才、鄭 衡崇三人於此時已有傷害及傷害直系血親尊親屬之犯意聯絡 ，然被告乙○○與共同被告鄭文才、鄭衡崇三人於理論不成 ，雙方發生口角後，除擬「照原計畫進行」，而回車上拿噴 漆、紙帽等物外，共同被告鄭文才則持拿鐵棍，被告乙○○ 並私下預藏不明刀械再回爭吵現場（見相字卷第十二頁被告 之供述、第一零八頁反面至第一零九頁反面告訴人庚○○之 指訴、第二九頁反面、第一一零頁反面、第一三零頁告訴人 戊○○之指訴、第一二三頁反面告訴人丙○○之指訴、原審 卷第一宗第一三二頁告訴人己○○之指訴、原審卷第一宗第 一四七頁告訴人庚○○之指訴），準備噴漆在告訴人戊○○ 住處，雙方因而引發更激烈之肢體衝突，足見被告乙○○等 三人於取出噴漆、紙帽、鐵棍等物時，始有共同傷害及傷害 直系血親尊親屬之犯意聯絡，否則何須持鐵棍甚至暗藏刀械 ？是被告與共同被告鄭文才、鄭衡崇三人就此部分，係共同 正犯，自應就全部傷害及傷害直系血親尊親屬之結果負其責 任（最高法院四十七年度台上字第一二四九號、六十四年度 台上字第二六一三號判例要旨參照）。
（二）關於殺人罪部分：
１被害人鄭吳幼桃之右腋下及左前胸各被利刃刺一刀，造成右
腋下受有長約一點七公分，深約五公分之銳器刺創傷；左胸 部則受有長約二公分，深約八公分之銳器刺創傷，且因用力 甚猛，該刀刃於切斷鄭吳幼桃之第六及第七肋骨後，進入心 包腔，並在心包膜及右心室前壁做成長約一公分之刺入傷， 引起心包腔積血塊，導致鄭吳幼桃因心包填塞、心因性休克 死亡，且右腋下及左胸前之刺傷，可為同一種刀具造成，兇 器應為單刃刀，從右腋下刺傷研判長度（不含刀柄）不少於 五公分，從胸前壁刺傷研判，寬度為二公分，死亡方式為他 殺，業經檢察官督同法醫師相驗，並解剖暨送法務部法醫研 究所鑑定無訛，有勘驗筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書及法 務部法醫研究所（九一）法醫所醫鑑字第一七五三號鑑定書 在卷可憑。此外，復有被害人鄭吳幼桃死亡照片三十三幀、 倒臥現場照片四幀、現場採證位置圖一份在卷可稽。 ２共同被告鄭衡崇於警詢、偵查及原審審理中供稱：其看見乙 ○○回到車上後右手有拿一支刀子，現場就只有他一人有拿 刀等語（見相字卷第二一頁反面、第二二頁、第一一八頁、 原審卷第一宗第七二頁、第二一一頁），嗣於本院更二審審 理中以證人之身分證稱：渠等事先即計畫若談不攏便要抗議 ，故見發生混亂，渠三人即準備回車上拿東西，其走在最前 方，不確定被告有無回到車上，其回車上拿完東西欲回現場 時，已開始打架，當時見被告手上有拿「類似刀亮亮的東西 」云云（見本院上更㈡卷第一Ｏ九頁至第一一Ｏ頁）。告訴 人戊○○於警詢及偵查中陳稱：乙○○手上有拿一把刀等語 （見相字卷第二三頁反面、第二四頁、第一一Ｏ頁、第一二 九頁反面），其於原審審理中並陳稱：「是乙○○殺死鄭吳 幼桃」等語（見原審卷第一宗第八一頁、第一一九頁）。告 訴人己○○於警詢時、偵查中及原審審理中陳稱：其看到乙 ○○右手持一支尖刀刺向其母親鄭吳幼桃左胸等語（見相字 卷第二五頁反面、第二六頁反面、第一一一頁反面、第一三 Ｏ頁反面、原審卷第一宗第七八頁、第一二九頁）。告訴人 庚○○於警詢時及偵查中陳稱：其看到乙○○右手拿一把類 似匕首的尖刀揮舞等語（見相字卷第三二頁反面、第一零九 頁），其於原審審理中並陳稱：「乙○○持刀往我母親的胸 前猛刺」等語（見原審卷第一宗第一四四頁）。告訴人丁○ ○於警詢時、偵查及原審審理中陳稱：在混亂中，其看見乙 ○○不知何時右手拿著尖刀亂揮，全場只有乙○○拿刀子等 語（見相字卷第三八頁及反面、第一一二頁反面、第一三一 頁、原審卷第一宗第七六頁、第七七頁）。告訴人丙○○於 警詢時及偵查中陳稱：其看見乙○○右手有拿一把刀子等語 （見相字卷第一二三頁反面、偵卷第三八頁反面、第三九頁
