臺灣高等法院臺中分院刑事判決 93年度上更(二)字第62號
上 訴 人 臺灣台中地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 羅豐胤 律師
蔡素惠 律師
被 告 乙○○
選任辯護人 陳鴻謀 律師
上列上訴人因被告等貪污治罪條例等案件，不服臺灣台中地方法
院90年度訴字第1841號中華民國91年9月27日第一審判決 （起訴
案號：臺灣台中地方法院檢察署90年度偵字第9799、9942號），
提起上訴，經判決後由最高法院第二次發回更審，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：（一）被告乙○○係臺中縣大雅鄉公所（下
稱大雅鄉公所）之主任秘書（民國八十九年七月地方制度法
實施前，職務編制為秘書），職司協助鄉長綜理鄉公所業務
，以及辦理公告金額以下之公共工程之限制性招標，包括廠
商之圈選、主持開標作業、核定工程底價、工程簽呈之核批
、主持開標、複審投標廠商資格及投標資料等業務，係依據
法令從事公務之人員。被告丙○○係臺中縣大雅鄉鄉民代表
會（下稱大雅鄉代會）之副主席，共同被告甲○○（業經本
院前審判決無罪確定在案）則為萬達營造有限公司（下稱萬
達公司）之負責人，以及尚陽營造有限公司（下稱尚陽公司
）之實際負責人（其名義上負責人為楊松霖）。雖大雅鄉鄉
長張豐奇於八十八年間即已將公告金額以下之公共工程之限
制性招標業務完全授權被告乙○○辦理，先由被告乙○○批
示圈選參與比價之廠商，再由負責發包之建設課（後改為工
務課）技士賴輝進依批示之廠商名單通知廠商前來投標並參
與比價，惟依照「政府採購法」第二十三條、「中央機關未
達公告金額採購招標辦法」第二條之規定，以及大雅鄉公所
八十八年九月七日八八雅鄉建字第一八七二九號之函示等，
大雅鄉公所在辦理限制性招標案件時，若招標案件符合前述
採購招標辦法第二條第二款之情形者，應由大雅鄉公所從招
商經審合格登錄之一百餘家廠商名冊中擇定三家辦理比價，
若符合同條第一款之情形者，由大雅鄉公所選定三家廠商辦
理評選後議價，乙○○均應依據過去工程紀錄良好之廠商作
為擇定之標準，且要求被選定之三家廠商應自行各別提出書
面報價及相關資料，而非依照乙○○屬意之廠商所提供之名
單逕自擇定競標廠商，並任由該屬意廠商擅自借用其餘廠商
之大、小印章及相關承攬工程資料，而依己意逕為有利於己
之三份標單之填寫，被告乙○○、丙○○及甲○○亦均明知
該等規定。（二）於八十八年十一月間，甲○○向其母舅即
被告丙○○表示欲承包大雅鄉公所之小型公共工程，適被告
丙○○攜同被告甲○○赴臺中縣議會副議長辦公室，從副議
長秘書高育鴻處得知中央政府尚有地方建設經費約新台幣（
下同）一千萬元可供申請，被告丙○○回所後即告知被告乙
○○及大雅鄉公所建設課長陳啟芳，並擬具由大雅鄉公所用
印之如附表編號四至編號十三所示之大雅鄉「橫山村六甲巷
附近排水溝改善工程」、「橫山村振興路道路排水溝改善工
程」等十件工程之建議書，該十件工程每件均以一百萬元報
結，丙○○並提出於高育鴻請其促成，並由大雅鄉公所於八
十八年十二月四日以八八雅鄉建字第二四九九一號函文行政
院，嗣於八十九年三、四月間，大雅鄉公所正式獲得行政院
農委會來文同意辦理，其間於八十九年一月初某日，共同被
告甲○○經由被告丙○○之陪同與介紹下，前往大雅鄉公所
秘書室認識被告乙○○，被告丙○○遂向被告乙○○表示希
望日後小型公共工程應多讓被告甲○○承包施作，而前述如
附表編號四至編號十三所示之十件工程既係伊與被告甲○○
爭取而來，更應悉數讓被告甲○○施作，被告乙○○亦當場
表示同意，被告乙○○、丙○○為藉由透過被告乙○○職務
上之行為，以圍標公共工程之手段，達到圖得高額利益之目
的，遂共同基於對於被告乙○○職務上之行為，要求、期約
、收受賄賂之概括犯意，要求甲○○於附表所示編號四至編
號十四之工程，每領取一件得標施作之工程款後，必須逐筆
