臺灣高等法院臺中分院刑事判決 94年度上更(一)字第320號
上 訴 人
即 被 告 甲○○即張瑞明）
（現於臺灣臺中監獄）
選任辯護人 溫文昌 律師
選任辯護人 曹宗彝 律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地
方法院90年度訴字第2153號中華民國91年6月28 日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署 90年度偵字第10108號），
提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○（原名張瑞明）未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之
玩具手槍，累犯，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新台幣拾伍萬
元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日。
扣案之改造金屬玩具手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000
000，含彈匣壹個）、黑色火藥壹包（含袋重約伍公克）、底
火壹盒、火藥貳盒，均沒收。
事 實
一、甲○○（原名張瑞明，民國八十九年十月二十一日改名）於
民國（以下同）八十二年間，曾因竊盜案件，經臺灣臺中地
方法院判處有期徒刑八月，緩刑四年確定；後經撤銷緩刑送
監執行，指揮書執畢日期為八十七年二月十七日；其復因違
反麻醉藥品管理條例案件，經同法院判處有期徒刑六月，如
易科罰金，以三百元折算一日確定；自八十七年二月十八日
接續執行，於八十七年八月十七日執行完畢。詎其仍不知悔
改，於九十年五月初某日，基於製造可發射子彈具有殺傷力
之玩具手槍及製造具有殺傷力之子彈之犯意，至位於台中市
○○路某不詳店名之玩具店，以新台幣（下同）七千元之代
價購得玩具手槍一支（含彈匣一個、子彈十三顆、底火一盒
），並於前開玩具店附近之不詳店名書店，以每盒一百五十
元之代價，購得火藥兩盒後，攜回其位於台中縣大甲鎮○○
里○○路○段九九六號住處之倉庫，再以其父張太郎所有之
銼刀、鑽頭、鉗子各一支等為工具，並以綽號「阿佑」所贈
之具破壞性與殺傷力之黑色火藥一包及前開所購得之物為材
料，於同年五、六月間，未經許可，製造成可發射子彈具有
殺傷力之金屬玩具手槍一支（槍枝管制編號：000000
0000）、子彈十三顆（其中十一顆可擊發，具殺傷力，
另一顆無法擊發，不具殺傷力，餘一顆採樣拆解與扣案黑色
火藥、底火作成分比鑑）。後因台中市警察局保安隊據報並
持搜索票，於九十年六月五日十六時四十分許，前往其前開
住處搜索，於同日十七時四十分許搜索完竣，因而為警查獲
，並扣得玩具手槍一支（含彈匣一個）、子彈十三顆、底火
一盒、火藥二盒、黑色火藥一包（含袋重約五公克）及銼刀
、鑽頭、鉗子各一支。
二、案經台中市警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查
起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承於前開時、地購得玩具手槍
一支（含彈匣一個、子彈十三顆、底火一盒）及火藥兩盒攜
回其前開住處之倉庫，及於前開時、地遭警查獲並扣得前揭
物品等事實，惟矢口否認有何製造可發射子彈具有殺傷力之
金屬玩具手槍一支、子彈十三顆等之犯行，並辯稱其係持有
前開槍彈，而未製造或改造前開槍彈，前開槍彈係其買入時
即已改造完成，非其所改造；搜索扣押筆錄中記載其坦承改
造及其於警訊筆錄中坦承前開犯行，係因其遭警察威脅，若
不承認，欲連其太太一併移送，且其亦怕被刑求，始承認有
製造改造前開槍彈；而檢察官亦對其稱若不承認即要收押，
致其於偵查中亦承認有前開犯行等語。惟查：
（一）前揭事實業據上訴人即被告甲○○於警訊時、偵查中及原
審九十年度聲羈字第三一○號聲請羈押案件中坦承不諱，
核與證人林靜玉證述情節相符，並經證人即台中市警察局
保安隊警員柯坤耀、林子晉於原審訊問時證述明確，復有
搜索扣押證明筆錄一份、扣押物品清單三份在卷可稽，另
有玩具手槍一支（含彈匣一個）、子彈十三顆、底火一盒
、火藥二盒、黑色火藥一包及銼刀、鑽頭、鉗子各一支扣
案可資佐證。而扣案之黑色火藥一包經送內政部警政署刑
事警察局鑑定結果，認該黑色火藥一包，重約五公克（含