），其於原審審理中並陳稱：其有看到鄭吳幼桃被乙○○殺 到等語（見原審卷第一宗第一九九頁、第二Ｏ九頁）。證人 鄭銘君於警詢時證稱：「打架之間，乙○○就從身上拿了一 把刀（類似水果刀）一直揮」等語（見相字卷第二七頁反面 ）。證人沈嘉禹於警詢時證稱：「看見乙○○拿一把短刀」 等語（見相字卷第四二頁反面）；其於本院上訴審審理中亦 證稱：「我當時看到乙○○手拿刀子要刺」等語（見本院上 訴卷第一Ｏ二頁）。證人鄭如旻於警詢時、偵查中及原審審 理中證稱：其看見乙○○持刀露出一截大約十公分的刀子， 其母親上前阻擋，乙○○就拿刀子往前刺去等語（見相字卷 第五一頁反面、第五三頁、第一一三頁反面、第一三一頁反 面、原審卷第一宗第二二六頁）。依上開共同被告鄭衡崇之 供述、告訴人丙○○、戊○○、己○○、丁○○、庚○○之 陳述，暨證人鄭銘君、沈嘉禹、鄭如旻之證述可知，當場只 有被告一人持刀，並有多人看見其持刀刺向被害人鄭吳幼桃 ，且關於被告所供，其係先遭被害人鄭吳幼桃以刀子殺傷後 ，被告欲搶奪被害人鄭吳幼桃所持刀械未果，而抓住被害人 鄭吳幼桃手部，復遭告訴人戊○○從後面踢倒，致使被告手 往前推移，因而刺中被害人鄭吳幼桃胸部等情，與上開告訴 人及證人等所證無一相符。雖為恭醫院所檢送被告就診之病 歷查詢表載有「左側背部傷口約四點五公分」等字句，然於 本院更㈠審向為恭醫院函詢被告之上開背部傷勢係何器物所 致時，該院則函覆以：無法判定係由何器物所傷等字句，此 有該院九十三年十月二十八日（九三）為恭醫字第九三ＯＯ 一Ｏ六七號函附之病歷查詢表可稽（見本院更㈠卷第七八、 七九頁），自不能資為該傷害與被害人鄭吳幼桃身上之刀傷 係同一支刀所造成之證明；又檢察官對乙○○傷勢之驗傷診 斷書則記載：「背部裂傷及右上臂擦傷，疑為尖端較鈍之器 物所致，螺絲起子可以造成此型態傷」等字句（見相字卷第 一三七頁），證人即記載上開驗傷診斷書之檢驗員劉啟冬於 本院更㈠審審理中證稱：「傷勢邊緣不像刀傷平整，... 我 判斷不是刀子那麼銳利，螺絲起子也可以造成。如與螺絲起 子型態相近，亦有可能」等語（見本院更㈠卷第一一一頁） 。是被告之傷勢並非由刀刃所造成者，應屬無疑，而無以支 持被告之上開辯詞。雖依卷附之內政部警政署刑事警察局鑑 驗書顯示（見偵卷第七二頁），螺絲起子僅有告訴人丙○○ 之血跡，而無法就被告之該背後裂傷遽認係該「一字型」起 子所造成，然並不因此即否定被告之上開傷勢亦為起子所致 之可能，自亦無法作為被告上開辯解之有利證詞。被害人鄭 吳幼桃身上之二處傷口，經法務部法醫研究鑑定結果，則認
並非現場之其他鐵棍、竹棍或起子所造成，而係刀刃所造成 。再者，採自被害人鄭吳幼桃右二、右四指甲之血跡，以Ｓ ＴＮ型別檢測結果，不排除混有乙○○與被害人鄭吳幼桃之 ＤＮＡ，有內政部警政署刑事警察局九十二年二月十一日刑 醫字第Ｚ000000000號鑑驗書在卷可憑（見偵卷第 七二頁）。綜上可知，被害人鄭吳幼桃身上二處刀刃傷口， 應係被告之刺殺行為所造成無誤。