提領工程款百分之十五之現金充作行賄款，作為被告乙○○
、丙○○共同圍標之對價，而渠等三人遂罔顧限制性招標之
工程仍應依實質比價程序辦理之規定，並基於共同影響決標
價格之意圖，以借牌圍標等方式之合意，期使廠商不為價格
之競爭之概括犯意，而相互約定工程發包之前，將先由被告
乙○○通知被告甲○○，並透露應秘密之工程預算供被告甲
○○推估底價後，再由甲○○向同業以借牌或其他方式圍標
、陪標，而透過被告丙○○提供三家廠商名單給被告乙○○
，以便被告乙○○於形式上辦理比價手續，而實際上將由甲
○○負責之萬達公司及尚陽公司以不超過底價之最低投標金
額得標並承包，嗣後被告甲○○於附表所示編號四至編號十
四之工程，每領取一件得標施作之工程款後，則需逐筆提領
以工程款百分之十五計算之現金充作行賄款，並在被告丙○
○指定之處所交付給被告丙○○，再由被告丙○○、乙○○
聯絡朋分之。（三）被告丙○○、乙○○及共同被告甲○○
三人，便基於前述共同影響決標價格之意圖，期使廠商不為
價格之競爭之概括犯意，被告乙○○且基於透露國防以外秘
密之概括犯意，自八十九年一月起至八十九年十月止，依前
述約定計畫先後於附表所示之「橫山村永和路六甲巷附近排
水溝改善工程」等十四件工程發包前，由被告乙○○先行告
知被告甲○○，並透露在決標前本應秘密之該件工程預算，
以供被告甲○○推估底價，被告甲○○遂提供如附表所示每
件工程各三家廠商之名單，其中被告甲○○除提供自己為實
際負責人之萬達或尚陽公司之外，另向原先即有生意往來之
黃振利、陳永祥、林秋松等人表示欲分別借用泓城營造有限
公司（下稱泓城公司）（實際負責人為黃振利）、威程營造
有限公司（下稱威程公司）（實際負責人原為陳永祥，八十
九年十一月陳永祥去世以後，現為陳文婉）及萬里營造有限
公司（下稱萬里公司）（實際負責人為林秋松）之名義參與
投標，黃振利等人明知被告甲○○借渠等公司名義係為圍標
之用，仍基於共同影響決標價格之意圖，而同意提供被告甲
○○參加投標所需之公司大、小印章、公司營利登記證、廠
商登記手冊等投標必備資料，以供填寫投標資料及決標後領
回押標金之用（黃振利、林秋松之部分另案偵查中），被告
甲○○另又利用先前向蔡奕珍、蔡奕淇及王志明藉口辦理轉
包工程或擔任工程連帶保證人等理由，而取得之源博營造公
司（下稱源博公司）（實際負責人為蔡奕珍）、世文營造有
限公司（下稱世文公司）（實際負責人為蔡奕淇）及漢唐宇
營造有限公司（下稱漢唐宇公司）（實際負責人為王志明）
公司大、小印章、公司營利登記證、廠商登記手冊等，而未
經渠等三人之同意，逕自以源博公司、世文公司及漢唐宇公
司之名義參與投標，被告甲○○透過被告丙○○而將該些廠
商名單提供給被告乙○○後，被告乙○○遂完全依據該名單
而擇定批示各三家廠商參與投標比價，而由不知情之賴輝進
依被告乙○○之批示寄發投標相關資料，被告甲○○在接獲
或前往各廠商處攜回大雅鄉公所寄發給各家廠商之工程投標
資料後，即由被告甲○○及其胞妹李青珊分別填寫各件工程
各項投標資料，除填寫萬達、尚陽、泓城、威程及萬里公司
之投標單之外，被告甲○○並基於偽造私文書之概括犯意，
先後十次將源博、世文及漢唐宇公司之大印及蔡奕珍、蔡奕
淇王志明之小印蓋用於投標單上，而偽造源博、世文及漢唐
宇公司之投標單（偽造文書部分李青珊不知情），並以萬達
或尚陽公司之標單為最低投標價，甲○○並自行購買押標金
或指示李青珊一次向世華銀行清水分行購買二十張支票（其
中十張為世華銀行本行支票、十張為臺灣銀行同業支票）每
張均為五萬元，另又以甸懋實業有限公司（下稱甸懋公司）
（實際負責人亦為被告甲○○）名義，向亞太銀行沙鹿分行
購買十張亞太銀行本行支票，每張亦為五萬元，作為每件工
程各家投標之押標金之用，最後被告甲○○再持前述填寫或
偽造之投標單連同押標金一併投標，如附表所示之各決標日
當天，均係由被告乙○○主持開標，與會人員尚有大雅鄉公
所主計室主任、技士賴輝進及助理一名，投標廠商只有被告
甲○○到場，如附表所示之十四件工程之開標結果，均由甲
