臺灣高等法院臺中分院刑事判決 94年度上訴字第2244號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（現於臺灣臺中監獄苗栗分監執行中）
上列上訴人因常業竊盜案件，不服臺灣苗栗地方法院94年度訴字
第177號中華民國94年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗
地方法院檢察署94年度偵字第1118、1212號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○以犯竊盜罪為常業，累犯，處有期徒刑貳年陸月，並應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作參年。
犯罪事實
一、甲○○曾於民國（下同）92年間，因竊盜案件，經臺灣苗栗 地方法院於92年11月12日以92年度易字第395號判處有期徒 刑1年2月，於93年12月10日執行完畢。另因缺乏生活費用， 竟基於竊取他人所有物品變賣之為自己不法所有意圖之常業 竊盜犯意，先後於如附表所示之時間、地點、方法，竊取戊 ○○○等人所有如附表所示之物品。嗣於94年3月30日13 時 15分左右，經警持搜索票在苗栗縣苗栗市玉華里9鄰欣園1號 搜索查獲甲○○，並於甲○○身上查得如附表編號10所示鄧 兆財遭竊三星牌行動電話1支，而查悉上情。
二、案經苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、證據能力部分：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟當事人、代理人、辯護人及輔佐人聲請傳喚之證人、鑑 定人，於審判長為人別訊問後，由當事人、代理人或辯護人 直接詰問之。被告如無辯護人，而不欲行詰問時，審判長仍 應予詢問證人、鑑定人之適當機會；又被告以外之人於審判 外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 166條第1項及第159條之5第1項、第2項分別定有明文，是被 告對證人（包括立於證人地位之共犯）之詰問權雖為被告應 受保障之訴訟權能之一，但尚非不得拋棄。查本件上訴人即
被告（下稱被告）甲○○不爭執被害人戊○○○等人於警詢 時陳述之證據能力，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定， 視為同意作為證據，且其未聲請傳喚該等被害人行使詰問權 ，則本院審酌被害人戊○○○等人警詢筆錄作成時之情況， 認為適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認為 係傳聞法則之例外，有證據能力。
(二)被告甲○○雖否認其於警詢及偵查中自白之任意性，辯稱： 有員警將其帶到小房間，要其幫忙銷案，於94年3月30日遭 警察打兩拳，94年3月31日被警察打數下，警察說東勢還有 一件可隨時借提其出去等語。然經原審函調被告入臺灣苗栗 看守所時之收容人健康檢查表，該表既往症欄記載：「自述 ：91年車禍左鎖骨斷，在協和醫院治療已癒」，現在症欄記 載：「自述：無病痛。」，內外傷記錄表除前開91年車禍之 左鎖骨部位有刀疤痕跡外，無其他外傷記錄。另被告於94年 3月31日回台灣苗栗看守所時，於所書之自白書記載：「苗 栗刑警隊借提... 期間並無對我刑求及不合理待遇，背後抓 傷是因身體癢自己抓傷」等語，此有臺灣苗栗看守所94年7 月19日衛字第0940003161號函檢附被告入所健康檢查表、內 外傷紀錄表、自白書影本等在卷可稽（見原審卷第69頁至第 72頁），是被告背後既僅有抓傷之痕跡，與被告所辯稱被打 數下，可能造成之淤青或紅腫不符，足見被告未遭員警以毆 打之方式刑求。再者，本件如附表編號3、6、9等之被害人 ，於案發後並未向警察機關報案（見偵字第1212號偵查卷第 25 、37、46頁），而同年3月30、31日訊問被告之員警，於 被告供述前，既不知此部分之犯罪事實，實不可能為求銷案 ，逼使被告自白此部分之犯罪事實，是被告所辯警員為求銷 案，對其刑求一節，亦不足採。再者，被告於原審準備程序 時辯稱：其在警察局是刑警隊逼供要其承認，他們說東勢有 一件隨時可以借提等語（見原審卷第27、28頁），又在原審 第2次準備程序時辯稱：警察告訴其承認可以交保，且說依 連續犯不會很重，其不知道檢察官會起訴常業竊盜，是因為 這樣才承認，確定是因為這樣才承認等語（見原審卷第51頁 ），其對究係遭刑求才自白，抑或為求交保才自白，前後供 述已不一致。又被告於偵查中檢察官訊問時從未提及遭警察 刑求一事，且於原審移審時，復坦承有為本件附表所示10件 之竊盜犯行，且都是自己供述出來等語（見原審卷第13、14 頁），亦未抗辯遭警察刑求，又證人吳志恆於原審具結證稱 ：被告在被搜索時，身上有很多行動電話，其中一支被告沒 有交代清楚，所以坦承自己有竊盜，在對被告作筆錄時，當 時辦公室很多人，大辦公室透過玻璃可以看到偵訊室，是被