３該不明刀刃因未扣案，故已無從當庭勘驗究為何種刀械，雖 告訴人丁○○、己○○、丙○○、戊○○等人對該刀械之描 述略有出入，告訴人丁○○於原審陳稱：「刀柄加刀刃長約 十五公分」等語（見原審卷第一宗第七六頁）、告訴人己○ ○於原審陳稱：「刀刃長約十五公分」等語（見原審卷第一 宗第七八頁）、告訴人丙○○於原審陳稱：「連柄長度約十 六公分」等語（見原審卷第一宗第七九頁）、告訴人戊○○ 於原審陳稱：「刀子刀刃部分長約十二、三公分」等語（見 原審卷第一宗第八Ｏ頁），惟其四人並未實際接觸該刀械， 況依當時情況，被告持刀揮舞，其四人所站位置不同，與被 告距離相異，且該四人均未為實際丈量，其等所描述之長度 ，難免會因各人主觀判斷而有所不同，是其四人前揭描述雖 略有出入，尚與常情無違，無法以此即認告訴人丁○○等四 人之陳述均無可採。再者，就被告如何刀刺向被害人鄭吳幼 桃一節，證人鄭如旻於原審審理時證稱：「乙○○就右手反 握刀子，由內往外插過去」、「右手持刀由內往外，約水平 方向揮出」等語（見原審卷第一宗第二二六頁、第二二九頁 ）。告訴人戊○○於原審陳稱：「乙○○右手反握拿刀，往 右手後面揮並往上挑，刀刃是向前向後不清楚」等語（見原 審卷第一宗第一一九頁）。雖證人鄭如旻、告訴人戊○○所 述被告之刺殺動作，與法務部法醫研究所鑑定書所述：「左 前胸部... 創傷一處... 刀切面約在七點鐘方向，刀背約在 一點鐘方向，... 該銳器刺入方向為由前至後，略由上至下 ，由左至右」等語（見相字卷第一五七頁），略有出入，惟 死者所受刀傷之方向，主要是鑑定人正面朝向死者傷口時所 記錄下來之結果，單從刀傷之方向不能判斷兇手行兇時之位 置及姿勢，因刀傷方向之形成亦會受死者被刺當時之姿勢及 位置所影響，若兇嫌在刺入死者胸部前曾更換持刀方式，亦 會影響刀傷最後之結果，有法務部法醫研究所九十二年八月 十八日法醫理字第Ｚ000000000號函在卷可憑（見 原審卷第二宗第一四九、一五Ｏ頁）。另告訴人鄭如旻、戊 ○○當時並非站在同一地點，觀察之角度不同，且當時情況 混亂，持刀刺入行為又只是一瞬間，所見與鑑定結果有出入
，亦與常理無違，自亦不得以此即否定證人鄭如旻及告訴人 戊○○之上開供述。
（三）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條 之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據 未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若 當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳 聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基 於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富， 愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟 程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查 告訴人戊○○、己○○、丁○○、庚○○、丙○○，及證 人鄭銘君、沈嘉禹、陳秀金、鄭如旻等人於警詢中之供述 ，係屬被告乙○○以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟 法第159條第1項規定，本不得作為證據，然而，當事人（ 即被告、辯護人及公訴人）於原審及本院歷次調查證據時 ，知有前開情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，依同 法第159條之5第2項規定，視為經當事人於審判程序同意 作為證據，本院審酌其等於警詢中陳述作成時之情況，並 無任何不法情事，認為適當，均得為證據。又其等於偵查 中所為之供述，雖均屬被告以外之人於審判外之陳述，惟 上開告訴人及證人所為之陳述，並無顯不可信之情況，依 刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，均得為證據，附此 敘明。