○○實際負責之萬達公司或尚陽公司得標，其中如附表編號
四至編號十三之十件工程底標均為九十二萬元，萬達或尚陽
公司均以九十萬八千元至九十一萬五千元間之金額得標，其
餘未得標廠商之押標金則悉數均由被告甲○○持該些廠商之
公司大、小章及退還押金清單，一次向大雅鄉公所承辦人員
賴輝進領回，所領回之押標金即交由李青珊存入甲○○之帳
戶內，其後被告乙○○、丙○○基於前述要求、期約收受賄
賂之概括犯意，於被告甲○○就如附表所示編號四至編號十
四之工程，每領取一件工程之工程款後，即每件逐筆提領百
分之十五之現金，共計約一百四十萬元餘，並約定在被告丙
○○指定之處所交付給被告丙○○，再由被告丙○○、乙○
○聯絡朋分之。因認被告丙○○涉犯政府採購法第八十七條
第四項之圍標罪、貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於
職務上行為收受賄賂罪，被告乙○○涉犯政府採購法第八十
七條第四項之圍標罪、貪污治罪條例第五條第一項第三款之
對於職務上行為收受賄賂罪及刑法第一百三十二條第一項之
洩漏國防以外之秘密罪等罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一
百五十四條第二項、第三百零一條條第一項前段分別定有明
文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或
證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎
；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不
足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，
更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號、
四十年臺上字第八六號判例參照）。另刑事訴訟法第一百六
十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢
察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。
因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之
實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極
證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪
之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知
（最高法院九十二年臺上字第一二八號判例參照）。
三、查本件公訴人認被告丙○○涉有對於職務上行為收受賄賂及
圍標之罪嫌，被告乙○○涉有對於職務上行為收受賄賂、圍
標及洩漏國防以外秘密之罪嫌，無非係以：（一）共同被告
甲○○坦承共同以借牌圍標之合意使廠商不為價格之競爭之
犯行；（二）八十八年十一月間，共同被告甲○○向被告丙
○○表示欲承包大雅鄉公所之小型公共工程，適被告丙○○
攜同被告甲○○赴臺中縣議會副議長辦公室，從副議長秘書
高育鴻處得知中央政府尚有地方建設經費約一千萬元可供申
請，被告丙○○回所後即擬具如附表編號四至編號十三所示
之工程計畫，由大雅鄉公所於八十八年十二月四日函文行政
院，嗣於八十九年三、四月間，大雅鄉公所正式獲得行政院
農委會來文同意辦理，其間於八十九年一月初某日，共同被
告甲○○經由被告丙○○之陪同與介紹下，前往大雅鄉公所
秘書室認識被告乙○○，被告丙○○遂向被告乙○○表示希
望日後小型公共工程應多讓共同被告甲○○承包施作，而前
述如附表編號四至編號十三所示之十件工程既係伊與共同被
告甲○○爭取而來，更應悉數讓共同被告甲○○施作，被告
