臺灣高等法院民事判決 94年度重上字第18號
上 訴 人 中華工程股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 李家慶律師
複 代 理人 吳至格律師
訴訟代理人 任雅侖律師
被 上 訴人 台北市政府工務局新建工程處
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 李宜光律師
上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國93年11月23
日臺灣臺北地方法院91年度重訴字第2156號第一審判決提起上訴
，本院於94年12月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣柒佰貳拾肆萬參仟伍佰肆拾參元，及自民國91年5月11日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之四十八，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣貳佰肆拾壹萬伍仟元或同額之台灣土地銀行中崙分行發行之可轉讓定期存單供擔保後，得假執行，但被上訴人如以新台幣柒佰貳拾肆萬參仟伍佰肆拾參元或等值之政府公債為上訴人預供擔保，得免為假執行。 事實及理由
一、上訴人主張：兩造於民國86年1月3日簽訂工程合約，由上訴 人承攬被上訴人之「台北市至善福利園區新建工程第一標土 建工程」（下稱系爭工程），已於89年5 月13日完工，並經 被上訴人於89年12月15日驗收結算在案。惟「廢棄水池敲除 工作」係屬系爭工程之一部，但工程合約詳細表之工作項目 並未予以記載，顯屬遺漏之工作項目，依投標須知第6條第2 款之約定，被上訴人就此遺漏部分之報酬7,819,679 元應核 實支付；又系爭工程開工後，遭逢86年5 月間砂石風暴，砂 石價格鉅幅上漲，此非締約當時所能預料，上訴人因而額外 支出砂石費用7,243,543 元，依民法第227條之2情事變更原 則，上訴人自得請求被上訴人比照「交通部暨所屬各機關因 應國內砂石價格上漲之物價補償或調整方案」補償被上訴人 此部分之支出。上訴人曾於91年5月9日以存證信函催告被上 訴人給付上開「廢棄水池敲除工作」部分之報酬及額外支出
之砂石費用，迄未給付等情，爰依投標須知第6條第2款、民 法第227條之2之規定，求為命被上訴人給付15,063,222元， 及自被上訴人收受上開存證信函之翌日即91年5 月11日起， 至清償日止，按年息5%計算利息之判決（原審為上訴人敗訴 之判決，上訴人聲明不服）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。 ㈡被上訴人應給付上訴人15,063,322元，及自91年5 月11日 起，至清償日止，按年息5%計算利息之判決。㈢願以現金或 台灣土地銀行中崙分行發行之可轉讓定期存單供擔保，宣告 假執行。
二、被上訴人則以：㈠依系爭工程合約第4 條約定，本件工程款 之給付方式為按完工程度「分期給付工程款」，故縱認被上 訴人應給付「廢棄水池敲除工作」部分之報酬及額外支出之 砂石費用，上訴人至遲應於廢棄水池敲除工作完成最後一次 申請估驗計價請款時（即86年6月15日），及88年2月23日請 求被上訴人給付增加砂石費用支出之日起，開始起算2 年消 滅時效，然上訴人遲至91年8 月30日始提起本件訴訟，其請 求權顯已逾民法第127條第7款所規定之2 年時效，上訴人自 不得再為此項請求。㈡系爭工程係總價決標，上訴人於投標 前對於合約施作之項目及成本風險，已事先進行詳細估算， 並納入總投標價中進行投標，嗣不得再對被上訴人另主張額 外之費用。又上訴人於投標前領取標單及工程圖說時，系爭 合約設計圖說首頁備註欄第2 項已註明「現有廢水池（詳現 況圖）之拆除屬於本工程範圍，承包商應赴現場鑑查了解工 程所需成本」，而合約設計圖說編號A1-2現況圖亦已明確繪 出多座廢水池，則廢棄水池拆除工作屬於本工程合約一部分 ，為上訴人投標前已知悉，並經現場鑑查據以估算投標成本 ，則該等廢棄水池拆除工作無上訴人所稱之工程設計有遺漏 情形。