臺灣高等法院民事判決 94年度上更㈠字第137號
上 訴 人 甲桂林山莊管理委員會
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 楊明廣律師
李育錚律師
被 上訴 人 乙○○
訴訟代理人 蔡易紘律師
王乃民律師
上列當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國92年4月9日
臺灣士林地方法院90年度訴字第378號第一審判決提起上訴，經
最高法院第一次發回更審，本院於95年1月10日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
原判決關於確認兩造間自民國91年6月21日起之僱傭關係存在，及命上訴人給付超過如附表3所示金額及利息，暨該部分之假執行之宣告均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔三分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面
一、上訴人之法定代理人原為鍾武村，嗣在本審訴訟程序進行中 變更為甲○○，業據其提出民國94年10月23日甲桂林山莊第 15屆管理委員會暨第16屆委員會會議紀錄附卷可稽（見本審 卷90頁），並已於同年12月28日具狀聲明承受訴訟（見同上 卷17頁），程序合法，應予准許，合先敘明。二、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但減 縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條 、第255條第1項第3款分別定有明文。上訴人於本院前審程 序中原上訴聲明係：「㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡ 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。」。嗣於本審 程序中變更其聲明為：「㈠原判決關於確認兩造間自90年9 月13日起之僱傭關係存在，及命上訴人給付超過如附表1所 示金額及利息，暨該部分之假執行之宣告均廢棄。㈡上開廢 棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。 」（見本院更㈠卷47頁），核屬減縮應受判決事項之聲明， 與前揭規定相符，自應准許。
乙、得心證之理由
一、本件被上訴人起訴主張：伊自83年5月9日起即受僱於上訴人 ，擔任會計工作，每月領取薪資新台幣（下同）29,200元。 伊並無違反甲桂林山莊管理委員會聘僱人員服務規則（下稱 服務規則）之情事，伊處理一筆10,200元貨款程序並無違誤 ，詎上訴人竟誣稱伊於89年9月份會計月報表報銷支付不實 ，嗣於同年11月28日終止兩造勞動契約。又伊從未向上訴人 申請訴外人陽明山電視股份有限公司（下稱陽明山公司）有 線電視費用，伊與住戶之緋聞亦為多年前之事件，上訴人竟 以伊向陽明山公司收取有線電視費回扣及該桃色糾紛為由， 於91年6月7日決議不經預告將伊解僱，實違反勞動基準法第 11、12條及服務規則之規定，不生終止之效力。伊自得依民 法第487條規定，請求上訴人給付自89年11月28日起至伊復 職之日止按月29,200元計付之薪資報酬。況伊服務年資已逾 6年，依服務規則第14章第2條第1項第1款規定，上訴人應按 年於農曆12月25日給付伊相當於2個月之年終獎金58,400 元 。爰依法求為確認兩造間僱傭關係存在，並命上訴人如數給 付薪資及年終獎金本息（如附表2）之判決。（另關於被上 訴人請求慰撫金及播放張貼道歉啟事部分，經原審為其敗訴 之判決，未據其聲明不服，已告確定，不予贅述。） 上訴人則以：伊與被上訴人間係不定期僱傭關係，自得隨時 終止契約。因被上訴人就89年9月份會計月報表報銷支付不 實，伊已於同年11月28日依服務規則第8章第11條第5款規定 將被上訴人解僱。且被上訴人收取陽明山公司有線電視費回 扣計58,588元，及被上訴人與該住戶即訴外人賴文雄發生桃 色緋聞官司，亦分別違反上開條款及同條第2款規定，伊於 91年1月20日第一審言詞辯論期日即以「答辯狀補充說明」 詳述解僱經過，復於同年6月7日決議不經預告解僱被上訴人 ，嗣於同月20日以書狀重申被上訴人不適任予以解僱之事由 ，各該書狀繕本均送達於被上訴人，自生解僱之效力。從而 ，被上訴人既經解僱，其為本件請求，於法無據等語，資為 抗辯。