乙○○亦當場表示同意等情，均據共同被告甲○○及被告丙
○○、乙○○供述綦詳，且經證人即臺中縣議會副議長秘書
高育鴻證稱在卷，並有大雅鄉公所於八十八年十二月四日以
八八雅鄉建字第二四九九一號函文附卷可稽。（三）被告乙
○○共同以合意方式使廠商不為價格競爭以及洩漏國防以外
之秘密等部分：①按「政府採購法」第二十三條、「中央機
關未達公告金額採購招標辦法」第二條之規定，以及大雅鄉
公所八十八年九月七日八八雅鄉建字第一八七二九號之函示
，大雅鄉公所在辦理限制性招標案件時，若招標案件符合前
述採購招標辦法第二條第二款之情形者，應由大雅鄉公所從
招商經審合格登錄之一百餘家廠商名冊中擇定三家辦理比價
，若符合同條第一款之情形者，由大雅鄉公所選定三家廠商
辦理評選後議價，被告乙○○均應依據過去工程紀錄良好之
廠商作為擇定之標準，且要求被選定之三家廠商應自行各別
提出書面報價及相關資料，另若有冒標等情尚應依採購法第
五十條第一項第三款辦理等規定，均為被告乙○○所明知並
自承在卷；被告乙○○雖供稱：大雅鄉代會主席楊永重、副
主席丙○○曾表示，有關大雅鄉公所發包之小型工程中，工
程款之財源若是他們爭取的補助款，則需依照他們建議圈選
參與投標之廠商，而鄉長張豐奇並未反對前述作法，核與共
同被告甲○○所陳如何透過被告丙○○指示被告乙○○三家
廠商之名單，被告乙○○復依據該名單而擇定批示該三家廠
商參與投標比價，而由不知情之賴輝進依被告乙○○之批示
寄發投標相關資料等情相符，但縱使前述工程係符合上開採
購招標辦法第二條第一款之情形，大雅鄉公所可依行政裁量
權在招商經審合格登錄之廠商名冊之外另行逕自採納大雅鄉
代會副主席所建議之其他廠商辦理評選後議價，但被選定之
三家廠商仍應自行各別提出書面報價及相關資料，並非得任
由其中一家廠商逕自借用其餘廠商之大、小印張及相關資料
，而依己意逕為有利於己之三份標單之填寫，此為論理所自
明，無庸置疑；然如附表所示之各決標日當天，均係由被告
乙○○主持開標，與會人員除大雅鄉公所主計室主任、技士
賴輝進及助理一名之外，投標廠商只有共同被告甲○○到場
，如附表所示之十四件工程之開標結果，均由共同被告甲○
○實際負責之萬達公司或尚陽公司得標，其中如附表編號四
至編號十三之十件工程底標均為九十二萬元，萬達或尚陽公
司均以九十萬八千元至九十一萬五千元之間之金額得標，而
其餘未得標廠商之押標金則均由被告甲○○一人持該些廠商
之公司大、小章及退還押金清單，一次向大雅鄉公所承辦人
員賴輝進領回等情，而其中附表編號四至編號十三所示之得
標與陪標廠商之押標金均為李青珊一次向世華銀行清水分行
購買二十張支票（其中十張為世華銀行本行支票、十張為臺
灣銀行同業支票），另向亞太銀行沙鹿分行購買十張亞太銀
行本行支票，每張亦為五萬元之連號支票等情，業據被告甲
○○、乙○○供述在卷，並經證人賴輝進及李青珊證述屬實
，凡此投標、開標及決標之過程均已與常情乖離，依客觀事
實之呈現均趨近於所有投標廠商均係共同被告甲○○一人所
為，因而甲○○顯有借牌圍標之嫌，以被告乙○○辦理小型
工程發包經驗嫻熟之閱歷，豈有深信不疑之理？若非已於事
前知情，又何以不作任何適當之處置？②被告乙○○如何與
共同被告甲○○共同以合意方式使廠商不為價格競爭，已如
前述，被告乙○○所辯其後均未曾與共同被告甲○○接觸，
已非無疑，復共同被告甲○○於檢察官調查之初即供承：「
但我都會透過關係詢問工程補助預算額度以推測底價，因我
與乙○○早已有共識該工程要由我得標施作，所以我就以萬
達公司之標單為最低價來投標‧‧‧我均係透過鄉公所秘書
乙○○瞭解工程預算，所以我投標之工程大都與預算接近。
」等語，雖共同被告甲○○嗣後翻稱係陳永松之人告訴其底
價，惟其辯詞尚不足採，已如前述，茲不贅論；次論，如附
表編號四至編號十三等十件於八十九年五月三十日決標之工
程，其底標均為九十二萬元，萬達或尚陽均以九十萬八千元
至九十一萬五千元間之金額得標，倘非被告乙○○或其授意
