臺灣高等法院臺中分院刑事判決 94年度上訴字第2221號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 丁○○
上列上訴人因強盜案件，不服臺灣臺中地方法院94年度訴字第20
77號中華民國94年9月30日第一審判決（起訴案號： 臺灣臺中地
方法院檢察署94年度偵字第5595號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○與另一不詳姓名年籍之成年男子，共同意圖為自己不 法之所有，基於強盜之犯意聯絡，於民國九十四年三月四日 晚間十時許，由該男子駕駛銀色三菱自用小客車搭載乙○○ ，在臺中市○○區○○路與市○○○路口停車場（起訴書誤 載為中港路與惠來路口），見丙○○獨自前往停車場開車， 認為有機可乘，即尾隨丙○○，並由乙○○手持客觀上足以 危害人之生命、身體、安全之藍波刀一把（未扣案）下車， 趁丙○○打開車門進入車內駕駛座之際，迅速鑽入丙○○車 內右前座，以藍波刀抵住丙○○頸部，至使丙○○不能抗拒 ，而強行取走丙○○所有之皮包一只（內有身分證二張、金 融卡二張、信用卡四張、汽機車駕照、行照、健保卡及現金 新台幣一千多元等物），得手後乘坐上開銀色自用小客車逃 逸。嗣於同日晚間十一時五十分許，乙○○在臺中市○○區 ○○路與福順路四八二巷口，與案外人紀銘凱一起施用毒品 時，為警查獲。
二、案經臺中市警察局第六分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、上訴人即被告乙○○經本院合法傳喚，無正當理由不到庭， 據其前於原審審理時所為之答辯，其否認有持刀強盜犯行， 辯稱：當天上午伊都待在臺中市○區○○路四五號家中，下 午才騎機車出門，先往西屯路去找紀銘凱，約傍晚五、六點 到紀銘凱家，到他家後紀銘凱用藍色小發財車載伊到工業三 八路那裡偷鋼筋，然後送到忠勇路工業區路口那裡賣給資源 回收場，之後去陳武湧的羊肉爐店，中間一度離開與紀銘凱 去福安六路偷電纜線，之後回到羊肉爐店一直待到晚上十點 多才離開，當天伊都與紀銘凱在一起，沒有去強盜丙○○云 云。另原審選任辯護人則為被告辯護稱：㈠由紀銘凱之證詞 及當日紀銘凱與被告通聯紀錄所顯示之基地台位置，可知被
告確實都與紀銘凱在一起，而紀銘凱經丙○○指認結果，已 排除涉案可能，足見被告並非強盜丙○○之人。㈡丙○○於 警局所為之指認，不符合「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程 序要領」所規定非一對一指認、被指認人在外型上不得有重 大差異、指認前不得有暗示誘導、指認前必須告知指認人犯 罪嫌疑人不一定存在於被指認人當中等要件，該指認有瑕疵 而不具證據能力，不得據以認定被告即為強盜丙○○之人等 語。惟查：
㈠被告前述犯罪事實，業據被害人丙○○先後於： ⒈被害人丙○○於警詢時指稱其遭兩名歹徒強盜取財，其中一 名歹徒手持藍波刀抵住其頸部，強行取走其所有皮包一只， 內有身分證二張、金融卡二張、信用卡四張、汽機車駕照、 行照、健保卡及現金一千多元等物。又於九十四年四月七日 檢察官偵訊時，以證人身分結證稱：「當日十點我從新光三 越出來，到市政府的停車場要開車，有一台車子跟在我後面 ，在我打開車門準備要進入時，有一個人就坐到我車旁邊的 乘客座，另外一個人是開車以同方向撞我駕駛座的車門，他 們的動作很快，我來不及應付，開車的那個人下車後就站在 他駕駛座旁邊的位置，在我車內的那個人拿著刀子架我的脖 子，叫我不要動，開車的那個人叫我開車，我說你將我的車 門撞壞我不會開，那個人又說叫我上他的車，我說我是受災 戶，還有小孩等我吃飯，求他們放過我，後來另外一個在我 車上的人就把我車上的東西全部搶走」、「（你看到的是車 上的人還是開車的人？）