告自己坦承，沒有必要對被告刑求等語（見原審卷第92、94 頁），足見被告於原審抗辯警詢筆錄之自白係遭刑求，偵查 中之自白係恐再遭警察借提等語，顯與事實不符，不足採信 。是被告於警詢、偵查中及原審移審時坦承竊取如附表所示 之物之自白，具有任意性，可資為證據。
二、訊據被告甲○○對於其有為如附表所示之10件竊盜犯行，於 警詢（見94年度偵字第1118號偵查卷第19、20、55至58頁） 、偵查（見偵字第1118號偵查卷第43、77頁）、原審移審（ 參見原審94年4月20日訊問筆錄第2頁）及本院審理中（見本 院卷第36至38頁）均坦承不諱，核與如附表所示之被害人戊 ○○○等人於警詢中指述被害之情節相符，此外並有扣押物 品目錄表（見偵字第1118號偵查卷第30頁）1紙、照片22 張 （見偵字第1118號偵查卷第31、32、61至64頁、見偵字第 1212號偵查卷第53至56頁）、報案三聯單2紙（見偵字第121 2號偵查卷第47、56頁）、出廠證明書1紙（見偵字第1212號 偵查卷第48頁）、車輛竊盜、車牌失竊資料個別查詢報表－ 查詢車輛認可資料、贓物認領保管單各4紙（見偵字第1212 號偵查卷第44至52頁）等在卷可資佐證，足見被告之上開自 白與事實相符，堪足採信。至被告雖辯稱其係因無工作，又 因左肩舊傷需要就醫治療，手頭拮据才鋌而走險，否認係以 竊盜為常業云云，惟查刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類 行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之 多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼 有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（最高法院85年台 上字第510號判例參照），查被告自94年2月20日起至94年3 月27日止，約一個多月間即先後為附表所示10次竊盜犯行， 不僅時間極為緊接，且多次行竊之方式均係進入住宅內竊取 財物，顯非偶發性之需求而萌生竊盜犯意，而係反覆以同種 類竊盜行為為目的之社會活動之職業性犯罪；又其所竊取之 物為各式各樣財物，得手後，除以竊得車輛為載運贓物或交 通工具而未出售外，其餘物品均出售與他人，復將竊得財物 出售所得花用殆盡，參酌被告供稱：其沒有工作所以才去偷 東西變賣金錢花用，所得金錢都供平日生活開銷，其是靠偷 東西維生等語（見偵字第1212號偵查卷第10頁、第1818號偵 查卷第77頁），足見其係恃竊盜行為維生無疑，足證被告上 開所辯並不足採，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依 法論科。又被害人己○○雖指稱其失竊物品除電視、洗衣機 外，尚有沙發1組，但被告陳稱僅竊取電視及洗衣機；被害 人庚○○雖指稱其失竊物品除G9-1958號自用小客車外，另 有汽車音響、裝潢工具1批等財物，但被告陳稱僅竊得G9-19
58號自用小客車；被害人丙○○雖指稱其失竊現金15000元 、洋酒4瓶、茶壺、黃金金雞各1只，但被告陳稱僅竊得4000 元；但查此等金額不符部分（即超出被告自白之部分），除 該被害人之指述外，並無其他證據足資佐證，顯屬不能證明 ，併此敘明。另被害人戊○○○等人證述發現遭竊取財物之 詳細時間，與被告於警詢時自白之供述，雖有差異，然衡酌 除非當場被發現，否則被告行竊之時點，與被害人發現遭竊 之時點，本即會有相當程度之差異，故應以被告所述之行竊 時間為準。
三、核被告甲○○所為，係犯刑法第322條之常業竊盜罪及刑法 第306條第1項之無故侵入住宅罪（侵入告訴人戊○○○、丙 ○○、丁○○住宅部分）。被告先後多次侵入住宅犯行，時 間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連 續犯，應以一罪論，並依法加重其刑。其所犯之上開兩罪間 ，具有方法、結果關係，應依牽連犯之規定從一重之常業竊 盜罪處斷。而常業犯係實質上一罪，被告所為十次竊盜犯行 均為常業竊盜罪所吸收，僅論以一常業竊盜罪，不另論普通 或加重竊盜罪名。而被告毀損告訴人丁○○後門窗戶、告訴 人辛○○鋁門鎖，並侵入辛○○住宅部分（業經告訴人丁○ ○、辛○○於警詢中提出告訴），應為各該次之常業竊盜（ 毀壞安全設備竊盜、攜帶兇器於夜間侵入住宅毀壞安全設備 竊盜）行為所吸收，均不另論罪。公訴人就侵入住宅部分之 犯罪事實，雖未經起訴，然與起訴之事實具有牽連犯之裁判 上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。又查被 告曾於92年間，因竊盜案件，經臺灣苗栗地方法院於92年11 月12日以92年度易字第395號判處有期徒刑1年2月，於93年 12月10日執行完畢，此有臺灣苗栗地方法院檢察署刑案資料 查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可按 ，其於5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依 刑法第47條之規定加重其刑。