之人事先告以工程底標，豈有如此巧合之事？況論，被告乙
○○共同以合意方式使廠商不為價格之競爭之共同犯行，既
已論述承前，為確保該犯行之既遂，透露系爭工程承包底價
予被告甲○○亦為事理所必然；承前所論，被告乙○○以透
露工程預算之國防以外秘密之方法，遂達共同圍標工程之目
的之犯行明確，其透露國防以外之秘密以及共同意圖影響決
標價格，以合意之方式使廠商不為價格之競爭之罪嫌，均堪
認定；（四）被告丙○○共同以合意方式使廠商不為價格競
爭部分：①被告丙○○、乙○○及甲○○，就前述工程應悉
數讓被告甲○○得標施作已有協議等情，已如前述，而如附
表所示之十四件工程於工程發包前，如何由被告乙○○先行
告知共同被告甲○○，而由甲○○透過被告丙○○指示被告
乙○○三家廠商之名單，被告乙○○復依據該名單而擇定批
示該三家廠商參與投標比價等情，業據被告甲○○、乙○○
供述在卷；②綜上所述，被告丙○○、乙○○二人基於共同
影響決標價格之意圖，以合意方式使廠商不為價格之競爭之
概括犯意，而約定工程發包之前，將先由被告乙○○通知甲
○○，並透露工程預算供甲○○推估底價後，再由甲○○向
同業借牌或行使偽造私文書之方式陪標、圍標，且透過被告
丙○○提供三家廠商名單給被告乙○○，以便被告乙○○於
形式上辦理比價手續，而實際上將由共同被告甲○○負責之
萬達公司及尚陽公司以不超過底價之最低投標金額得標並承
包等犯行，既有犯意之聯絡及行為之分擔，被告乙○○洩漏
國防以外秘密之罪嫌，以及被告乙○○、丙○○共同意圖影
響決標價格，以合意方式使廠商不為價格競爭之罪嫌，均堪
認定；（五）被告乙○○及丙○○共同對於職務上之行為要
求、期約、收受賄賂部分：共同被告甲○○於九十年六月四
日在臺中縣調站及偵查中就本案第一次接受初訊及複訊時，
即已明確供承：於獲得被告乙○○及丙○○同意協助將大雅
鄉公所之工程交由我施作時，即主動向我表明每一項我得標
承作之工程，必須提撥一成五交由他們作為工程之回扣，所
以每當我領得得標施作之工程款後，即逐筆提領百分之十五
之現金，親自用報紙包著，在被告丙○○指定之地點交付給
他，我交給被告丙○○後，即由他們自己朋分，分配數額我
並不清楚等語；次以，被告乙○○與丙○○共同意圖影響決
標價格，以合意方式使廠商不為價格之競爭之犯行，以及被
告乙○○洩漏國防以外之秘密之犯行，均已論述如前所列，
衡諸趨吉避凶乃人之常情，若非有利可圖，被告乙○○及丙
○○豈有甘冒致陷刑責之風險而僅單純助他人得利之理？實
殊難想像矣，嗣為慎重起見，檢察官尚依刑事訴訟法第二百
零八條之規定，囑託法務部調查局對共同被告甲○○及被告
乙○○為測謊鑑定，鑑定前並遵循測謊鑑定之標準作業流程
施測，經該局以控制問題法（ＬＸ２０００電腦測謊儀）對
被告為測謊鑑定，則依上開鑑定結果，共同被告甲○○對「
大雅鄉公所工程回扣款未給乙○○」、被告乙○○對「未收
受丙○○轉交之甲○○工程回扣款」等問題上均呈『情緒波
動反應』，研判有說謊（詳見卷附之法務部調查局九十年六
月二十日（九○）陸（三）00000000號、九十年七
月十三日（九○）陸（三）00000000號鑑定通知書
），足供佐證被告丙○○、乙○○及共同被告甲○○前揭辯
詞內容情虛而有所保留，更足證被告乙○○、丙○○為藉由
透過乙○○辦理小型公共工程之職務上之行為，以圍標之手
段，達到圖得高額利益之目的，共同基於對於乙○○職務上
之行為，而向被告甲○○要求、期約、收受賄賂，作為被告
乙○○及丙○○共同圍標之對價；是故被告乙○○、丙○○
共同對於職務上之行為，要求、期約、收受賄賂之罪嫌，應
堪認定等，資為論據。
四、訊據被告丙○○雖坦承於上開時間擔任大雅鄉代會副主席之
事實不諱，惟矢口否認有圍標及對於職務上行為收受賄賂等
犯行，辯稱：伊僅係介紹共同被告甲○○與被告乙○○認識
而已，並未對被告乙○○說如附表編號四至編號十三所示之
十件工程係伊與甲○○爭取而來，應悉數讓被告甲○○施作
。且甲○○參與投標之事，伊均不知情，亦未參與，伊從未