袋重），係黑色火藥，經取少量燃燒，產生火藥燃燒時之
強烈火花，認具破壞性與殺傷力，依據內政部八十六年十
一月二十四日（八六）內警字第八六七○六八三號公告，
火藥為爆裂物之主要組成零件，此有該局九十年六月二十
七日刑偵五字第九七三一八號爆裂物鑑驗通知書一份附於
偵查卷可憑；扣案之改造手槍、子彈經送鑑定結果，認「
一、送鑑改造手槍一支（槍枝管制編號：0000000
000），認係仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之金
屬玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機
械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。二、送鑑改
造子彈壹拾參顆，認均係由玩具金屬彈殼加裝直徑約８‧
２ＭＭ之金屬彈頭組合而成之改造子彈，採樣四顆試射結
果：參顆，可擊發，認均具殺傷力；另壹顆，無法擊發，
認不具殺傷力」，此有內政部警政署刑事警察局九十年六
月二十七日刑鑑字第八六八九七號鑑驗通知書一份附於偵
查卷可憑；而前開尚未鑑定之子彈九顆，經原審再送內政
部警政署刑事警察局鑑定結果，認送鑑子彈九顆，除採樣
壹顆外，餘八顆經實際試射，均可擊發，認均具殺傷力，
又前開改造子彈是否以前開扣案之黑色火藥、底火、火藥
所製成，亦經內政部警政署刑事警察局採樣壹顆拆解，並
取出子彈內所裝填之黑色顆粒火藥及磚紅色火藥與前開本
院送驗之黑色火藥、底火、火藥作成分比鑑結果，認改造
子彈與前開黑色火藥之黑色顆粒成分相似，取自送鑑改造
子彈之磚紅色火藥與前開底火成分相似，此有該局前開九
十一年四月十九日刑鑑字第○九一○○四七五七九號函一
份附於本院卷可稽（原審卷六三－七一頁）。雖該函檢附
鑑定結果之綜合研判則記載「（二）編號二（取自送鑑改
造子彈）之紅色細小粉末與編號三之黑色顆粒，編號四（
火藥）中間裝填之紅色物質，編號五（底火）中之茶色紙
盒包裝內紅黃雙色底火顆粒狀及綠色紙盒包裝內紅黃雙色
底顆粒不相似」云云；則對於改造子彈之磚紅色火藥（編
號二部分）與送鑑之底火（即編號五部分）之成分是否相
似？函文說明與附件鑑定結果似有出入，究竟實情如何？
經本院再函請內政部警政署刑事警察局說明，經該局答覆
函文所附之鑑證內容係屬誤載，其鑑定結果，應依該函文
說明二內容為主，此有該局刑鑑字第0940150996號函附卷
可稽（見本院卷第二十一至二十五頁）。
（二）被告雖於審理中一再辯稱其遭警察威脅，若不承認，欲連
其太太一併移送，且其亦怕被刑求，始承認有製造改造前
開槍彈；而檢察官亦對其稱若不承認即要收押，致其於偵
查中亦承認有前開犯行，其前開自白係遭檢警不法取供云
云。然：
１、被告於原審九十年度聲羈字第三一○號聲請羈押案件中供
稱：「查獲物品均是我的：：：被查獲的東西五月初買的
，我在家裡玩一玩，買回來二十幾天就開始改造，用銼刀
、鉗子、鑽頭（誤載為磚頭）改造：：：」等語（見原審
九十年度聲羈字第三一○號卷第四頁），則被告已承認有
改造前開槍彈之事實，且經提示前開訊問筆錄，其供稱法
官未對其施強暴脅迫，亦無用不正當方法取供之情形（見
原審九十一年二月二十一日審判筆錄）。
２、被告於偵查中被問及為何內勤檢察官訊問時承認你有改造
？其供稱：「我不知道」等語（見偵查卷第三十頁），其
於事後始翻異前詞辯稱遭內勤檢察官脅迫如不承認即將其
收押云云，已難採信。且被告所辯因檢察官對其稱如不承
認即將其收押之該次訊問筆錄，係臺灣台中地方法院檢察
署九十年度偵字第一○一○八號卷第二十二頁起之訊問筆
錄，而該筆錄中並無檢察官對被告稱如不承認即將其收押
之記載，此有該份偵訊筆錄附於偵查卷可憑。而經原審傳
訊製作該份筆錄之書記官即證人李丹，其亦證稱檢察官不
管那個案件，都沒有恐嚇被告，過程中皆未提及案外話，
亦無檢察官對被告稱如不承認即將其收押之印象等語（見
原審九十一年五月九日訊問筆錄）。更參酌內勤檢察官訊
問後，被告確承認前開改造槍彈之犯行，且檢察官並向原
審聲請羈押被告，則若檢察官真於訊問時對被告脅迫如不
承認即將其收押，則至此被告當知受騙，為何於原審九十
年度聲羈字第三一○號聲請羈押案件中亦承認前開改造槍
彈之犯行？是其所辯檢察官亦對其稱若不承認即要收押，
致其於偵查中亦承認有前開犯行云云，即不足採信。
３、另證人柯坤耀於原審訊問時證稱：「：：：當時我是全程
參與，在場的警員有羅文泉、我、王冠隆、林子晉四個人