又「廢水池敲除工作」非屬工程招標須知第6條第2款 及施工說明書總則第7條第2項所規定之工程項目「遺漏」或 漏項，且被上訴人給付之工程費用亦已包括「廢棄水池敲除 費用」，上訴人自不得請求此部分之報酬。㈢增加砂石費用 部分，上訴人係於86年3 月間與訴外人大象公司訂立砂石採 購合約，而政府水利單位加強河川管理，係在86年5 月間， 則上訴人採購砂石之來源及價格當不受砂石風暴影響，嗣因 大象公司違約，被上訴人要求停用其產品1 年，上訴人乃變 更供應商為訴外人國產實業公司，縱因而增加採購成本，亦 係因上訴人之履行輔助人之故意過失行為所致，係可歸責於 上訴人之事由，而與情事變更原則不符，上訴人不得據以請 求增加給付。況國產實業公司亦以原合約價格供應上訴人砂 石，並未因砂石風暴而漲價，上訴人實際採購之單價與被上
訴人之預算金額相去不遠，並無巨幅增加之情事。又，上訴 人主張之「交通部暨所屬各機關因應國內砂石價格上漲之物 價補償或調整方案」，其計算方式並不合理，且該方案僅適 用交通部暨所屬各機關之工程，而不及於地方政府台北市政 府所發包之工程，因此上訴人主張依方案補償，即屬無理由 。至台北市政府工務局訂頒之台北市政府採購契約範本，係 於93年10月6 日始訂頒，而系爭工程合約係於86年1月3日簽 訂，且無類似之規定，因此物價指數調整條款，自不能適用 於本工程合約等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。 ㈡如受不利判決，請准提供現金或等值之政府公債為擔保免 為假執行。
三、經查，兩造於86年1月3日簽訂工程合約，由上訴人承攬被上 訴人之「台北市至善福利園區新建工程第一標土建工程」， 已於89年5 月13日完工，並經被上訴人於89年12月15日驗收 結算在案。其中「廢棄水池敲除工作」屬合約約定工程項目 之一，惟工程合約詳細表所載工作項目中並未包括「廢棄水 池敲除工作」。又上訴人與預拌混凝土供應商大象實業股份 有限公司（下稱大象公司）於86年3 月26日簽訂採購合約， 惟被上訴人以大象公司違反合約規定，於86年11月20日通知 上訴人應暫停使用該廠產品1 年。上訴人因而與大象公司解 約，並於86年11月18日與另一預拌混凝土供應商國產實業股 份有限公司（下稱國產實業公司）簽訂砂石料採購合約以繼 續施工。上訴人曾於91年5月9日以存證信函催告被上訴人給 付本件請求金額，經被上訴人於91年5 月10日收受等事實， 為兩造所不爭執，並有系爭工程合約、被上訴人結算驗收證 明書、廢棄水池平面圖、工程合約設計圖說首頁備註欄、合 約、存證信函等件在卷可稽（見原審卷㈠134－141、143－1 46、187－189頁），又廢水池敲除費用為7,819,679 元，增 加砂石費用7,243,543 元，為被上訴人所不爭執（見本院卷 ㈠107 頁），並有廢棄水池敲除數量、金額計算表及砂石補 償金額明細表附卷可稽（見原審卷㈠12－133 頁），自堪信 為真實。
四、系爭工程合約第4 條約定：「付款方式：本工程付款除投標 須知及補充說明另有規定者外，依左列規定，由乙方（即上 訴人）按期以估驗表申請估驗計價，經甲方（即被上訴人） 核實後5 日內給付之。．．．．．無預付款：俟開工後於 每月15日及月終最後1日申請估驗1次，付給該期內完成工程 金額之95% 。．．．．．。全部工程完成，經正式驗收合 格後，除有特殊事由外，應於7 日內發給驗收結算證明書， 並依規定程序付清尾款」，即以每1 期估驗計價款而言，上
訴人僅得請求該次計價款之95% ，餘款則須俟全部工程竣工 後始得請求。本件工程係於89年5 月13日完工，同年12月15 日驗收完成，已如前述，則上訴人之請求權自斯時起算，至 91年8 月30日起訴請求，尚未罹民法第第127條第7款所規定 之2年時效。被上訴人以本件請求權已罹於2年時效置辯，即 不足採。
五、廢水池敲除部分：