收受甲○○交付工程款百分之十五計算之現金賄款云云。被
告乙○○坦承於上開時間擔任大雅鄉公所之主任秘書，職司
協助鄉長綜理鄉公所業務，以及辦理公告金額以下之公共工
程之限制性招標，包括廠商之圈選、主持開標作業、核定工
程底價、工程簽呈之核批、主持開標、複審投標廠商資格及
投標資料等業務之事實不諱，惟矢口否認有圍標、對於職務
上行為收受賄賂及洩漏國防以外之秘密罪等犯行，辯稱：伊
原不認識共同被告甲○○，係經過被告丙○○介紹後始與甲
○○有一面之緣。因本件上開工程經費主要係經由地方民意
代表爭取而來，按照慣例，均會尊重民意代表之意見，配合
指定民意代表所推薦之廠商參與投標，投標過程中，伊從未
洩漏底價予甲○○，伊僅是批示指定廠商參與投標，後續工
作即由各該承辦人員負責處理，伊並未參與，因此對於被告
甲○○借牌投標之事，伊並不清楚，亦無與甲○○共同圍標
之事。另被告丙○○或甲○○均未曾交付任何工程回扣給伊
云云。
五、經查：
（一）查本件共同被告甲○○係經泓城公司、威程公司、萬
里公司、源博公司、世文公司及漢唐宇公司之同意，
而借用泓城公司、威程公司、萬里公司、源博公司、
世文公司及漢唐宇公司之名義參與投標，並非擅自冒
用該公司之名義投標，甲○○並無偽造私文書之犯行
，業經本院前審判決無罪確定在案，有本院九十二年
度上更（一）字第一九○號刑事判決一份在卷可稽，
合先說明。
（二）按八十七年五月二十七日制訂公布，八十八年五月二
十七日施行之政府採購法第八十七條第四項規定：「
意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議
或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競
爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣
一百萬元以下罰金。」，嗣於政府採購法第八十七條
第五項增訂：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，
而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑
，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本
人名義或證件參加投標者，亦同。」，並於九十一年
二月六日公布施行，九十一年二月八日生效。依據政
府採購法第八十七條第四項之規定，本罪之犯罪構成
要件為：①行為人須有影響決標價格或獲取不當利益
之不法意圖，②行為人須以契約、協議或其他方式之
合意為手段，③須達成使廠商不為投標或不為價格之
競爭之結果，換言之，行為人須有影響決標價格或獲
取不當利益之主觀意圖，客觀上須有以契約、協議或
其他方式之合意，藉以達成促使廠商不為投標或不為
價格之競爭之結果，始得成立本罪，若僅係以單純借
用他人名義或證件投標之行為，出借名義或證件之廠
商，本身並無影響決標價格或獲取不當利益之意圖，
更無參與投標或競價之意思，自無產生不為投標或不
為價格競爭決意之可能，顯與政府採購法第八十七條
第四項之法律構成要件不相符合，該等行為，應係屬
新修正之政府採購法第八十七條第五項所欲規範之範
疇；再觀諸政府採購法原立法第一百零一條第一款規
定：「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」，
其行為亦僅規定機關辦理採購，發現廠商有上開情形
，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議
者，將刊登政府採購公報，並無立即科予刑罰之內容
，亦足徵修正前之政府採購法第八十七條第四項，並
未涵蓋廠商借牌陪標之行為。次按刑法第一條規定：
「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。