（四）刑法上殺人罪與傷害人致死罪之區別，本視加害人有無殺 意為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺 意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方 面，仍不失為重要參考資料。本件被告乙○○持預藏在身 上之不明刀械刺向被害人鄭吳幼桃，致鄭吳幼桃之右腋下 受有長約一點七公分，深約五公分之銳器刺創傷；左胸部 則受有長約二公分，深約八公分之銳器刺創傷，該刀刃於 切斷鄭吳幼桃之第六及第七肋骨後，進入心包腔，並在心 包膜及右心室前壁做成長約一公分之刺入傷，引起心包腔 積血塊，導致鄭吳幼桃因心包填塞、心因性休克，經送醫 後不治死亡。查人之左胸部有身體之重要器官心臟，持刀
刺入，足以致人於死，為一般人所知悉，被告持刀往鄭吳 幼桃右腋下及左胸部各刺一刀，其中右腋下一刀刺創傷深 約五公分，左胸部一刀刺創傷更深約八公分，直接切斷鄭 吳幼桃之第六及第七肋骨，刺進心包腔，引起心包腔積血 塊，致其因心包填塞、心因性休克，在不到一小時之內即 傷重死亡（被告於九十一年十二月七日上午十時左右，駕 車前往事發地點，而鄭吳幼桃遭其持不明刀械刺二刀，經 送醫後旋於當日上午十一時左右不治死亡），被告下手之 重顯而易見，難謂無殺人之犯意。被告與告訴人戊○○係 親兄弟，並無深仇大恨，僅係因被告不滿告訴人戊○○獨 自領取其母鄭陳錦妹之勞保喪葬補助費，才聯絡其弟即共 同被告鄭文才與其姪即共同被告鄭衡崇於告訴人戊○○之 女鄭淑嬌舉行文定時，前往告訴人戊○○上開住處，向其 父即告訴人丙○○及其兄即告訴人戊○○理論。雙方因理 論不成發生口角，繼而互毆，於互毆時被告始持上開刀械 揮舞，造成告訴人丙○○、戊○○、己○○、丁○○、庚 ○○受傷，若被告係有意要殺害告訴人戊○○，何以在告 訴人戊○○受傷仍在現場時，並未繼續對告訴人戊○○動 手，反而係開車將被其打傷之告訴人丙○○送醫治療。況 且人在氣憤當頭，或互毆混亂之際，往往持刀亂揮（告訴 人庚○○於警詢時供稱其看到被告持刀揮舞，見相字卷第 三二頁反面），實難以被告在氣憤之際曾持刀往告訴人戊 ○○頭部揮去，資為認定其有無殺意之唯一標準。綜上所 述，被告乙○○與共同被告鄭文才、鄭衡崇，係因與告訴 人丙○○、戊○○、己○○、丁○○、庚○○互毆而傷人 ，對於告訴人丙○○、戊○○、己○○、丁○○、庚○○ 等人應僅基於傷害之犯意聯絡，被告乙○○之殺害被害人 鄭吳幼桃，應係出於其個人單獨之臨時起意，被告乙○○ 與共同被告鄭文才、鄭衡崇對於告訴人戊○○、丙○○、 己○○、丁○○、庚○○則僅負傷害罪責。雖告訴人戊○ ○於原審審理中指述：乙○○持刀砍殺其時，係直接朝向 其頭部中央砍去，導致戊○○頭部受傷云云，並經告訴人 丙○○、己○○、庚○○及證人鄭如旻於原審審理中證述 屬實，，然查告訴人戊○○頭部之傷僅為裂傷二乘二乘零 點五公分，有診斷證明書及慈祐醫院關於戊○○之急診病 歷表可稽，其傷甚淺，可見被告當時施力尚輕，又被告乙 ○○當時主觀上對告訴人戊○○、丙○○、己○○、庚○ ○等人係基於傷害而非基於殺人之犯意，業如前述，自不 能以其所砍之部位，遽認定其有殺害告訴人戊○○之犯意 ，自難遽認其就此亦有殺人之犯意，附此說明。