二、上開請求，原審為被上訴人全部勝訴之判決，即確認兩造間 僱傭關係存在，上訴人應自89年11月28日起至被上訴人復職 之日止，按月於每月五日給付被上訴人29,200元，於每年農 曆12月25日給付被上訴人58,400元，並給付如附表2所示之 利息。上訴人不服，提起上訴，經本院前審將原判決關於確 認兩造僱傭關係存在部分及命上訴人給付超過附表1所示金 額本息部分廢棄，改判駁回被上訴人在第一審之訴，並駁回 上訴人其餘上訴。嗣被上訴人提起第三審上訴，經最高法院 廢棄發回，上訴人減縮上訴聲明為：㈠原判決關於確認兩造
間自90年9 月13日起之僱傭關係存在，及命上訴人給付超過 如附表1所示金額及利息，暨該部分之假執行之宣告均廢棄 。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲 請均駁回〔即就被上訴人請求確認兩造間自89年11月28日起 至90年9月12日止之僱傭關係存在及上訴人應給付被上訴人 該期間之薪資及年終獎金本息敗訴部分（附表1），未再聲 明不服〕。被上訴人則聲明：上訴駁回。
三、查被上訴人主張其原受僱於上訴人，擔任會計工作，月薪 29,200元，又因其服務年資已逾6年，上訴人另應於農曆年 終時，給付相當於2個月之年終獎金。惟上訴人於89年11月 28日以其「89年9月份會計月報表有報銷支付不實」情事， 違反服務規則第8章第11條第5款規定為由，將其解僱。嗣於 91年6月7日決議，以上訴人另涉桃色糾紛及收取有線電視回 饋金為由，不經預告解僱被上訴人等情，據其提出上訴人89 年11月27日令、89年9月4日及14日簽呈、員工薪資表、服務 人員獎懲公告、會議紀錄等件為證（見原審調解卷19-24頁 ，原審卷㈡16-17頁），復為上訴人所不爭執，應堪信為真 實。
四、被上訴人前雖主張兩造間之僱傭關係應適用勞動基準法之規 定云云。惟於本院審理中，已自認並無該法之適用（見本審 卷48頁筆錄），且公寓大廈管理委員會僱用之工作人員（包 括管理員、會計人員等），目前均不適用勞動基準法，有行 政院勞工委員會92年8月11日勞動一字第0920044895號書函 在卷可稽（見本院前審卷31頁）。查上訴人設立之目的係管 理甲桂林山莊之公共事務，於90年10月18日向主管機關即臺 北市政府報備通過，有公寓大廈管理組織報備證明影本附卷 足參（見原審卷㈡49頁），而被上訴人自83年5月9日起即受 僱於上訴人，擔任會計工作，為兩造所不爭執，依前揭說明 ，本件自無勞動基準法之適用。至上訴人抗辯兩造間之僱傭 關係，既無勞動基準法之適用，應適用民法之相關規定，其 自得依民法第488條第2項之規定，隨時終止之云云。按當事 人間因訂立契約而成立法律關係所衍生之紛爭應如何適用法 律，固屬法院之職權，惟法院於適用法律前所應認定之事實 ，除非當事人契約約定之內容違反強制或禁止規定而當然無 效，可不受拘束外，仍應以該契約約定之具體內容為判斷基 礎，不得捨當事人之特別約定，而遷就法律所規定之有名契 約內容予以比附適用（最高法院91年度台上字第2405號判決 要旨參照）。查兩造間之僱傭關係固無勞動基準法之適用， 然被上訴人既係依「甲桂林山莊管理委員會聘僱人員服務規 則」受僱（見原審卷㈠18-21頁），則上訴人自應依該服務
規則第捌章第11條及第拾章之相關規定，終止兩造間之僱傭 關係。是上訴人所辯其得依民法規定隨時終止契約，要無可 取。