在場，都沒有任何人對他說如果不承認的話，要一併連他
太太移送」、「作筆錄的時候也沒有人對他刑求逼供，印
象中他太太好像也在場。我們當時雖然是各自做自己的工
作，但是因為是在同一個辦公室，製作筆錄雖然是羅文泉
一個人製作的，但是製作的過程，我們都看得到聽得到」
、「被告有承認東西是他的，而且是他做的。我記得帶隊
的是羅文泉沒有錯：：：」等語（原審九十一年五月二十
七日訊問筆錄）；證人即台中市警察局保安隊警員林子晉
證稱：「當時被告在現場時，有承認是用扣案的工具，製
作這些槍彈的」等語，而其被問及：「在現場的時候，你
們在場的任何警員，有沒有對被告脅迫說，如果他不承認
是他製造的話，要連他太太一併移送？」，其證稱：「沒
有，因為證據已經很確鑿了，沒有必要這樣做。任何一個
在場的警員都沒有這樣做」等語（原審九十一年五月二十
七日審判筆錄），而被告亦供稱製作筆錄之警員並未對其
施強暴脅迫，亦未以不正方法對其取供等情（原審卷一二
○頁），則被告辯稱其遭警察威脅，若不承認，欲連其太
太一併移送，且其亦怕被刑求，始承認有製造改造前開槍
彈云云，即不足採信。證人即被告之妻林靜玉於原審審理
時證稱警員對被告稱若不承認，欲連其一併移送云云，核
與前揭事證不符，亦無足採。
（三）至於卷附錄音帶並無臺灣台中地方法院檢察署九十年度偵
字第一○一○八號卷第二十二頁起之九十年六月六日訊問
筆錄之問答聲音，（見原審九十一年五月二十七日審判筆
錄記載），堪認當時有錄音而無效果或無錄音之情形，惟
刑事訴訟法第一百五十六條第一項已特別規定「被告之自
白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不
正之方法，且與事實相符者，得為證據。」，則被告在偵
查中之自白如係出於自由意思而非不正之方法，且其自白
之陳述與事實相符，縱令訊問人對其詢問時未經全程連續
錄音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於偵查中自
白之筆錄無證據能力（最高法院八十九年度台上字第三八
七八號判決參照）。本件被告於臺灣台中地方法院檢察署
前開自白核與其警訊時自白、原審九十年度聲羈字第三一
○號聲請羈押案件中自白及前開事證相符，尚難認被告於
臺灣台中地方法院檢察署前開之自白無證據能力。
（四）又辯護人雖辯稱單以前開銼刀、鉗子、鑽頭而無鑽具或車
床等其他工具，並無法製造、改造槍彈云云。然前開銼刀
、鉗子、鑽頭等工具確為被告製造前開槍、彈所使用之工
具，業如前述，且縱被告製造前開槍、彈時，另使用其他
工具，仍無礙於其使用前開銼刀、鉗子、鑽頭製造前開槍
、彈之事實，尚難據此即為有利被告之認定。
（五）綜上所述，被告所辯無非事後圖卸刑責之詞，不足採信。
本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、按改造玩具手槍係屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一款所
稱之其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍砲（最高法院八
十六年度台上字第五八○九、八十五年度臺非字第二七○號
判決參照）。查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業於九
十四年一月二十六日修正公佈，並於同年月二十八日生效，
而製造同條例第四條第一項第一款所定其他可發射並屬或子
彈具有殺傷力之各式槍砲者依該條例第八條第一項處斷，其
法定刑為無期徒刑或五年以上有期徒刑，伴科新台幣一千萬
元以下之罰金，對照修正前，該行為應依該條例第十一條第
一項規定處斷，其法定刑為五年以上有期徒刑，併科新台幣
一千萬元以下罰金，以裁判前行為時之法律有利於行為人，
故關於被告所為未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改
造玩具手槍部分，應依刑法第二條第一項但書之規定，適用
較有利於行為人之修正前之規定處斷。核被告所為係犯修正
前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之未經許可製造可
發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及未經修正之同條例第
十二條第一項之未經許可製造子彈罪及同條例第五項未經許