按系爭合約第3 條規定：「合約總價：全部工程總價新台幣 肆億玖仟萬元正，詳細表附後，工程結算總價按照合約總價 計算之」（見原審1卷135頁），即系爭工程以總價決標，惟 「廢水池敲除工作」係屬合約工程範圍，但系爭合約詳細表 所載之工程項目並未包括「廢水池敲除工作」，為兩造所不 爭執（見本院卷㈠110、112頁），茲應審究者為，「廢水池 敲除工作」是否屬工程招標須知第6條第2款及施工說明書總 則第7條第2項所規定之工程項目「遺漏」？上訴人得否依上 開規定，請求此部分之報酬？查：
㈠按「投標人應按圖樣、施工說明書自行詳為估算，按合約總 價結算者，除工程項目註明依實作數量結算者，仍按實作數 量結算外，遺漏及各單價數量增減超過百分之十部分，依規 定核實給付」；又「工程結算方式分為左列二種，按合約規 定辦理：㈠實做數量結算：．．．．。㈡合約總價結算：無 論合約內總價估算之內容如何，本工程應承造之項目及數量 ，應以合約工程圖樣及說明書所涵蓋者之全部為準，合約總 價結算，合約總價甲、乙雙方均不得變更。但有左列情形者 ，不在此限：．．．．⒉工程項目遺漏者得依工程變更之方 式核實給付。．．．．」，按工程招標須知第6條第2款及施 工說明書總則第7條第2項固分別定有明文（見原審卷㈠149 頁，本院卷㈠74頁）。惟上開所規定之「工程項目遺漏」者 ，係指契約圖說、價目表均未列入該工程項目，但工程之目 的或功能需求有將該項目列入之必要，始有依「工程變更」 之方式核實給付工程款。
㈡系爭工程為總價承攬契約，故投標廠商均以招標文件所載工 程範圍為估價基礎，提出其認為合理之價格參與投標，業主 亦係以該總價係針對招標文件所載全部工程之意思辦理招標 ，嗣後進而簽約，則就前開投標須知之解釋，自須以所有招 標文件顯示於外之客觀文義，與總價承攬之精神為一致之解 釋，始符合當事人締約之真意。況且，業主採招標方式決定 系爭工程之承攬人，無非希望可於透過投標者間之競爭而有 比價空間，獲得較為有利之締約條件，所有參與投標者亦係 以相同工作範圍競爭締約機會，透過市場機制之運作形成契
約之合理價格。本件投標須知第3 點後段亦已載明「現場勘 查：投標廠商應於招標前詳細審慎研閱本處（即被上訴人） 所發售之全部圖說文件，並應自行赴施工地點詳實勘查，俾 以明瞭本工程一切有關事項，本處不另派員前往工地說明。 但若有疑問或不明瞭處，投標前得向本處主辦單位要求解釋 ，投標後不得提出任何異議」，此有投標須知在卷可參（見 原審卷㈠147 頁），是以所有投標者就本件應施作之工程範 圍，均獲有同等之瞭解機會，縱契約及其餘附屬文件文義上 不甚明瞭，亦均獲有向業主詢問之同等機會，於此狀況下， 若任意放寬有關核實計價給付之範圍，不僅剝奪業主就此部 分之比價機會，喪失由其他願以更低價格承攬之廠商承作之 可能，對於業已將此工作誠實估計在內，因而以些許差價未 能得標之廠商而言，更顯屬不公。是以於總價承攬之契約中 ，就所謂「遺漏」而應核實支付之工程項目，其解釋仍須與 總價承攬之精神一致，應以其「遺漏」係一般廠商就所有招 標資料，按通常情況所為解讀，均不認為係屬工程施作範圍 者，始足當之，合先敘明。
㈢關於廢棄水池敲除工作，本件合約設計圖說首頁第二欄業已 註明：「現有廢棄水池（詳現況圖）之拆除屬本件工程範圍 ，承包商應赴現場鑑查瞭解拆除工程所需成本」，現況圖亦 有專列一張「廢水池位置圖」並繪出現有廢棄水池之位置， 此有設計圖說、現況圖在卷可稽（見原審卷㈠145、146、19 5 頁），亦為上訴人所不爭執，雖工程合約詳細表所載工作 項目中並未包括廢棄水池敲除工作，然本件合約工作範圍包 括廢水池敲除一節係特別以文字敘述方式明文記載於系爭工 程設計圖說首頁，依其記載方式、位置絕無難以注意之情事 ，佐以現有廢棄水池佔地廣大，長近一公里，寬更達數公里 ，此觀合約設計圖說編號Ａ1-2 現況圖及其比例尺即明（見 原審卷㈠196 頁），則投標廠商對現況圖略加注意，或曾赴 現場稍加觀看，斷無不能發現該廢棄水池之存在之理。況被 上訴人係專業之工程公司，對於系爭工程施工過程中，在進 行廢棄石塊、土石之挖方及棄方前，應先敲除廢棄水池之程 序，知之甚詳，則上訴人自無再請求被上訴人給付此部分費 用之理。