都有看到」、「（對方開何車？） 三菱VIRAGE。但我沒有記車牌，銀色的」、「（是何人〈提 示警卷所附照片〉？）是中間的那個」、「（為何那麼確定 ？）因為他那時候就坐在我車上，留小平頭，壯壯的，我有 推他，摸到他是穿羽絨背心」、「（長相有何特徵？）臉滿 大的。孔武有力」、「（提示被告乙○○近照照片，是否為 照片所示之人？）是」等語明確（見偵卷第27、28頁）。 ⒉九十四年八月八日原審審理時，丙○○復以證人身分到庭證 述：「因為那天下雨，我拿著一把傘，我走到車子的時候拿 出鑰匙，當我打開車門腳跨進去車門，歹徒就進到我的右前 座旁」、「（你看他進到你右前座，你有何反應？）我嚇一 大跳，對方拿刀子押著我」、「（另一個歹徒作何事？）開 車撞我的駕駛座的車門，他把我的車門撞壞。當時我是準備 要坐到座位上，要將車門拉上，對方就撞過來」、「開車那 個歹徒，就下車叫我開我的車，我說你車門把我撞壞，我不 會開，那個人就叫我上他的車，我求他放過我，我說身上沒 有錢，什麼都沒有，我求他放過我，我兒子在等我吃晚飯餐
，然後我的同事愈來愈多，對方撞我車門的人就說走，另一 個坐在我右側的人就拿走我的皮包離開」、「（你當時在警 局指認犯罪嫌疑人的時候，你那時候是憑何印象去指認？） 臉、髮型、衣服、身材，因為我都有看到他們二個人」、「 （你在被搶的時候，坐在你車上的人髮型、身材、衣服有何 特殊？）他的頭髮是小平頭，臉方方的，身材壯碩，因為我 有去推他，覺得他的肩膀厚實，他有穿著一件黑色膨膨的羽 毛背心，這我有摸到」、「（當時開車撞你的那個人的特徵 ？）他比較瘦高，臉很瘦，頭髮比較長，他有染髮，是金黃 色的，他也是穿一件土黃色的羽絨外套」、「（檢察官續行 詰問：你當時在警局指認被告是指認他是開車那個人還是坐 在你車子上的那個人？）坐在我車上的人」、「（當時你那 部車子的車內燈有無亮？）有」、「（你車內燈的亮度可以 看到那個人？）是的，我有看到那個人」等語綦詳（見原審 卷㈠第63、70、71、72頁）。
⒊原審選任辯護人雖謂丙○○於警局所為之指認不符「警察機 關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」所規定之程序而有瑕疵， 從而不具證據能力。惟：⑴依警詢筆錄之記載，及證人丙○ ○、證人即臺中市第六分局市政派出所警員紀昌宏於原審審 理時所為之證詞，丙○○於案發後，係先到市政派出所報案 ，其當時向警員表示「歹徒兩人駕駛三菱（VIRAGE）銀色自 小客車，車號不詳。一人壯碩留小平頭，穿黑色上衣，約三 十餘歲，身高約一百七十公分。第二名瘦高，有染髮，穿咖 啡紅上衣，約三十歲，約一百七十公分」（見偵卷第13頁） 。待逮捕被告後，警員通知丙○○至協和派出所指認，請其 就當時在派出所內接受警詢之嫌犯三人，逐一指認是否為強 盜案之歹徒，丙○○立即指認被告為持刀之歹徒。嗣警員再 將丙○○帶至派出所地下室，就排成一列之五人，請丙○○ 再次確認何者為強盜案歹徒，丙○○亦明確指認排在中間第 三位之被告為持刀強盜之人無誤。丙○○既於指認前即已描 述嫌犯之特徵，且指認時係選擇式指認而非單一指認，又被 指認之五人均為男子，在年紀、體型、髮型、穿著上均無明 顯不同，被指認人之外型並無重大差異，此有被指認人之照 片附卷可稽（見偵卷第20頁），亦無證據顯示警員有誘導暗 示被告為犯罪嫌疑人之情形，就此而言，尚難謂該指認程序 有何明顯之瑕疵。⑵另選任辯護人所指「警察機關實施指認 犯罪嫌疑人程序要領」乃警察機關辦案之內部規定，旨在提 醒警員實施指認時應注意之事項，非謂未遵守該要領所為之 指認一概不得採為證據，仍應綜合個案全般情況而為判斷。 本件警員在實施指認前固未告知犯罪嫌疑人可能不存在於被