」，政府採購法第八十七條第五項關於借牌投標之處
罰規定，係於九十一年二月六日公布施行，九十一年
二月八日生效，本諸刑罰不溯既往之原則，對於法律
生效前之行為，即屬不罰之行為。被告甲○○參與投
標之行為，係未獲取承攬公共工程之機會，並無影響
決標價格或或獲取不當得利之意圖，而泓城公司、威
程公司、萬里公司、源博公司、世文公司及漢唐宇公
司本身並無參與投標之意思，即無所謂影響決標價格
或獲取不當利益之可能，又泓城公司、威程公司、萬
里公司、源博公司、世文公司及漢唐宇公司僅係單純
出借公司名義，既無實際參與投標之意思，何來投標
與否或價格競爭之有？則被告甲○○借用前開廠商名
義以參與投標之行為，既與政府採購法第八十七條第
四項之規定不相符合，即無成立之餘地，至於新修正
之政府採購法第八十七條第五項之規定，係於被告李
政泰行為後始公布施行，亦難以該條項之規定相繩；
是以，共同被告甲○○借牌圍標之行為，要難成立，
共同被告甲○○之行為既無成立圍標行為之餘地，則
被告丙○○、乙○○更無成立圍標罪責之可能。
（三）次以，證人賴輝進於原審審理中到庭證稱：「在臺中
縣大雅鄉公所，我是負責從事工程發包工作，每件工
程之廠商是被告乙○○批示選定的，開標之前，只要
廠商有檢附投標文件提出即可，不一定要到場，承辦
過程當中，我沒有發現相關廠商借牌投標之事，就每
件工程之投標底價，只有寫的人才會知道，開標前工
程之底價不可能有人知道，平常我會從工務課的技士
所設計預算值之資料先寫一個參考底價，這幾件工程
乙○○所寫的底價與我所提出的參考底價都差不多，
投標的廠商我都不認識，一直到簽約時，才見過被告
甲○○，八十九年這幾件工程之投標過程，印象中被
告甲○○均有到場，未得標廠商之押標金退還部分，
被告甲○○是否有幫別的廠商領過押標金，我不清楚
，但在我處理的部分，被告甲○○從沒有領過，有關
連帶保證人只要提供營利事業登記證、公司執照文件
即可，我所寫的參考價時間是在開標前大約是當天早
上八點左右就寫好了，也立刻送給主任批示，投標收
件時間在十點就截止了，在這個中間，是否有廠商再
送標單，我不清楚。」等語（參照原審九十一年六月
二十一日審判筆錄），其於調查中則證稱：「我在八
十八年七月間起擔任大雅鄉公所工務課技士，負責公
共工程發包業務，內容為公所工務課完成工程設計並
確定預算後，承辦人即會簽請由我辦理發包程序，我
即依據政府採購法規定之公告金額，簽請鄉長張豐奇
授權之主任秘書乙○○批示採公開上網徵求廠商或採
用限制性招標擇定三家廠商辦理比價，乙○○對於限
制性招標之案件，均會在我的簽呈內批示指定三家廠
商參加比價，再由我以掛號郵寄方式通知指定之廠商
前來辦理比價，開標前並由我與乙○○審查投標資料
，決標後多數未得標廠商即會於當天向我領回押標金
，我在退回押標金時係核對公司大小章與標單上所附
之印模是否吻合，核對無誤後就將押標金退還，我再
與得標之廠商簽訂合約後，即發文件將合約給得標廠
商及工務課承辦人，完成發包作業程序。‧‧‧大雅
鄉公所辦理限制性招標工程所指定之三家廠商並非均
在大雅鄉公所招商經審合格登錄之廠商名冊內，如果
乙○○所指定參加投標之廠商未在名冊內，我則會找
批示之乙○○要求提供廠商基本資料，乙○○即會將
留存在他那裡的廠商聯絡資料給我，或是告訴我廠商
電話，由我聯絡廠商提供資料給我，再由我以掛號郵
寄通知該些指定之廠商。‧‧‧我在辦理退還押標金
程序時，我雖只核對公司大小章與標單上所附之印模
是否吻合，但不允許同一人持其他未得標廠商之公司
印，一次領回當天未得標廠商所有之押標金，因為同
一人持二以上廠商之公司印，明顯該公司涉嫌圍標，
我不曾准許同一人將所有當天未得標廠商之押標金全
數領回。‧‧‧當天開標作業由公所主任秘書乙○○
主持，我及主計主任均參加，逐一審標後，十件工程
於上午十時至十一時四十分左右完成決標作業，其中
有三件由萬達營造公司得標，七件由尚陽營造公司得
標，該十件工程核定底價均為新臺幣九十二萬元，得