㈣本件工程合約詳細表所載工程項目雖無專列「廢棄水池敲除 」一項，惟工程合約詳細表所載工程項目係以簡略文字敘述 ，若不搭配相關圖說併為觀察，顯無從確定各項目之施作範 圍並進而估價，是以上訴人不應僅執合約詳細表決定其估價 範圍。況且，合約詳細表受限於其性質，僅能以短短數字表 述各工程項目（蓋若長篇大論描述各工程項目，將使投標者
疲於閱讀相關描述，反而難以就本件各項工程範圍有全面、 概括之瞭解，喪失合約詳細表之主要目的），本質上即易因 各人就文義之理解不同而發生認知上之歧異，以系爭廢水池 敲除工作為例，被上訴人辯稱係包括於「機械挖棄方」項目 ，尚不超過該項目文義最大可能範圍。如前所述，本件佐以 工程圖說及現場狀況，投標者應可輕易發現現有廢水池敲除 係屬本件工程範圍，縱因合約詳細表並未專列此項，特定之 投標者（如本件上訴人）對於「機械挖棄方」項目之主觀理 解復不包括廢水池敲除工作，以致對現有廢棄水池之處理發 生疑義，衡諸投標廠商均為此類工程之專業承攬商，亦應可 迅速發現此一疑問而向業主詢問，進而估定其欲承攬之總價 。上訴人既未於投標前就此疑義加以詢問確定，依一般廠商 就本件招標資料於通常狀況下之理解，應認為其估價範圍業 已包括廢水池之敲除工作，揆諸前開說明，此一工作即非投 標須知第6條所稱之「遺漏」。
㈤又「廢棄水池敲除工作」之施工費用，係編列在「機械挖方 」項目中，並未漏列，有記載「說明：．．．。主旨欄中 『廢棄水池敲除費用』項目，經查本所於預算編列中已計算 於『機械挖方』項目中，計算式如下：⒈基地地下室面積84 47.52㎡ (詳A1-4圖)。⒉開挖深度自4.95m(3.3+1.65)至8.4 5m(6.8+1.65)平均以 (4.95+8.45)×1/2＝6.7m。⒊回填方( 即因施工必須超挖之範圍)為14010+4200＝18210㎡ (詳結算 書P3、4)。機械挖方計算如下：8448㎡×6.7+18210＝748 12㎡與合約數量75300㎡ 相符，且廢棄水池中儲水空間之數 量並未扣除，以平衡施工困難部分之費用」之系爭工程原始 設計者宗邁建築師事務所94年6 月10日函在卷可按（見本院 卷㈠155 頁），且並無應將「廢棄水池敲除工作」施工費用 獨立編列之規定，是宗邁建築師事務所既將「廢棄水池拆除 工作」之費用編列在「機械挖方」項目中，自無上訴人所稱 之圖說有工作項目，詳細價目表無計價項目之漏項情形。況 縱認「廢棄水池拆除工作」係屬「漏項」，然依工程合約投 標須知第6條第2款規定，「遺漏及各單價數量增減超過10 % 部分，依規定核實給付」，即遺漏數量逾10%以上部分，始 得以工程變更方式，核實給付。本件系爭工程之總價為4億9 千萬元，上訴人主張「廢棄水池敲除工作」漏項所增加之費 用，為7,819,679元，僅佔系爭工程合約總價1.5%，上訴人 亦不得依上開規定，請求被上訴人增加給付。
㈥綜上，本件現有廢水池敲除工作並非投標須知第6條第2款及 施工說明書總則第7條第2項所所稱之遺漏工程項目，從而， 上訴人執上開規定及民法第490條、第491條規定，請求被上
訴人核實給付此部分報酬7,819,679 元，並加計遲延利息， 即屬無據。
六、砂石成本上漲費用部分：
上訴人主張：系爭合約簽訂後，因86年5月 間發生砂石風暴 ，致砂石成本上漲，增加費用7,243,543元，依民法第227條 之2 規定，被上訴人應增加給付等語，則為被上訴人所否認 ，並以前詞置辯。按契約成立後，情事變更，非當時所得預 料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減 其給付或變更其他原有之效果；又修正之民法第227條之2之 規定，於民法債編修正施行前發生之債，亦適用之。民法第 227條之2第1 項及債編施行法第15條分別定有明文。茲就本 件是否有民法第27條之2第1項情事變更原則之適用，分述如 次：