指認人中，然亦不因此必然排除指認之證據能力，仍應視指 認是否具真實性而定。而在判斷是否具真實性時，應考量： ①指認人目擊嫌犯的機會為何；②指認人當時對嫌犯的注意 程度為何；③指認人指認前對嫌犯描述的精確性為何；④指 認人指認嫌犯之確信程度為何；⑤犯罪發生時間與指認之時 間相隔多久。本件被害人丙○○與持刀強盜者係在車內亮燈 之光線下近距離接觸，時間達數分鐘，其於指認前對於歹徒 髮型（小平頭）、體型（身高約一百七十公分，壯碩）、年 紀（約三十餘歲）、穿著（穿黑色上衣）等特徵多能描述， 於案發後不到二小時之時間即為指認，肯定被告就是持刀強 盜之歹徒，且所指認之特徵多與被告相符，被告於原審審理 時亦稱其身高為一百七十公分，並參諸上開說明，其指認之 真實性應無庸置疑。⑶況被害人丙○○除於警局中指認被告 外，其於檢察官偵訊及原審審理時，仍明確指認被告即為持 刀強盜之歹徒，其先後之指認既屬一致，且有前述情形而具 真實性，自得採為認定被告犯罪事實之依據。
㈡雖被告否認犯行，並提出上開不在場之抗辯，然： ⒈證人陳武湧於原審九十四年八月八日審理時證稱：「（九十 四年三月四日晚上十點多你人在何處？）我人在家裡」、「 （九十四年三月四日晚上被告有無在你那裡？）我不記得日 期，我記得一個叫阿凱（即紀銘凱）的，我記得有一天晚上 阿凱與被告從晚上大約十一、二點左右，坐到隔天三、四點 走‧‧‧再隔一天早上，一個叫阿凱的被六分局的帶到我姊 姊那裡」、「（當天早上坐到三、四點之後，當天晚上有無 再到你那裡？）沒有」、「（阿凱被帶到你姊姊家的前一天 晚上，被告晚上有無在你羊肉爐店？）沒有」、「（就是坐 到隔天三、四點後，被告就沒有在你那邊，再隔天阿凱就被 六分局的人帶到你姊姊那？舉例言之假如一月一日晚上十一 、二點被告與阿凱到你店裡喝酒喝到一月二日凌晨三、四點 ，後來被告就沒有在你那裡，然後一月三日阿凱就被帶到你 姊姊那裡去，一月二日晚上被告與阿凱都沒有到你店裡？） 是的」、「（如被告他們是五號被抓到，你剛剛的意思是他 們三月四日晚上沒有去你那裡？）是，他們是在三月四日早 上離開的」等語（見原審卷㈠第80、81頁）。依其證詞，可 見被告與紀銘凱係於案發前一日即九十四年三月三日晚間到 陳武湧經營之羊肉爐店，待到九十四年三月四日凌晨離開。 而本件案發時間為九十四年三月四日晚間十時許，被告與紀 銘凱並不在陳武湧之羊肉爐店甚明。
⒉被告使用之行動電話號碼為0000000000號，證人 陳武湧所持用之行動電話號碼則為0000000000號
，分據渠等陳明在卷（見偵卷第5、37頁；原審卷㈠第81頁 ）。而根據檢察官所調閱被告使用之0000000000 號行動電話於九十四年三月四日通聯紀錄，顯示陳武湧所持 用之0000000000號行動電話，曾於案發當日晚間 七時十六分許，先後二次發話予被告上開門號，均未接通（ 見偵卷第52頁），併參酌證人陳武湧於原審審理時所證述： 「（三月四日晚上你是何原因要找被告打不通？）因為他們 三月四日凌晨離開，他們有說要把我羊舍倒下的扶正，結果 他們沒有來，所以我才打電話問他們，結果打不通」等語（ 見原審卷㈠第82頁）。倘被告於九十四年三月四日晚上人在 陳武湧之羊肉爐店裡，衡情陳武湧應無撥打行動電話找被告 之可能，益徵被告所辯案發當日伊在陳武湧之羊肉爐店待到 晚上十點多才離開云云，與事實不合。