五、上訴人抗辯：經其委託方小萍會計師調閱89年8、9、10月份 帳冊核對結果，發現一筆89年8月11日奇珈公司貨款10,200 元於9月8日及19日二次重覆，共支領現金20,400元，被上訴 人堅稱確為二筆不同款項且已交付奇珈公司，惟廠商之付款 簽收簿中並無收款者之簽章，經以電話向奇珈公司確認上訴 人僅積欠一筆10,200元之貨款且尚未領取，並傳真該公司應 收帳款對帳單明細加以證明。嗣後被上訴人乃將侵占之款項 如數放到保險櫃，改口稱放在保險櫃內，若該款確係存放在 保險櫃內，89年11月23日當晚何不即時開櫃說明，而堅稱該 二筆款已具領呢？可見所謂「錢放在保險櫃」云云，全係捏 造之詞，因此同月26日上訴人遂依服務規則第11條第5款之 規定，將被上訴人自同月28日起解僱云云。就此，被上訴人 則主張其係依簽呈提出該款項並暫代為保管，放置於辦公室 之保險箱內，擬待廠商領取，被上訴人之處理程序並無違誤 ；關於第二筆請款是否重複乙事，被上訴人身為會計之職責 ，僅在於依據簽呈請領數額，填寫提款條，交由總務人員轉 呈主任委員等三人簽名用印，至於簽呈列數額、項目是否真 實，有無重複等，被上訴人既無審查權利亦無審查義務，上 訴人指稱被上訴人89年9月份會計月報表有報銷支付不實情 事，實為誤會等語。按原告於起訴原因已有相當之證明，而 被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然 認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判（最高 法院18年上字第1679號判例要旨參照）。茲據被上訴人所提 89 年9月4日、14日當時上訴人之總務林超英、總幹事陳文 成請領奇珈公司貨款之簽呈所載，係呈交當時之財政處長、 副主委、主委三人核示，其中9月4日之簽呈並未經過被上訴 人簽章，而9月14日之簽呈上被上訴人雖有蓋章，亦僅是會 辦，有簽呈影本在卷可稽（見原審調解卷20、21頁），自難 逕憑被上訴人請領該二筆款項即認其有侵占公款之事實。至 上訴人發現款項重複領取，要求被上訴人說明時，固未據被 上訴人即時釐清事實發生經過，惟兩造當時並未即刻清查保 險箱及抽屜等處，事後尋得該款項均在保險箱內，為兩造所 不爭執。則上訴人徒以款項乃事後補回之疑臆之詞，而未舉 證實之，上訴人抗辯被上訴人侵占奇珈公司貨款云云，尚屬 無據，難認屬實。從而，上訴人於89年11月26日依服務規則 第捌章第11條第5款：「聘僱人員有社區公款私吞、挪用或 侵占，而報繳不實之行為，經查屬實且有人證物證者，得不
經預告解僱之」之規定，將被上訴人自同月28日起解僱，即 非合法。
六、上訴人又抗辯：被上訴人在職期間與甲桂林山莊住戶賴文雄 發生桃色緋聞官司，已違反服務規則第捌章第11條第2款： 「在山莊內與同事或住戶發生桃色糾紛者」規定，亦經上訴 人第12屆第19次委員會決議對被上訴人不經預告解僱云云， 並提出臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）檢察官 90年度偵字笫9690號聲請簡易處刑書、該次委員會議紀錄、 本院87年度上訴字第4820號刑事判決、原法院87年度自字第 91號刑事判決影本為證（見原審卷㈡16-34頁、86-87頁）。 被上訴人則主張：該事件為多年前之事，且上訴人前屆管理 委員會已知悉不為處置，上訴人再以此理由解僱，根本是虛 偽藉口等語。查，依上訴人所提之前揭士林地檢署檢察官聲 請簡易判決處刑書、刑事判決，固足認被上訴人在職期間與 甲桂林山莊住戶賴文雄發生桃色緋聞官司，惟被上訴人主張 上訴人前屆管理委員會已決議不為處置，為上訴人所不爭執 ，則上訴人嗣未有新理由，徒以曾經決議不為處置之事實， 認被上訴人違反服務規則第捌章第11條第2款之規定而決議 對被上訴人不經預告解僱云云，即屬無據，而不合法。七、上訴人另抗辯：被上訴人於89年9月間侵吞陽明山公司委託 上訴人統一收取有線電視收視費之回饋金58,588元，除構成 刑法上之業務上侵占罪外，亦違反服務規則第捌章第11條第 5款約定，其自得不經預告解僱被上訴人等語，雖為被上訴 人所否認，並以被上訴人利用下班時間代陽明山公司發繳費 通知、記帳、催款，陽明山公司因此另付工資予被上訴人， 上訴人以此為解僱被上訴人之理由，實屬藉口云云置辯。 ㈠按上訴人之聘僱服務人員有「社區公款私吞、挪用或侵占， 而報繳不實」之行為，經查屬實且有人證物證者，得不經預 告解僱之，服務規則第捌章第11條第5款有明文規定，此為 兩造所不爭執，並有該服務規則附卷可稽。
