損害賠償
臺灣高等法院(民事),上字,94年度,383號
TPHV,94,上,383,20060110,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 94年度上字第383號
上　訴　人　乙○○
　　　　　　甲○○
共　　　同
法定代理人　劉陳桂香
　　　　　　劉興彥
訴訟代理人　黃德財律師
被　上訴人　丙○○
　　　　　　北區房屋仲介股份有限公司
法定代理人　徐梓芸
共　　　同
訴訟代理人　鍾周亮律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年3月1
5日臺灣桃園地方法院93年度訴字第1099號第一審判決提起上訴
，本院於94年12月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255 條第1項第2款至第6款情形，不在此限。」，次按「訴狀送 達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形 之一者，不在此限．．．㈢擴張或減縮應受判決事項之聲明 者。．．．」，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第 3款分別定有明文，上訴人於原審請求被上訴人給付上訴人 新台幣（以下同）237萬元及自91年5月27日起至清償日止， 按年息百分之五計算之利息，上訴後先減縮請求利息自起訴 狀繕本送達翌日起算（本院卷第61頁），嗣擴張利息自91年 5月27日起算（見本院卷第377頁）。上訴人先後減縮擴張上 訴請求利息起算日，依前揭規定，並無不合，先予敘明。二、上訴人起訴主張：上訴人為訴外人劉素琴之子，劉素琴於民 國91年5月25日因澎湖空難死亡，嗣上訴人發現劉素琴設於 新竹國際商業銀行（下稱新竹商銀）帳號00000000000之帳 戶（下稱系爭帳戶），於91年5月27日遭被上訴人北區房屋 仲介股份有限公司委託被上訴人丙○○盜領新台幣（以下同 ）237萬元。系爭帳戶為劉素琴個人帳戶，劉素琴生前與被 上訴人北區房屋公司並無訂立信託契約，且北區房屋公司規 模龐大，有42家分公司，並委由會計師記帳，公司資金應以 公司名義開立帳戶，豈可能無任何信託契約而信託登記於第 三人名義，將款項匯入劉素琴之系爭帳戶內，被上訴人所提



出之代書款帳目，係臨訟事後制作，不能證明北區房屋公司 確有此代書基金存在，縱使系爭帳戶大部分資金係由北區房 屋公司員工所匯入，亦不能證明有信託契約存在之合意。實 則劉素琴因任職於北區房屋公司，且與北區房屋公司前任法 定代理人游日正（即上訴人之生父）關係親密，故劉素琴始 將系爭帳戶存摺置於北區房屋公司處，並非北區房屋公司信 託於劉素琴名下；另游日正每月薪資200萬元，而系爭帳戶 每月匯出200萬元（不足部分由北區房屋帳戶匯出補足）， 可證系爭帳戶為游日正獎金帳戶，歸劉素琴名下私人管理。 所謂代書基金總計有九千餘萬元，均是由代書匯往游日正之 帳戶，游日正再開私人薪水予代書，是代書顯非北區房屋公 司之人，其短差利益當歸游日正個人所有，不可謂代書結餘 歸北區房屋公司。又劉素琴既於90年5月25日出國，衡諸常 情，就鉅額款項提款事項，絕不可能於事前開立提款單由他 人於其出國後提領，被上訴人丙○○可能係利用職務機會得 知劉素琴之提款密碼，盜用或偽刻劉素琴印鑑。被上訴人二 人未經上訴人同意，盜領訴外人劉素琴之存款，侵害上訴人 所繼承之遺產，顯為共同侵權行為人，應負連帶賠償責任； 縱使劉素琴於生前有授權丙○○領取系爭帳戶內之資金，惟 依民法第541條之規定，受託人亦應交付代領之金錢予劉素 琴之繼承人即上訴人；又被上訴人受領前開237萬亦顯無法 律上原因，上訴人自得依據不當得利法則請求被上訴人返還 上開金錢等語。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人丙○○ 、北區房屋仲介股份有限公司應給付上訴人等237萬元及自 91年5月27日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。三、被上訴人則以：