可製造子彈未遂罪。被告以一行為同時觸犯未經許可，製造
可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及未經許可，製造子
彈罪及製造子彈未遂罪，為想像競合犯，應從一重依修正前
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之未經許可，製造可
發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。又查被告於八十二
年間，曾因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑八
月，緩刑四年確定；後經撤銷緩刑送監執行，指揮書執畢日
期為八十七年二月十七日；其復因違反麻醉藥品管理條例案
件，經同法院判處有期徒刑六月，如易科罰金，以三百元折
算一日確定；自八十七年二月十八日接續執行，於八十七年
八月十七日執行完畢，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄
表及臺灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在
卷可憑。被告受有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本件有
期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重
其刑。原審論罪科刑固非無見，惟查被告用以改造之工具即
扣案之銼刀、鑽頭、鉗子各一支，為其父張太郎所有，並非
被告所有，業據被告供述在卷，核與證人張太郎於原審審理
時證述情節相符，惟原判決於事實欄內卻又認定為被告所有
，其事實與理由相互矛盾，又被告所製造之子彈十三顆，經
送內政部警政署刑事警察局鑑定，除採樣一顆作成分比鑑外
，另十二顆經實際試射，有十一顆可以擊發而具有殺傷力，
另一顆無法擊發不具有殺傷力，此有上開鑑定報告書可稽，
則製造該顆無法擊發不具殺傷力之子彈，應屬於未遂行為，
而原判決竟認定被告同時接續製造子彈十三顆均屬既遂行為
，另槍砲彈藥刀械管制條例業於九十四年一月二十六日修正
公佈，並於同年月二十八日生效，記記被告行為後法律有變
更，原審法院未及比較適用，均有未洽，被告上訴意旨否認
犯罪，雖不足取但原判決既有上述可議之處即屬無可維持，
應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告犯罪之動機、目的
、手段及其持有槍枝、子彈及零件之數量，並未持之犯案，
但嚴重危害社會治安等所生危害及犯罪後猶飾詞卸責之態度
等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，罰金刑部分諭知 易服勞役之折算標準，以資懲儆。又扣案之改造金屬玩具手 槍一枝（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣一 個），係違禁物，並依刑法第三十八條第一項第一款之規定 予以宣告沒收。另查扣之改造子彈十三顆，第一次鑑定時採 樣四顆試射結果，其中三顆可擊發，認均具殺傷力，另一顆 ，無法擊發，認不具殺傷力；其餘九顆子彈，再經第二次送 鑑定結果，認送鑑子彈九顆，除採樣一顆外，餘八顆經實際 試射，均可擊發，認均具殺傷力，而採樣之一顆亦經拆解， 取出子彈內所裝填之火藥比對扣案火藥，均業如前述，則前
開子彈十三顆，均已失違禁物之性質，爰不另宣告沒收。又 前開黑色火藥一包，重約五公克（含袋重），為槍砲（爆裂 物）主要組成零件，而屬違禁物，亦應依刑法第三十八條第 一項第一款之規定，宣告沒收。前開底火一盒、火藥二盒， 係被告所有供本件犯罪所用之物，業據被告於警訊時、偵查 中供承在卷，均應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣 告沒收之。至前開扣案之銼刀、鑽頭、鉗子各一支，非被告 所有，業據被告供述在卷，核與證人張太郎於原審審理時證 述情節相符，故雖為供被告犯罪所用之物，但亦非違禁物， 爰不另宣告沒收。又被告行為時，槍砲彈藥刀械管制條例第 十九條第一項原規定：「犯第七條、第八條、第十條、第十 一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項 之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令 入勞動場所，強制工作，其期間為三年」；且司法院大法官 會議釋字第四七一號解釋略稱：「人民身體之自由應予保障 ，憲法第八條設有明文。