標價均接近底價之九十萬八千元至九十一萬五千元，
因得標價均在底價以內，參與開標作業之人員均逕自
宣布決標，而未提出任何異議，未得標廠商之押標金
，於前述十件工程決標後，當天下午再由該些廠商人
員至我的辦公室，持公司印章向我領取。萬達營造公
司負責人甲○○因曾承作大雅鄉公所工程，因此我認
得甲○○，不過渠供稱一次向我領回二十張支票之押
標金情事，與事實不符，而係由未得標廠商派人持公
司大小章前來領回押標金。」等語（見九十年度偵字
第九九四二號偵查卷第十四頁正面、反面、第十五頁
正面、第十六頁正面、第十八頁正面），核與證人即
共同被告甲○○於調查中證稱：「由於領回押標金支
票係認單、認章，我當時攜帶前述未得標廠商之大小
章，所以賴輝進並沒有表示任何意見後就讓我領取。
」等語（參照九十年度偵字第九七九九號偵查卷第十
頁反面）不相符合，則對於共同被告甲○○供述其一
人自行領回各該陪標公司之押標金之情，即難遽以採
信；又被告乙○○於調查中供稱：「至於核定底價，
鄉長張豐奇於八十八年中授權我自行決定底價，我均
在開標當天，開標前約一個小時，我才將底價核定，
並由我或賴輝進將底價封帶至開標現場。‧‧‧據我
記憶所及，‧‧‧副主席丙○○曾向我建議萬達營造
有限公司、尚陽營造有限公司參與工程比價之投標事
宜。‧‧‧我主持開標當天，並非每一參與比價廠商
均有至現場參與開標。若廠商未參與開標，一般均由
賴輝進通知未得標廠商前來領取應退還之押標金。依
規定必須由未得標廠商派員親自領取，不得由其他廠
商代為領取。」等語（見九十年度偵字第九九四二號
偵查卷第二六頁反面、第二七頁正面、第二八頁），
而被告甲○○於調查中亦供稱：「印象中乙○○並未
告訴我工程底價，但我都會透過關係詢問工程補助預
算額度以推測底價，因我與乙○○早已有共識該工程
要由我得標施作，所以我就以萬達公司之標單為最低
價來投標。我都透過鄉公所秘書乙○○瞭解工程預算
，所以我投標的工程大都與預算接近。」等語（見九
十年度偵字第九七九九號偵查卷第五頁正面），其於
偵查中供稱：「鄉公所本身有那部分的工程預算，我
會去問主辦賴輝進或乙○○，他們會告訴我大約工程
金額，約是我包工程的第三、四件以後，從八十九年
四、五月以後，我共約承包十一件工程。」等語（參
照九十年度偵字第九七九九號偵查卷第十四頁反面）
；再者，依據證人賴輝進之證述內容，對於招標工程
底價之核定，係由大雅鄉公所工務課於開標前先行填
具「大雅鄉公所營繕工程底價核定表」，提出預估底
價後，再由承辦之技士即證人賴輝進於開標當天呈請
秘書即被告乙○○核定底價後，將前開「大雅鄉公所
營繕工程底價核定表」密封，隨即帶往投開標場所，
證人賴輝進之證述內容，核與扣案之核定底價之資料
，所記載之內容、時間相符，則被告乙○○自無可能
於開標前之短暫時間內，洩漏底價予被告甲○○，且
被告甲○○更不可能遲至被告乙○○於開標前數小時
之短暫時間內，始行提出投標資料；復以，由起訴書
附表編號一至十四之各該工程「核定底價表」之記載
內容可知，被告乙○○原則上係依據大雅鄉公所工務
課所提出之預估底價，刪去零頭，擷取整數，作為核
定底價，則被告甲○○若欲探知工程底價並非難事，
僅須事先獲知工務課之預估底價即可推知，並無須待
至被告乙○○批示核定底價之最後時間，且被告張敏
恭係於開標前之時間，始經證人賴輝進呈請批示核定
底價，在未獲知工務課之陳報預估底價之前，被告張
敏恭何能預知工程底價而事先洩漏予被告甲○○知悉
呢？況且，證人李青珊雖於調查中證稱：「據我記憶
所及，約在八十八年迄今，曾依照我哥哥甲○○指示
填寫大雅鄉所發包之工程標單及投標資料，至於詳細
投標之工程名稱及得標工程名稱，我記不清楚。‧‧
‧，而我印象中也記得我哥哥曾要我代填所使用之萬
達公司、漢唐宇公司、尚陽公司、威程公司等公司投
標資料，並代為投寄。（橫山村中山二路道路排水溝
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