㈠系爭帳戶係被上訴人北區房屋公司為存放代書基金而向訴外 人劉素琴借用（現則借用訴外人陳忠雄之私人帳戶），帳戶 內237萬元取款條之提領，乃劉素琴於出國前提供提款密碼 ，並事先在取款條上蓋好印章，開立金額、日期，以供北區 房屋公司領取，該取款條非出於偽造或變造，而係基於劉素 琴之生前授權北區房屋公司出納之領取行為，並不因劉素琴 之死亡而使委任關係消滅。
㈡系爭帳戶237萬元之取款條上之劉素琴印文與開戶之印鑑卡 相同，且提領款項時，尚須提款密碼「1128」，又系爭帳戶 之23本存摺亦悉在北區房屋公司持有中，倘系爭帳戶為劉素 琴私人帳戶，不會將全部存摺置放於北區房屋公司內，被上 訴人亦無法得知系爭帳戶提款密碼，而北區房屋公司或人員 亦無任何理由，將公司應得之代書費匯入劉素琴帳戶之理； 加以劉素琴生前與訴外人游日正關係匪淺，游日正將公司款



項借用劉素琴之系爭帳戶，符合常理；再者，劉素琴88年度 至91年度薪水所得總額累計僅197萬7,702元，且劉素琴薪資 所得均由北區房屋公司轉帳匯入劉素琴其他私人帳戶，若非 北區房屋公司所借用，系爭帳戶豈有可能累計存款達9,000 多萬元，足徵系爭帳戶係北區房屋公司所借用。 ㈢另北區房屋公司保管系爭帳戶之存摺並有管理處分之權，劉 素琴依約定就系爭帳戶則無管理處分之權，是乃為消極信託 契約，而借用人之提款行為，乃權利之行使，無侵害名義人 權利之可言，且於名義人死亡後之提款行為，亦難謂侵害名 義人之繼承人之權利，或認被上訴人有何不當得利。縱認不 符合信託法之信託契約，惟基於契約自由原則，當事人於不 背於法律強行規定及公序下亦可解為係訂立無名契約，是借 用人提款行為，乃權利之行使行為，無侵權行為及不當得利 可言。劉素琴之繼承人即上訴人無論依委任，消極信託契約 或無名契約均負有返還該237萬元之義務，北區房屋公司有 終局受領該237萬元之權利，故被上訴人提領系爭款項，既 非不當得利，亦無侵害上訴人之權利可言。縱認劉素琴非以 借用之意思而收受所匯入之款項，然北區房屋公司係以借用 系爭帳戶之意思而匯入款項，則彼此意思表示不一致，借用 帳戶之法律關係即未成立，劉素琴收受北區房屋公司歷次匯 入之款項顯無法律上原因，不能謂非不當得利，其繼承人即 上訴人依不當得利規定，仍負有返還之責，被上訴人之提領 行為亦無侵害上訴人權利。
㈣上訴人雖主張其每月有200萬元薪獎云云，惟此係構想而已 ，並無付諸施行，且游日正既為北區房屋公司法定代理人， 豈能代理為北區房屋公司與自己所謂薪獎200萬元之法律行 為，違反民法第106條自己代理禁止之規定，依民法第71條 規定，對被上訴人北區房屋公司不生效力，再者，有無游日 正薪獎200萬元乙節與本件並無關連，因本件首在探求系爭 帳戶之資金來源是否屬於「公」的匯款或「私人」匯款，而 系爭帳戶內之款項，上訴人亦自認為「代書基金」，可證確 係被上訴人公司所有款項而借用劉素琴名義之系爭帳戶，至 於代書基金是有支付代書費，公司雜用，及有遭劉素琴挪用 之情形，均不影響系爭帳戶係被上訴人公司所有款項之本質 ，並非訴外人劉素琴私人之款項。等語，資為抗辯。並聲明 ：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
四、上訴人主張其2人為訴外人劉素琴之子，劉素琴於91年5月25 日因澎湖空難死亡，而由上訴人繼承劉素琴財產上之權利義 務，劉素琴設於新竹商銀系爭帳戶，於其91年5月25日死亡 時，尚有存款餘額237萬5,747元，其中237萬元為被上訴人



北區房屋公司委由被上訴人丙○○於91年5月27日持蓋有劉 素琴印文之取款條提領237萬元之事實，業據提出戶籍謄本 、除戶謄本、新聞報1紙、華航墜海旅客名單9紙、劉素琴新 竹商銀活期儲蓄存款存摺1紙、新竹商銀存款餘額證明書1紙 、新竹商銀歷史資料查詢3紙、新竹商銀取款憑條1紙（見原 法院卷1第9至17頁、卷2第13至22頁）為證，且為被上訴人 所不爭執，自堪信為真正。
五、上訴人復主張系爭帳戶存款為劉素琴所有，被上訴人未經劉 素琴或其繼承人即上訴人等之同意，擅自盜用或偽刻劉素琴 之印鑑領取系爭帳戶內之存款237萬元，依共同侵權行為、 委任、不當得利之法律關係，被上訴人應負連帶給付上開 237萬元予上訴人云云，則為被上訴人所否認，並以前揭情 詞置辯。經查：