㈡查陽明山公司於84年4月10日與上訴人就提供甲桂林山莊之 住戶有線電視工程及播放視訊節目簽訂契約書，為期5年， 於89年4月9日期滿後，雖於同年7月始再簽訂書面契約。又 依前揭契約書第6條約定：「甲方（即上訴人）同意協助乙 方（即陽明山公司）向使用戶統一收取每月收訊費後繳給乙 方，遇有使用戶欠繳時，由甲方與該使用戶協商，並將結果 通知乙方處理」。被上訴人於89年4月至6月向使用之住戶收 取應付陽明山公司有線電視費用，共收取292,942元，嗣於 同年9月26日向上訴人申領292,942元，翌日僅以被上訴人之 夫鄭清敏之支票支付訴外人陽明山公司234,354元，並將其
餘二成即58,588元歸於自己所有等情，為被上訴人所不爭執 ，並有上訴人所提陽明山公司收費明細表、繳款書、請款明 細、支票、有線電視合約書、甲桂林山莊有線電視收視費收 據、契約書、上訴人與陽明山公司洽商合約事宜座談會紀錄 等影本為證（見原審卷㈠107-114頁、172-174頁、卷㈡41-4 5頁）。
㈢被上訴人雖主張：本件系爭84年4月10日契約書，載明：「 甲桂林管理委員會（簡稱甲方）代表甲桂林山莊住戶與億康 、北城、巨航有線播送系統股份有限公司（陽明有限電視公 司）（簡稱乙方）雙方就甲桂林山莊住戶之有線電視工程及 播放視訊節目之需求依下列約定履行……」，且於該契約第 9條約定：「契約由民國84年4月10日起至89年4月9日止為期 五年」，足見系爭契約當事人於89年4月9日期滿後，迄至89 年7月再簽訂有線電視合約書前，已非屬84年4月10日所訂契 約所規範之範圍。此觀諸原審卷㈡第43頁所附上訴人嗣於91 年6月24日始召開之「甲桂林山莊管理委員會與陽明山有線 電視公司洽商合約事宜座談會紀錄」中三、協商內容：「⑴ 本山莊於84年4月至89年4月第一次簽訂合約，89年7月至90 年7月第二次簽訂合約，90年7月至91年7月第三次簽訂合約 ，請問89年4月至89年7月空窗期貴公司如何處理？＠陽明山 有線公司業務主任周盛才：89年4月至89年7月根據個人所知 雖然無訂定合約但有接線收視依然照合約收費每月250元」 ，足證89年4月至89年7月屬契約空窗期，而此期間非必然依 84年4月10日之契約書履行，否則上訴人等何須於91年6月24 日之座談會加以討論。故被上訴人當時所為之收取收訊費及 繳款之行為，係被上訴人與陽明山公司間之關係，而與上訴 人無涉。是縱使該契約空窗期部分，有所稱優惠差價額，其 性質應屬代收款項之「酬勞」云云。而證人即上訴人前任主 任委員（按日前因改選之故，再次被選任為上訴人之主任委 員）甲○○於91年6月20日到場亦證稱：「當時是以每一戶 繳二百五十元，由陽明山有線電視派人來收費，因為社區上 班族很多，怕他們收不到，當時他們有線公司的經理來找我 談，我說我們可以請我們的會計代收，他們經理說不好意思 ，我說沒有關係，被上訴人收管理費也是到很晚，所以有線 電視的費用，就連同管理費，一併交給被上訴人」、「（問 ：有線電視的費用有無存入甲桂林山莊的帳戶內？）沒有。 是由被上訴人保管。他們有線公司可能覺得不好意思，可能 有彌補被上訴人，但是他們自己去談，我沒有介入」等語（ 見原審卷㈡7頁），以資附和。
㈣然據證人陽明山公司副總經理周士清於本院前審證稱：「集
體簽約的部分，我們跟管委會（即上訴人）收，個別簽約的 部分，我們收取」、「這是因為有優惠的價格。其他的社區 也是針對管委會，至於優惠價格產生的差額，管委會如何處 理，我們不管」、「我記得我接觸完，價格還沒有談好，被 上訴人就已經離開了。我沒有給她任何的傭金及費用」等語 （見本院前審卷143、144頁筆錄），足見陽明山公司係與上 訴人簽約，且以上訴人名義向使用之住戶收取收訊費並開立 收據，故在未交付陽明山公司前，係屬上訴人所有。又從上 開被上訴人所提出之91年6月24日座談會紀錄，周盛才已表 明仍依照原合約收費，自無被上訴人所謂之空窗期。是被上 訴人所稱及甲○○個人臆測之詞，尚與事實不符而不足採信 。至被上訴人所言，如應屬上訴人所有，為何自84年4月至 89年4月未曾入帳云云，縱屬實在，亦不能憑此即謂該款應 歸被上訴人所得。