（五）按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧 異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌 ，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤 其關於行為動機、手段及結果等細節方面，告訴人之指陳 ，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能； 然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得 予以採信（最高法院七十四年度台上字第一五九九號判例 要旨參照）。本案告訴人丙○○、戊○○、己○○、丁○ ○、庚○○之上開陳述，與上述證人鄭如旻等人之上開證 言，或有部分出入，然其等當時並非站在同一地點、觀察 角度不同，且當時情況混亂，雙方互毆及被告持刀刺入被 害人鄭吳幼桃之行為又只是一瞬間，所見略有出入，亦與 常理無違。況上開告訴人等及證人等對於被告乙○○與共 同被告鄭文才、鄭衡崇之傷害告訴人及被告持刀刺殺被害 人鄭吳幼桃之行為，所為指述及證述均一致，彼等之陳述 及證言雖有前揭少許之出入，惟無礙於真實性，自不得因 此即謂彼等之指述及證言全無可採。另證人溫錦松、溫錦 華、沈嘉瑞於本院更㈠審審理中均證稱：其等確有參加當 日之喜宴，惟除告訴人戊○○外，均是第一次見面，當時 只看到很多人在打架，因都不認識，迄今都沒有印象等語 （見本院更㈠卷第一一三頁至第一一六頁），是彼等所證 ，亦無從採為有利被告之證據。證人丁○○於本院更㈡審 審理中證稱：案發當時一片混亂，因其母親身著深紅色衣 服，致無法立即察知母親受傷流血云云（見本院更㈡卷第 八五頁）；證人庚○○於本院更㈡審審理中證稱：當時場 面相當混亂，故不知其母親究竟何時受傷，係遲至其母親 回房打電話後才發現其母親受傷，且每個人所站方向不同 ，所見角度亦相異，是其不知丙○○及被告究係如何受傷 云云（見本院更㈡卷第八七頁）；證人己○○於本院更㈡ 審審理中證稱：其站在前面時，其母親為勸架前來欲將其 推開，遂見被告拿刀由上往下刺中其母親，其母親因而先 倒下，復自行回房，致其誤以為其母親未受傷，惟於六、 七分鐘後，始發覺其母親倒臥房內，兩地約隔二十、三十 公尺云云（見本院更㈡卷第八一頁至第八四頁），亦均無 法作為有利於被告之認定。又本案前已送法務部法醫研究 所鑑定在案，因事證已臻明確，被告所請再送該研究所鑑 定，核無必要。綜上所述，被告乙○○與共同被告鄭文才 、鄭衡崇前揭傷害告訴人戊○○、己○○、丁○○、庚○ ○及傷害直系血親尊親屬丙○○，及被告乙○○前揭殺人 之行為，事證明確，被告之犯行，堪予認定，應依法論科
。
三、查告訴人丙○○係被告乙○○之父，告訴人戊○○係被告乙 ○○之兄，告訴人己○○、丁○○、庚○○係被告乙○○之 姪，被害人鄭吳幼桃係被告乙○○之嫂，業據被告乙○○與 共同被告鄭文才、鄭衡崇供明在卷，並有戶籍資料可稽，其 等間均具有家庭暴力防治法第三條第三、四款所規定之家庭 成員關係。核被告乙○○傷害告訴人戊○○、己○○、丁○ ○、庚○○、丙○○部分，係犯刑法第二百七十七條第一項 之傷害罪，及刑法第二百八十條、第二百七十七條第一項之 傷害直系血親尊親屬罪，殺害被害人鄭吳幼桃部分，係犯刑 法第二百七十一條第一項之殺人罪。