㈠系爭帳戶自88年11月29日開戶起之存摺，迄今共有23本均在 被上訴人北區房屋公司保管中，有存摺影本23份附卷可憑（ 見原法院卷1第138頁至第350頁），細繹其中所記載之存款 人，公司之部分為「北新分公司」、「北新分公司北區」、 「南華分公司」、「北區房屋」、「北區」、「北區房屋北 新竹」、「北區房屋北新」、「南崁分公司」、「南華店」 、「新竹分公司」、「北區房屋北大分」、「師大分公司」 、「楊梅分公司陳碧花」、「楊梅代書費」、「北區楊梅」 等，與被上訴人北區房屋公司所登記之分公司有南崁分公司 、新竹分公司、北大分公司、南華分公司、楊梅分公司之內 容相符，有分公司名稱查詢2紙可稽（見原法院卷2第11頁、 第12頁），另私人存款者亦為北區房屋公司之員工即訴外人 游瑞玫、宋美華、鄧素琴、鄧淑芬、張素珍、黃靜宜、陳淑 惠。而系爭帳戶支付代書費用，亦有代書費用明細表影本在 卷可證（見本院卷第92至141頁），就91年1月份觀之，自91 年1月2日起至同年月11日止，即有金額數千元至1萬餘元、2 萬餘元不等，共43筆款項存入系爭帳戶內，總金額達88萬餘 元，其匯款人記載為訴外人張素珍、鄭淑美、鄧淑芬等，其 等為北區房屋公司之員工；另有記載為「楊梅代書費」、或 由北區房屋公司師大分公司所存入，有被上訴人所提系爭帳 戶歷史資料查詢1紙、91年1月份代書安全基金收款明細一覽 表1紙、存摺影本3紙、勞工保險卡4紙、送款單存根30紙、 送款單憑證40紙、新竹商銀存入憑條15紙在卷可稽（見原法 院卷1第47頁至第50頁、第52頁至第56頁、第63頁至第107頁 ）。再就91年5月份而言，自91年5月21日起至同年月24日止 ，即有金額數千元、1萬餘元、2萬餘元不等，共20筆款項存 入系爭帳戶內，總金額達35萬餘元，且匯款人記載為訴外人



盧雅婷、宋美華、戴秀真、張素珍、鄭淑美等，其等被上訴 人北區房屋公司之員工，或係記載為「北區楊梅」、「師大 分公司」等，均非訴外人劉素琴之名義，有被上訴人所提歷 史資料查詢1紙、91年5月份代書安全基金收款明細一覽表1 紙、存摺3紙、送款單存根17紙、送款單憑證21紙、新竹商 銀存入憑條5紙在卷足憑（見原法院卷1第108頁至第133頁） ；是被上訴人辯稱系爭帳戶有被上訴人北區房屋公司所存入 或匯入之資金，堪信為真實。
㈡系爭帳戶內累積往來金額達9,000多萬元，而訴外人劉素琴 83年至91年之薪資所得總額分別為82萬6,145元、55萬3,574 元、59萬1,283元、57萬4,162元、60萬6,788元、51萬6,710 元、57萬1,914元、60萬8,925元、28萬153元，有其各類所 得扣繳暨免扣繳憑單9紙在卷可按（見原法院卷2第113頁至 第117頁），是依訴外人劉素琴上開所得而言，衡之常情， 尚難認其有資力於系爭帳戶內累積往來金額達9,000多萬元 且存匯次數如此頻繁，且訴外人劉素琴之薪資所得，均由被 上訴人北區房屋公司轉帳匯入其所有之其他私人帳戶，而非 系爭帳戶內，如訴外人劉素琴於86年5月3日前之薪資收入， 入帳於其私人之新竹商銀會稽分行帳號0000-00000000之帳 戶內；於86年5月3日至89年8月3日之薪資收入，則入帳於其 私人之土地銀行中壢分行帳號000-000-000000帳戶內；於89 年9月3日之薪資收入，則係入帳於其私人之土地銀行中壢分 行帳號000-000- 000000之帳戶內，此為上訴人所不爭執， 足認訴外人劉素琴有將其私人所得與被上訴人北區房屋公司 所匯入系爭帳戶之金錢加以明顯區分。再參以被上訴人領取 系爭帳戶237萬元之取款條上之印文與訴外人劉素琴開戶之 印鑑卡印文相同，有訴外人劉素琴留存於新竹商銀之印鑑卡 暨本件取款憑條上之印文可稽（見原法院卷1第17頁、卷2第 125頁），並經證人即新竹商銀員工蔡錫霖證稱取款憑條的 印章與印鑑卡上之印文相符（見原法院卷2第206、207頁） ，且有上訴人於原法院刑事庭自訴被上訴人丙○○偽造文書 案中送請內政部警政署刑事警察局鑑定之鑑定書可稽（見本 院卷第301至303頁），復為上訴人所不爭執（見本院卷第 296頁），取款憑條上之印文既非偽造，且提領系爭帳戶之 款項時，尚須填寫提款密碼「1128」，有前述取款條（見原 法院卷1第17頁）可稽，亦為上訴人所不爭執，則在金額高 達237萬元之情形下，若非訴外人劉素琴明知該款項非其所 有，應無出具取款條及使被上訴人得知提款密碼之理。又徵 諸被上訴人北區房屋公司持有系爭帳戶歷來所有之23本存摺 ，一般人苟無特殊理由，不會將同一帳戶高達23本之存摺全