限制人身自由之法律，其內容須符 合憲法第二十三條所定要件。保安處分係對受處分人將來之 危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之 目的，為刑罰之補充制度。本諸法治國家保障人權之原理及 刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範 ，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人 所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當。槍 砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定，不問對行為人有 無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年， 限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其 所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法 第二十三條所定之比例原則。犯上開條例第十九條所定之罪 ，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣 付強制工作三年之部分，與本解釋意旨不符，應自本解釋公 布之日起不予適用。犯該條例第十九條第一項所列舉之罪， 依個案情節符合比例原則部分，固應適用該條例宣告保安處 分；至不符合部分而應宣告保安處分者，則仍由法院斟酌刑 法第九十條第一項規定之要件，依職權為之，於此，自無刑 法第二條第一項之適用，亦即仍有從新從輕原則之適用」。 則根據前開大法官會議解釋意旨觀之，對於犯槍砲彈藥刀械 管制條例第十九條第一項所列舉之罪者，是否宣告保安處分 及適用何法條宣告保安處分，應依個案情節、犯罪人之危險 性及保安處分之目的，具體決定之。但前開槍砲彈藥刀械管 制條例第十九條第一項之規定業經修正刪除，於九十年十一 月十四日公佈，同年月十六日生效；惟刑法第二條第一項所
規定法律變更之比較適用範圍，僅限於規定刑罰之實體法， 始有其適用，但保安處分適用裁判時之法律，刑法第二條第 二項著有明文；則被告行為後前開保安處分（強制工作）法 律已刪除，，自應依刑法第二條第二項之規定，適用新法（ 最高法院九十一年度台上字第一一六八號判決可供參照）， 故本案自無適用前開規定及大法官會議解釋，而對被告是否 宣告保安處分乙節加以斟酌之餘地，且被告前開行為亦與刑 法第九十條所規定「有犯罪之習慣或以犯罪為常業或因遊蕩 或懶惰成習而犯罪者」要件不符，亦不得依該條規定宣告強 制工作之保安處分，併予敘明。
三、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第 三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、修正前槍砲彈 藥刀械管制條例第十一條第一項、槍砲彈藥刀械管制條例第 十二條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第 五十五條、第四十七條、第四十二條第二項，第三十八條第 一項第一款、罰金罰鍰提高標準條例第二條判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 1 月 4 日 刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 江 德 千
法 官 劉 登 俊
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 茆 亞 民中 華 民 國 95 年 1 月 4 日附錄：
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條：
未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
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