四、原審判決認被告甲○○罪證明確，予以論罪科刑，固非無見 ，惟查：原判決疏未審酌被害人戊○○○、丙○○、丁○○ 有提起告訴，而漏未論處被告牽連犯侵入住宅部分罪名，自 有未洽。被告上訴否認其係常業犯，指摘原審判決量刑過重 ，請求本院從輕量刑云云，雖無理由，惟原審判決既有上開 可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告之素行不 佳、有多次違反麻醉藥品管理條例、毒品危害防制條例、藥 事法、竊盜等前科，又不知悔改，行竊之次數甚多，時值壯 年，不思正途謀生，以闖空門方式進入被害人住處行竊，妨 害被害人財產法益及居住安全甚鉅，對良善之社會風氣戕害
甚深，犯罪所生之危害非輕，但其手段尚屬平和及犯罪後於 尚能坦承犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。公 訴人於原審具體求處有期徒刑5年，尚嫌過重，附此敘明。 另按「十八歲以上之竊盜犯、贓物犯，有左列情形之一者， 得於刑之執行前，令入勞動場所強制工作：一、有犯罪之習 慣者。二、以犯竊盜罪或贓物罪為常業者。」竊盜犯贓物犯 保安處分條例第3條第1項定有明文。本件被告為非無謀生能 力之人，惟竟為謀私利，於短短一個月之間，一再犯竊盜案 ，並以之為常業，藉刑法自由刑之執行，實不足以徹底根絕 其惡性，為矯正其竊盜惡習，維護社會治安，故有施以保安 處分矯治之必要，應併依竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條 第1項第2款之規定，諭知被告應於刑之執行前令入勞動場所 強制工作3年，以矯正其惡習。
五、公訴意旨另以：被告甲○○於94年2月下旬某日，夥同共犯 夏盛文在臺中縣后里火車站附近，由被告把風，再由夏盛文 動手竊取車牌號碼不詳之三陽喜美白色自用小客車內之音響 1 台等語，無非以被告於警詢及偵查中之自白為據。惟查， 被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調 查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第 156條第2項定有明文，亦即除被告之自白外，尚須以補強證 據證明其確與事實相符。然迄原審辯論終結前，均尚未見公 訴人提出如被害人之指述等補強證據以供審酌；此外，公訴 意旨所指與被告共同行竊之夏盛文，其於警詢中亦否認參與 被告之竊盜犯行（見偵字第1212號偵查卷第17頁），復查無 其他積極證據足資證明被告確有此部分之犯行。是起訴書此 部分所指之犯罪即屬不能證明，惟因公訴人認此部分與上述 經論罪科刑部分為單一案件，爰不另為無罪之諭知，併此敘 明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第322條、第306第1項、第55條、第47條，竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項第2款、第4條、第5條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林弘政到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 1 月 4 日 刑事第十一庭 審判長法 官 黃 梅 月
法 官 黃 日 隆
法 官 林 宜 民
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（
均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳 振 海
中 華 民 國 95 年 1 月 5 日附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第322 條 (常業竊盜)
以犯竊盜罪為常業者，處1 年以上7 年以下有期徒刑。附表：
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│編│被害人│行竊時間│行竊地點│竊得財物及去向 │行竊方法 │
│號│人 │ │ │ │ │
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│1 │徐葉桂│94年3 月│苗栗縣苗│耕耘機及砂輪機各1 │趁無人在家撬開倉庫木門門│
│ │蓮 │3日上午7│栗市新英│台（寄放至傅文質住│鎖侵入 │
│ │ │時左右（│里新英 │處） │ │
│ │ │發現時間│117 號 │ │ │
│ │ │：同日上│ │ │ │
│ │ │午10時左│ │ │ │
│ │ │右） │ │ │ │
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│ │ │94年3 月│ │ │持客觀上可為兇器之一字型│
│2 │乙○○│5 日上午│新竹市東│6V－7950自用小貨車│螺絲起子，撬開車門及電門│
│ │ │5 時左右│區建功一│1輛（棄置於苗栗縣 │後竊取 │
│ │ │（發現時│路133 號│苗栗市水源里奧斯卡│ │
│ │ │間：同日│對面 │家具行旁產業道路上│ │