數委由他人保管之理。況以訴外人劉素琴生前為與訴外人游 日正關係親密（其二人間並無婚姻關係育有上訴人二人，見 原法院卷1第9、10頁），游日正生前擔任被上訴人北區房屋 公司負責人，則將被上訴人北區房屋公司之代書款項借用訴 外人劉素琴之系爭帳戶而加以存入，無悖常理。上訴人復自 承系爭帳戶內有被上訴人北區房屋公司匯入代書基金的錢（ 見本院卷第60頁），且未能舉證證明系爭帳戶內之資金確係 訴外人劉素琴所匯入或存入，是被上訴人辯稱系爭帳戶係被 上訴人北區房屋公司為存放代書基金而向訴外人劉素琴借用 ，帳戶內資金均係被上訴人北區房屋公司所存入或匯入等語 ，即非無據。
㈢系爭帳戶既為被上訴人北區房屋公司為存放代書基金而向訴 外人劉素琴借用，訴外人劉素琴應隨時蓋用自己保管之印章 供被上訴人北區房屋公司提領系爭帳戶內之款項，被上訴人 北區房屋公司則保管系爭帳戶之存摺並有管理處分其內資金 之權，訴外人劉素琴就系爭帳戶內之金額即無管理處分之權 。至系爭帳戶內如原判決附表1所示之匯款、轉收、支票交 換及如原判決附表2所示之轉支情形，雖各有匯入訴外人金 洹合實業股份有限公司之帳內或轉入訴外人劉素琴其餘私人 帳戶內之情形，有新竹商銀會稽分行93年11月22日竹商銀會 稽字第300–1號函附之資金流向說明在卷可考（見原法院卷 2第121至123頁），惟系爭帳戶內之資金既為被上訴人北區 房屋公司所有，以私人帳戶存放公司資金非一般常態，足見 被上訴人北區房屋公司管理資金，本即有其缺漏之處，故難 以系爭帳戶部分少數資金流向劉素琴個人帳戶，逕認系爭帳 戶內之金錢屬劉素琴所有。況被上訴人就系爭帳戶內23本存 摺所載之資金往來，已據以製作自開戶時即88年11月29 日 起至91年5月間為止，按月份編列之代書款明細共30本在卷 足稽（見本院卷第224至294頁及外放證物），尚難以少數私 人往來資金，得以否定系爭帳戶係被上訴人北區房屋公司所 借用而存放其代書款項之事實。
㈣上訴人另主張訴外人游日正每月薪獎200萬元，系爭帳戶實 為游日正獎金帳戶，歸訴外人劉素琴私人管理，充作劉素琴 與上訴人二人之生活及教育基金，並提出王碧雲報告單、90 年2月5日止財務說明、資金流向說明、北區房屋公司損益表 （見本院卷第46至49頁、211至221頁）為證，然北區房屋公 司員工王碧雲證稱：「董事長游日正當時交代我說因為他有 資金2,400萬的需求，所以把動用200萬元的部分做在業務獎 金的項下試算‧‧‧這只是試算表而已。（見本院卷第213- 221頁）、「（問：董事長有實際動用這些錢（即2,400萬元



資金）嗎？）有動用。損益表也照動用後之比例記載。」、 「‧‧‧他（游日正）動用了2,400萬元，他的調款有600萬 元，另有投資等共2,400萬元。」、「他（游日正）不是業 務人員，沒有業務獎金」（見本院卷第313、314頁），另北 區房屋公司總經理彭培業亦證稱：「游日正沒有每月200萬 元薪獎的事‧‧‧我們是業務型態的公司，只有從事業務的 人員有業績才會給獎金。」（見本院卷第360頁），揆諸游 日正之扣繳憑單（見本院卷第70至72頁），其自87年至91年 之年所得至多僅三百餘萬元；而依被上訴人所提北區房屋公 司章程（見本院卷第333至357頁），並無董事長每月薪獎 200萬元之記載；則證人王碧雲證稱游日正動用200萬元，不 是業務獎金等語，證人彭培業證稱游日正沒有每月200萬元 薪獎等情，互核一致，堪可採信。至系爭帳戶每月雖皆有數 十萬至一至三百萬之金額轉至劉素琴其他帳戶（見本院卷第 49頁），然系爭帳戶倘為游日正之薪獎帳戶，則應由被上訴 人北區房屋公司帳戶將薪獎金額代扣稅賦後，轉至游日正帳 戶，而非由系爭帳戶轉至劉素琴之其他帳戶，故此應係其他 法律關係所為之撥付，與本件系爭帳戶尚屬無涉，上訴人復 未能舉證其他以證明有游日正每月薪獎200萬元存在，是上 訴人主張訴外人游日正每月薪獎200萬元，系爭帳戶實為游 日正獎金帳戶，歸訴外人劉素琴私人管理，充作劉素琴與上 訴人二人之生活及教育基金云云，即屬無據。