㈠按民法第227條之2第1 項之規定係基於兩造間之衡平考量， 以法院之職權變更原契約之約定，法條中雖未以不可歸責於 雙方當事人為要件，然解釋上仍應參照修正前民事訴訟法第 397 條之規定，限於該顯失公平之情況確係因締約時無從預 見，不可歸責於雙方之情事變更所導致者（最高法院41年台 上字第47號判例意旨參照）；又因情事變更，增加給付之法 理，於適用時，應斟酌當事人因情事變更，一方所受不相當 之損失，他方所得不預期之利益及彼此間之關係，為公平之 裁量，最高法院47年台上字第1771號亦著有判例。 ㈡查，上訴人主張系爭工程開工後，於86年間因強烈颱風賀伯 過境，引起政府對水土保持工作之重視，政府水利單位乃於 86 年5月間開始加強河川管理，台灣西部主要河川遂全面禁 止砂石開採工作，導致國內砂石價格飆漲，造成各大工程營 造廠商施工成本較原先增加之事實，為被上訴人所不爭執； 另依「台灣地區營造物價指數（砂石及級配類指數）銜接表 」所示，兩造於86年1月3日簽訂系爭合約時，砂石物價指數 為108.67，於86年6 月間公告砂石禁採後，砂石物價指數高 達約121.24，並持續高漲，於89年5 月系爭工程完工前，最 高指數達158.66（原審卷㈠337 頁），此一上漲幅度實已逾 一般物價指數調整時之比例（即漲跌逾5%）；且此次砂石價 格飆漲事件，因已對國內公共工程之營造業者造成工期延誤 及成本增加等巨大衝擊，行政院87年6月4日第2581次會議核 定「砂石短缺因應對策」，並揭櫫：「公共工程在砂石供應 產生問題時，主辦機關考慮在公平合理原則下，依照個案承 商所提出之證明文件，就工期及成本，評估實際執行所受影 響程度，予以適當之補償與調整」之意旨（原審卷㈠108-11 1頁），交通部乃於87年9月頒訂砂石補償方案作為交通部及
其所屬機關通案辦理承包商因砂石價格上漲事件求償時之審 核依據（原審卷㈠158-168 頁），可見政府機關對於此次砂 石價格飆漲事件，亦認為照原約定給付，有顯失公平之情形 ，始製定砂石補償方案。此次砂石價格飆漲事件既非兩造於 立約當時所得預料，倘無論砂石工料如何飆漲，均依系爭合 約約定之單價辦理，則不啻令上訴人單獨承擔不可預測之風 險，於客觀交易秩序及系爭合約原有法律效果之發生，亦將 有背於誠信及衡平觀念，對上訴人顯失公平，是上訴人主張 依情事變更原則，請求法院增加被上訴人應為之給付，應屬 有據。
㈢被上訴人雖辯稱：上訴人係於86年3 月間與訴外人大象公司 訂立砂石採購合約，而政府水利單位加強河川管理，係在86 年5 月間，則上訴人採購砂石之來源及價格當不受砂石風暴 影響，嗣因大象公司違約，被上訴人要求停用其產品1 年， 上訴人乃變更供應商為訴外人國產實業公司，縱因而增加採 購成本，亦係因上訴人之履行輔助人之故意過失行為所致， 係可歸責於上訴人之事由，而與情事變更原則不符，上訴人 不得據以請求增加給付。況國產實業公司亦以原合約價格供 應上訴人砂石，並未因砂石風暴而漲價，上訴人實際採購之 單價與被上訴人之預算金額相去不遠，並無巨幅增加之情事 云云。按交通部因砂石價格上漲事件，於87年9 月訂頒訂「 交通部暨所屬機關因應國內砂石價格上漲之物價補償或調整 方案」第肆點「處理原則」第2 條規定：「本方案適用於86 年6 月 (含)以後仍繼續施工者，或於86年6 月 (含)以後才 完工之工程」（見原審卷㈠160 頁），足證簽約在砂石風暴 前後之工程，於砂石價格上漲時，尚未完工仍進行之工程， 均會受砂石價格上漲之影響。是系爭工程既未於86年砂石風 暴前完工，縱上訴人於砂石風暴前即與大象公司訂立砂石採 購合約，仍會受砂石風暴之影響，砂石商大象公司可依法請 求上訴人增加給付，上訴人亦可就增加之費用請求被上訴人 給付，且與是否更換砂石商亦無關連。故被上訴人上開所辯 ，即無足採信。
㈣被上訴人又辯稱：「交通部暨所屬機關因應國內砂石價格上 漲之物價補償或調整方案」適用之對象，限於交通部暨所屬 各機關之工程，而不及於地方政府即台北市政府發包之工程 云云。查，被上訴人係隸屬台北市政府，非交通部所屬機關 ，被上訴人所發包之系爭工程並不適用上開砂石調整方案， 惟參諸行政院公共工程委員會曾於88年7月1日以工程管字 第8808690號函行文台北市政府等各政府機關稱：基於推動 公共建設，對於短期砂石供需失衡問題，得參考交通部之砂