│ │ │上午9時 │ │） │ │
│ │ │左右） │ │ │ │
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│3 │己○○│94年2月2│新竹市金│電視1台（變賣得400│自後門窗戶進入屋內竊取，│
│ │ │0日下午1│山23街 │0元）、洗衣機1台（│而駕駛6V－7950自用小貨車│
│ │ │4時左右 │102號 │變賣得3000元）、（│運離現場（侵入住宅部分未│
│ │ │（發現時│ │被害人稱尚有沙發1 │經告訴） │
│ │ │間：94年│ │組遭竊） │ │
│ │ │3月6日上│ │ │ │
│ │ │午7時左 │ │ │ │
│ │ │右） │ │ │ │
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│4 │庚○○│94年3 月│苗栗縣苑│G9－1958號自用小客│持客觀上可為兇器之一字型│
│ │ │6 日下午│裡鎮山柑│車（被害人稱尚有汽│螺絲起子，撬開車門及電門│
│ │ │18時左右│里苗140 │車音響、裝潢工具一│後竊取 │
│ │ │（發現時│線道與苗│批遭竊）（棄置於苗│ │
│ │ │間：同日│121 線道│栗縣銅鑼鄉竹森村竹│ │
│ │ │19時左右│口 │森路70號前） │ │
│ │ │） │ │ │ │
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│5 │陳明旺│94年3 月│臺中縣豐│OB－2703號自用小貨│持客觀上可為兇器之一字型│
│ │ │11日上午│原市西安│車（登記名義人：宥│螺絲起子，撬開車門及電門│
│ │ │8時左右 │里17鄰安│綸企業股份有限公司│後竊取 │
│ │ │ │和路78號│）（棄置於苗栗縣後│ │
│ │ │ │ │龍鎮○○路黃昏市場│ │
│ │ │ │ │旁） │ │
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│6 │丙○○│94年3 月│苗栗縣苗│現金（硬幣）4000元│趁大門未鎖之際進入竊取 │
│ │ │15日上午│栗市光復│（被害人稱被竊現金│ │
│ │ │6時左右 │路99巷2 │15000元，另有洋酒4│ │
│ │ │（發現時│號 │瓶、茶壺、黃金金雞│ │
│ │ │間：同日│ │各1只遭竊） │ │
│ │ │上午9時 │ │ │ │
│ │ │左右） │ │ │ │
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│7 │林森炎│94年3 月│臺中縣豐│PJ－5056號自用小貨│持客觀上可為兇器之一字型│
│ │（原判│18日上午│原市圓環│車（登記名義人：超│螺絲起子，撬開車門及電門│
│ │決誤為│5時左右 │西路178 │全音響有限公司）（│後竊取 │
│ │林炎森│（發現時│號對面 │棄置於苗栗縣公館鄉│ │
│ │） │間：同日│ │館中村仁愛路168-1 │ │
│ │ │13 時左 │ │號前） │ │
│ │ │右） │ │ │ │
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│8 │丁○○│94年3 月│苗栗縣苗│洋酒約30瓶（兜售所│從破壞後門窗戶後侵入住宅│
│ │ │20日上午│栗市建功│得1萬餘元）、金飾 │ │
│ │ │11時左右│里實踐新│約6錢（變賣所得約 │ │
│ │ │（發現時│村10號 │5000 元） │ │
│ │ │間：同日│ │ │ │
│ │ │17時左右│ │ │ │
│ │ │） │ │ │ │
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│9 │辛○○│94年3 月│苗栗縣後│平面電視、數位變頻│於夜間持客觀上可為兇器之│
│ │ │25日晚上│龍鎮光華│器各1台（兜售所得 │一字起子撬壞鋁門鎖後侵入│
│ │ │21時左右│路398 巷│4000元） │住宅 │
│ │ │（發現時│16號 │ │ │
│ │ │間：94年│ │ │ │
│ │ │3月26日 │ │ │ │
│ │ │上午6時 │ │ │ │
│ │ │左右） │ │ │ │
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│10│鄧兆財│94年3 月│苗栗市福│黃金戒指1只（變賣 │以螺絲起子撬開客廳大門門│
│ │ │27日晚上│星里18鄰│得6000元）、三星牌│鎖後侵入住宅（侵入住宅部│
│ │ │23時左右│福園93號│行動電話1支（查獲 │分未經告訴） │
│ │ │（發現時│ │後發還被害人）、洋│ │
│ │ │間：94年│ │酒1瓶（飲用完畢） │ │
│ │ │3月28日 │ │、石頭藝品1顆（丟 │ │
│ │ │上午7時 │ │棄） │ │
│ │ │左右） │ │ │ │
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Ａ