上訴人雖又主 張系爭帳戶係游日正利用北區房屋公司外聘有合作關係之代 書，由游日正開立私人支票支付代書報酬，再由北區房屋公 司將代書報酬匯入系爭帳戶，游日正於其中賺取利差云云。 然系爭帳戶資金來源除北區房屋公司及其分公司外，尚有北 區房屋公司之員工，系爭帳戶有撥出給付代書費用，亦有被 上訴人所提23本帳冊、7本支票存根（見本院卷第143頁）， 並經上訴人核對數本相符（見本院卷第312頁），上訴人復 未能舉證其他以證明係由游日正支出代書費，上訴人主張， 即非可採。
㈤綜上，系爭帳戶既為被上訴人北區房屋公司向訴外人劉素琴 借用做為代書基金帳戶，帳戶內之款項復為北區房屋公司及 其分公司、員工所存入，則形式上系爭帳戶內之金錢雖可認 為由訴外人劉素琴所占有中，惟既無讓與合意，即應認系爭 帳戶內之金錢所有權仍屬於被上訴人北區房屋公司所有無誤 。按契約自由係指當事人得依其意思合致，締結契約而取得 權利負擔義務，締結契約與否、與何人訂約，契約的內容及 方式如何，均由當事人自由決定。故私法上契約之雙方當事 人，倘就契約內容已互相表示意思一致，且不違反強制或禁



止規定，亦不違背公序良俗，此項約定，依契約自由之原則 ，自非法所不許。（最高法院93年度台上字第1357號裁判意 旨參照）。是被上訴人北區房屋公司與訴外人劉素琴間所訂 立之借用系爭帳戶之契約而言，其內容既無違背何公序良俗 或強制、禁止規定，自非法所不許。而按繼承人自繼承開始 時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、 義務，民法第1148條前段定有明文。本件上訴人為訴外人劉 素琴之繼承人，依上開法律規定，上訴人即應繼承訴外人劉 素琴財產上之權利、義務，而就系爭帳戶內之金錢以論，訴 外人劉素琴依與被上訴人北區房屋公司之約定，既有容忍被 上訴人北區房屋公司使用（即存、提款）之義務，上訴人自 應繼受此義務，是被上訴人於91年5月27日持蓋有劉素琴印 文取款條提取237萬元之行為，無庸經上訴人同意，亦無侵 害上訴人之權利或不當得利可言。
六、綜上所述，上訴人主張訴外人劉素琴系爭帳戶內之存款為劉 素琴私人所有，為不足採，被上訴人抗辯系爭帳戶為被上訴 人北區房屋公司向劉素琴借用存放代書基金，尚屬可信。上 訴人執此主張被上訴人於劉素琴亡故後擅自提領劉素琴所有 系爭帳戶內237萬元云云，自屬無據。從而，上訴人主張本 於侵權行為、不當得利、委任之法律關係，請求被上訴人給 付237萬元及利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請 亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁 回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當， 求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟 酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之 必要，附予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第85條第2項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　1　　月　　10　　日　　　　　　　　　民事第十三庭審判長法　官 劉靜嫻　　　　　　　　　　　　　　　 法　官 陳昆煇　　　　　　　　　　　　　　　 法　官 李錦美正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。



中　　華　　民　　國　　95　　年　　1 　　月　　10　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官 明祖全附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。