㈤上訴人「住戶管理委員會」係由全體住戶推選為全體區分所 有權人處理共同事務，而管委會再聘僱被上訴人擔任會計， 被上訴人無論是直接受委任於管委會亦或間接受任於全體區 分所有權人，皆係接受有給報酬而必須為全體住戶之最大利 益盡善良管理人之注意義務，處理受任事務。因此，被上訴 人於執行業務之過程中，知悉陽明山公司就集體簽約戶有優 惠價格，此部分原屬收視戶或管理委員會之共同利益，應誠 實向上訴人或全體收視戶報告，竟違反義務，將該優惠差價 侵吞入己，核與服務規則第捌章第11條第5款規定之情形相 符，上訴人自得據此終止兩造間之僱傭關係。
㈥惟按終止僱傭關係，須以意思表示為之，而非對話之意思表 示，以其意思表示到達相對人時，始生效力。兩造就僱傭關 係終止日期爭執甚烈。
⒈上訴人所稱已於89年11月28日終止，無非以其令及公告為 據（見原審調解卷19、23頁）。然該令及公告，係以被上 訴人「八十九年九月份會計月報表有報銷支付不實之情， 已嚴重違反本山莊聘僱人員服務規則，第八項第十一條第 五款之規定，經委員會全體委員一致通過，應予解雇」為 其依據。而被上訴人並無報銷支付不實可言，已如上述， 該次終止僱傭契約之所為，自不生合法終止之效力。至上 訴人另稱：當時為顧及被上訴人顏面及刑責，就其桃色緋 聞及侵吞有線電視回饋金之所為，未予明示，其實仍經委 員據此通過解僱云云，即令屬實，既未顯現於其解僱意思 表示之內容，亦僅係上訴人之心中保留，不生意思表示之 效力。
⒉依上訴人之服務規則第一條：「管委會對聘僱服務人員，
每年年終定期辦理考績……」之規定，可知對於上訴人聘 僱服務人員之獎懲、解僱、資遺等管理，均須由上訴人以 會議議決形式為之，尚非任何單一委員有權，或全體委員 得以會議以外形式決定。上訴人雖稱：其曾於本件原審審 理中之90年9月12日，提出民事答辯續狀，依前揭服務規 則規定，為不經預告解僱被上訴人之意思表示（見原審卷 ㈠105頁），並於當日送達於被上訴人，兩造間之僱傭關 係即自該日之翌日起不存在云云。或稱：其全體委員曾於 91年1月20日提出答辯狀補充說明，亦表明相同之旨（見 原審卷㈠168、169頁），並於同日送達被上訴人，兩造間 之僱傭關係亦於翌日起不存在云云。惟查該二次終止僱傭 關係之意思表示，未經上訴人以會議議決方式為之，應不 生終止之效力。
⒊上訴人抗辯其已於91年6月7日第十二屆第十九次委員會議 ，以被上訴人侵吞有限電視回饋金及涉及桃色緋聞為由， 決議不經預告予以解僱（見原審卷㈡16、17頁），固為被 上訴人所不爭執，然被上訴人主張其係於同月20日開庭時 始知悉。上訴人未舉證證明上開解僱決議曾送達被上訴人 ，該意思表示自以91年6月20日到達被上訴人發生效力， 則兩造間僱傭關係自翌日即91年6月21日起不存在，實堪 認定。
八、綜上，兩造間之僱傭關係迄91年6月20日止，仍然存在，被 上訴人請求確認迄該日為止之僱傭關係存在，及上訴人應給 付迄該日為止之薪資及年終獎金本息部分（即附表3），於 法尚無不合，應予准許。超過部分之請求（即請求確認自91 年6月21日起之僱傭關係存在、上訴人應給付該期間之薪資 及年終獎金本息），即非正當，不應准許。原審就超過上開 應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自 有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判， 為有理由。爰將原判決此部分廢棄改判。至於上開應准許部 分，原審判決確認僱傭關係存在，並命上訴人為給付，核無 違誤。上訴意旨就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求 予廢棄，非有理由，此部分上訴及併失附麗之假執行聲請， 均應予駁回。
九、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經 審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 95 年 1 月 24 日 民事第十六庭 審判長法 官 沈方維
法 官 張競文 法 官 王淇梓正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 95 年 1 月 24 日 書記官 吳碧玲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。