石補償方案視工程特性自行訂定通案處理要則，報院核定等 語，有該函在卷可按（原審卷㈠338- 339頁），故被上訴人 上開所辯，亦不足採。
㈤被上訴人另辯稱：「交通部暨所屬各機關因應國內砂石價格 上漲之物價補償或調整方案」之計算方式並不合理云云。查 ，上開砂石補償方案之補償方式係依當月完成估驗數量及金 額按其計算公式調整，增減率在5%以內當月不予調整，增減 率超過或低於5%時，就超過或低於部分予以計算調整；又其 計算方式不僅考量風險分擔、一般物價漲跌等因素，亦「僅 對砂石料部分予以補償或調整」（見該方案肆、處理原則四 ），而非調整「全部」合約價款，即已扣減當事人已可預見 之一般物價波動；且調整方案及公式並以行政院主計處公布 之客觀指數為依據，並非砂石價格上漲之差額均全由被上訴 人負擔，倘若日後砂石價格下跌（指數下跌）亦應調整，甚 者，因以客觀指數為計算，非以個案認定差價，即對所有承 包商均一致等情（見原審㈠卷158-164頁），故其計算方式 堪認公平合理，是上訴人主張參照該砂石補償方案計算此次 砂石調整價格，自屬合理。
㈥綜上，上訴人參照該砂石補償方案所訂定之計算公式計算砂 石補償調整款為7,243,543元，且被上訴人就依此方式計算 之金額如上，亦不爭執（本院卷㈠107頁），則上訴人請求 被上訴人給付其額外支出砂石費用共7,243,543元，自屬有 據。
七、綜上所陳，系爭合約成立後，砂石料價格成本增加，並非訂 約當時所能預見者，，對上訴人而言，顯失公平，系爭工程 款之給付應有情事變更之原則適用。既如前述，上訴人主張 系爭合約應適用情事變更原則，請求被上訴人增加給付承攬 報酬7,243,543元，及自被上訴人收受催告函之翌日即91年5 月11日起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理 由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又， 上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之 宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之 。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予 駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁 回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為 有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示，並依聲 請為准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分 ，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經 核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁 回其上訴。
八、兩造其餘攻擊、防禦方法，經審酌後，認與判決結果無涉， 爰無一一論述之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390 條 第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 1 月 10 日 民事第五庭 審判長法 官 林丁寶
法 官 陳博享
法 官 蔡芳齡
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 95 年 1 月 13 日 書記官 蔡錦輝
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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