⒊再者，被告辯稱其自案發當日下午五、六點到紀銘凱家開始 至同日晚間十一點五十分被逮捕為止，都與紀銘凱在一起云 云。惟比對被告使用之0000000000號與紀銘凱使 用之0000000000號行動電話（見偵卷第8頁 ）通 聯紀錄，可發現紀銘凱自當日下午四時二十四分起至晚間十 時四十六分止，除了晚間八時十三分至十八分之通話基地台 位置在臺中市○○路、中工三路外，其餘通話基地台位置均 在臺中市○○路一號、忠勇路六號未有移動；而被告自當日 下午四時起至晚間十一時三十五分止，其通話基地台位置不 斷變換，計有臺中市○○路○段八八八號、忠勇路一七之一 號、臺中縣沙鹿鎮○○段○路厝小段、臺中市○○○路四六 號、逢甲路二三○號、中港路三段一三○之六號等多處，以 上有原審依公訴人聲請所調閱該二門號之通聯紀錄在卷可佐 （見原審卷㈠140-142、146-147頁），足見被告與紀銘凱並 非位在同一處所。尤有甚者，依該通聯紀錄所示，紀銘凱曾 於當日晚間十一時零八分發話予被告，通話時間四秒，該通 電話紀銘凱之基地台位置在臺中縣大雅鄉橫山村；被告之基 地台位置則在臺中市○○路（見原審卷㈠第142、147頁）， 益見被告所辯其於逮捕前均與紀銘凱在一起云云，並非屬實 。
⒋另被告與紀銘凱被逮捕後，關於案發當日之行蹤：⑴偵訊時 紀銘凱於檢察官隔離訊問證稱：當日下午五、六點乙○○騎 機車來我家找我，我就與他出去，由我開小貨車載他出去， 先去工業三八路工地偷鐵條，之後拿去五權西路那裡賣，之 後去嶺東技術學院附近的羊肉爐店，晚上十點多離開去澄清 醫院那裡吃毒品；被告供述：下午三點多我騎機車去紀銘凱 家裡，由紀銘凱開小貨車去嶺東技術學院那邊的羊肉爐店，
在該處一直待到晚上十一點多〈被告並未提及有去偷鐵條及 拿去變賣之事〉（見偵卷第36、37頁）。⑵原審九十四年八 月十一日審理時紀銘凱證述：當天我下午四、五點起床，去 福興路偷一台小貨車，然後跟乙○○聯絡在澄清醫院等我， 我過去載他，之後去工業三八路偷鋼筋，拿去變賣，再去陳 武湧家〈紀銘凱增加偷小貨車之行程，並將當日與被告會合 之地點從其住家變更為澄清醫院〉（見原審卷㈠第105頁） ；被告則供稱：當天下午五、六點我騎機車到紀銘凱家中， 紀銘凱開小貨車載我到工業三八路那裡偷鋼筋，之後拿到忠 勇路工業區入口變賣，然後到陳武湧羊肉爐店，中間出去福 安六路偷電纜線，再回到陳武湧羊肉爐店〈被告增加偷鋼筋 、變賣及偷電纜線之行程，且被告所述會合地點係紀銘凱家 與紀銘凱所述澄清醫院不同〉（見原審卷㈡第28頁）。由被 告與紀銘凱先後所為之供述不一，且彼此間之說詞亦相歧異 之情，再參酌紀銘凱於九十四年三月五日（星期六）被羈押 後，被告立刻於第一個會客日九十四年三月七日（星期一） 前往看守所與紀銘凱接見，對紀銘凱稱「我想過了，這庭就 看你怎麼說了」，有原審依職權調閱之臺灣臺中看守所收容 人接見登記表在卷可憑（見原審卷㈡第二頁），顯見被告事 後有與紀銘凱勾串之情事。被告於原審雖辯稱其所謂「這庭 」係指其與紀銘凱共犯之竊盜案件而言，惟被告與紀銘凱二 人被逮捕後，於警詢時均已承認上述竊取鋼筋及電纜線之犯 行，此有本院94年度上易字第629號紀銘凱竊盜案件判決書 、台灣台中地方法院檢察署93年度偵字第19096號紀銘凱竊 盜案件起訴書、94年度偵字第4319號乙○○竊盜案件聲請簡 易判決處刑書之記載在卷可稽。被告既已承認竊盜犯行，則 其顯無特地前往看守所與紀銘凱會客商討就竊盜案件如何編 織說詞之必要與可能。由前揭說明，足見被告上開所辯乃臨 訟編纂之詞，而紀銘凱於原審審理時所述：被捕當天從下午 五、六點與被告一起去陳武湧羊肉爐店，待到晚上十一點多 才離開，中間沒有分開過云云，亦屬與被告附和勾串之詞， 均不足憑採。