被告乙○○與共同被告 鄭文才、鄭衡崇，就傷害罪及傷害直系血親尊親屬罪部分， 有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告乙○○與共同 被告鄭文才、鄭衡崇係同時、地與告訴人戊○○、己○○、 丁○○、庚○○、丙○○發生毆打，在時間上無法分出先後 ，業據被告乙○○、鄭衡崇於原審（見原審卷第一宗第六四 頁、第二一二頁）供述甚明，並經證人鄭銘君於原審證述在 卷（見原審卷第二宗第八七頁），故被告乙○○與共同被告 鄭文才、鄭衡崇三人係同時地，共同以一行為傷害告訴人丙 ○○、戊○○、丁○○、己○○、庚○○五人，侵害數法益 ，觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定 ，從一重之傷害直系血親尊親屬罪處斷，並依刑法第二百八 十條之規定加重其刑。被告所犯上開傷害直系血親尊親屬罪 及殺人罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。四、原審以被告乙○○罪證明確，依法論罪科刑，固非無見，惟 查：⑴第一次審判期日之傳票，除刑法第六十一條所列各罪 之案件外，至遲應於七日前送達，刑事訴訟法第二百七十二 條定有明文。此就審期間，係為保障被告之訴訟權益而設， 使被告有充分時間行使其防禦權，自不得因被告受羈押而予 剝奪。又所謂至遲應於七日前送達，依文義解釋，並不包括 七日之本數在內。查被告乙○○於原審法院審判時，已因本 案羈押中，而本件係論以刑法第二百七十一條第一項之殺人 等罪，其法定本刑為死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑， 依前揭規定，第一次審判期日之傳票，至遲應於七日前送達 ，方為合法，乃原審指定於九十二年九月十日審判之傳票， 係於同年月三日送達於被告，有送達證書在卷可稽（見原審 卷第二宗第一五五頁），並未依法於七日前送達。嗣原審法 院雖於審判期日簽發提票，提解被告到庭辯論，但不能與自 願拋棄此項就審期間之利益而自動到庭為訴訟行為者同視， 其審判程序之瑕疵，不能因而治癒，所踐行之訴訟程序，即
有違誤；⑵調查證據應於刑事訴訟法第二百八十七條程序完 畢後行之；除簡式審判程序案件外，審判長就被告被訴事實 為訊問者，應於調查證據程序之最後行之；並於調查證據完 畢後，命檢察官、被告、辯護人就事實及法律為辯論，刑事 訴訟法第二百八十八條第一項、第三項、第二百八十九條第 一項分別定有明文。亦即犯罪事實，應經調查證據、訊問及 辯論之程序，始得為有罪之判決。查本件原審法院於九十二 年九月十日之審判程序，依其審判筆錄記載，審判長於調查 證據完畢後，即逕行命檢察官、被告、辯護人為辯論；關於 被告被訴之事實，未經踐行「訊問」之程序，即遽為有罪之 判決，亦屬違法。檢察官上訴指摘被告乙○○對告訴人戊○ ○之傷害行為亦涉殺人未遂，且原判決量刑過輕云云，被告 乙○○上訴否認其有傷害致被害人鄭吳幼桃於死及傷害其父 即告訴人丙○○並稱原審量刑過重而執前詞指摘原判決不當 云云，雖均無理由，然原判決關於被告乙○○部分既有上開 可議之處，自無維持之可能，應就原判決關於被告乙○○部 分撤銷改判，爰審酌被告乙○○犯罪之動機係為其母之勞保 喪葬補助費，在時間上故意挑告訴人戊○○之女文定之喜去 觸霉頭，並罔顧告訴人戊○○、己○○、丁○○、庚○○、 丙○○及被害人鄭吳幼桃均係其至親，致其等死傷，犯後仍