㈢綜上所述，被告於原審所辯不足採信。本件事證明確，被告 犯行堪以認定，自應依法論科。被害人丙○○於偵查中之陳 述，係經具結而為證述，並無「顯有不可信之情況」，依法 得為證據；另被害人丙○○於警詢時關於被害過程之陳述（ 指認部分之證據能力已詳如前述），未經當事人、辯護人於 言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌上 開筆錄之作成，並無不當取供之情形，認為以之作為本案之 證據亦屬適當，是其於警詢中之陳述自具有證據能力，併予
敘明。
二、按刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪，係 以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類 並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅， 具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險 性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最 高法院79年台上字第5253號判例要旨參照）。藍波刀為足以 殺傷人生命、身體之器械，顯為具有危險性之兇器。故核被 告所為，係犯刑法第三百三十條第一項之攜帶兇器強盜罪（ 犯強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項第三款之情形）。 被告與該不詳姓名年籍之成年男子，就上開加重強盜犯行， 有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。原審認被告犯罪事 證明確，因而適用刑法第二十八條、第三百三十條第一項、 第三百二十一條第一項第三款規定，並審酌被告年輕力壯， 不思努力工作賺取正當酬勞，竟藉強盜方式牟取他人財物， 其深夜夥同共犯持刀對單身婦女犯案，對被害人之人身安全 及社會治安有極大威脅，犯罪所生危害甚鉅，事後不僅未賠 償被害人之損失，且於罪證明確之情形下，猶飾詞卸責，甚 勾串紀銘凱作證，顯見其全無悔悟改過之心，犯後態度惡劣 等一切情狀，量處被告有期徒刑八年十月，並敘明被告持以 犯案用之藍波刀一把，因未扣案，加以案發迄今已逾半年， 恐已滅失，為免將來執行困難，不併予宣告沒收。核原判決 認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，被告提起上訴，並未書 明理由具體指摘原判決有何違法或不當之處，其上訴為無理 由，自應駁回。
三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行 判決。
四、另紀銘凱（男、六十八年五月二日生、Ｚ00000000 0號、另案在押）先後於檢察官偵訊及原審審理中二度供前 具結，而就案發當日是否與被告在一起未分開過，此牽涉被 告是否有不在場證明之關鍵事項為虛偽陳述，涉犯刑法第一 百六十八條偽證罪嫌部分，應由檢察官查明後另行依法處理 ，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 1 月 19 日 刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 劉 登 俊
法 官 江 德 千
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 吳 麗 琴
中 華 民 國 95 年 1 月 20 日【附錄論罪科刑法條】
刑法第330條第1項
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
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