臺灣高等法院民事判決 93年度上更㈠字第50號
上 訴 人 甲○○（即吳永利）
訴訟代理人 石宜琳律師
被 上訴人 辰○○（吳喬聿即吳律、即吳富興之承受訴訟人
原住台北縣林口鄉○○路399巷64號6樓
卯○○（吳喬聿即吳律、即吳富興之承受訴訟人）
原住台北縣林口鄉○○路399巷64號6樓
（現應送達處所不明）
巳○○（吳喬聿即吳律、即吳富興之承受訴訟人）
原住台北縣林口鄉○○路399巷64號6樓
（現應送達處所不明）
上列三人共同
法定代理人 寅○○ 原住桃園縣蘆竹鄉○○村○○路175巷
（現應送達處所不明）
被上訴人 癸○○○ 住台北縣鶯歌鎮○○○路155之4號5樓之3
乙 ○ 住台北縣板橋市○○路○段283巷2弄26
壬○○ 住台北縣板橋市○○路○段412巷26號7
居台北縣板橋市○○路○段416巷1弄10
子○○ 住台北縣土城市○○路○段120巷12號
丑○○ 住雲林縣水林鄉萬興村9鄰萬興121之
午○○ 住台北縣板橋市○○路196巷6號12樓
辛○○ 住台北縣板橋市○○街76巷2之1號
戊○○（洪金俊之承受訴訟人）
住台北縣汐止市○○街623巷18弄1號
己○○（洪金俊之承受訴訟人）
住台北縣汐止市○○街623巷18弄1號
丁○○（洪金俊之承受訴訟人）
住台北縣汐止市○○街623巷18弄1號
庚○○（洪金俊之承受訴訟人）
住台北市○○區○○路811號2樓
丙○○（洪金俊之承受訴訟人）
住彰化縣彰化市○○路○段220巷1號之
上列當事人間給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國88年3月
30日台灣板橋地方法院87年度訴字第194號第一審判決提起上訴
，經判決後，由最高法院發回更審，本院於94年12月27日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
一、程序方面：
㈠本件被上訴人洪金俊已於民國（下同）89年2月5日死亡，業 經本院於92年6月5日以88年度上字第816號裁定，應由其繼 承人戊○○、己○○、丁○○、庚○○、丙○○承受訴訟（ 見最高法院92年度台上字第1542號卷第83頁）；又被上訴人 吳喬聿（即吳律、即吳富興）亦已於92年7月17日死亡，亦 已經最高法院於92年1月15日以93年度台職字第1號裁定，應 由其繼承人辰○○（即鄒佩珊）、卯○○、巳○○承受訴訟 （見最高法院93年度台職字第1號卷第41、43頁）。 ㈡被上訴人辰○○、卯○○、巳○○、癸○○○、乙○、壬○ ○、丑○○、午○○、戊○○、己○○、丁○○、庚○○、 丙○○均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條 所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決 。合先敘明。
二、上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人辰○○、 卯○○、巳○○應連帶給付上訴人新台幣（下同）477萬8,2 73元及自民國（下同）85年2月9日起算之法定遲延利息；上 開債務，並請判命被上訴人戊○○、己○○、丁○○、庚○ ○、丙○○應連帶與被上訴人癸○○○、乙○、壬○○、子 ○○、丑○○、午○○、辛○○共同代辰○○、卯○○、巳 ○○向上訴人清償（見本院上更㈠字卷第一宗第19頁及本院 上更㈠字卷第二宗第131頁）。㈢第一、二審及發回前第三 審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣願供擔保，請准宣告假執行 。被上訴人子○○、辛○○均聲明求為判決：上訴駁回。三、本件上訴人起訴主張：被上訴人癸○○○、乙○、壬○○、 子○○、丑○○、午○○、辛○○及被上訴人戊○○、己○ ○、丁○○、庚○○、丙○○之被承受訴訟人洪金俊（下稱 癸○○○等8人）合夥出資，與坐落台北縣鶯歌鎮○○段尖 山小段355-1、2、3、4、5、8、9地號土地所有人合作興建 房屋出售，並共同委任被上訴人辰○○、卯○○、巳○○之 被承受訴訟人吳喬聿為代表，由吳喬聿以其個人名義於81年 12月15日與伊訂立承攬房屋建造工程合約書（下稱系爭工程 合約書），由伊承攬於上開土地上興建之鶯門天廈房屋建造 工程（下稱系爭工程）。伊已順利完工、完成驗收交付。雙 方於85年2月9日會算結果，吳喬聿尚應給付工程尾款527萬 8,273元，竟遲不給付，經伊催討，除以預借款抵償50萬元 外，其餘477萬8,273元迄未清償。又癸○○○等8人既委任 吳喬聿訂立系爭工程合約書，依民法第546條第2項規定，吳 喬聿自得請求該8人共同代為清償前開工程尾款，惟吳喬聿 竟怠於行使，伊為保全債權，依民法第242條規定，即得代
位行使吳喬聿對該8人之必要債務代償請求權等情，求為命 吳喬聿給付伊477萬8,273元及自85年2月9日起算之法定遲延 利息；並命癸○○○等8人共同代吳喬聿向伊清償之判決。 被上訴人辰○○、卯○○、巳○○之被承受訴訟人吳喬聿及 被上訴人癸○○○、乙○、壬○○、子○○、午○○、辛○ ○則以：癸○○○等8人（惟其中丑○○係受讓許武尚之股 分而成為合夥人）成立合夥後，固有委請吳喬聿擔任合夥之 代表，與上訴人訂立系爭工程合約書，然該合夥於82年5月7 日另設立毅寶建設股份有限公司（下稱毅寶公司）對外營運 ，並於同年7月5日將癸○○○等原擔任起造人部分建物，悉 數轉讓由毅寶公司擔任起造人，隨後系爭工程款均係由毅寶 公司支付與上訴人，而上訴人請款之對象亦為毅寶公司，再 有關工程事項亦係由毅寶公司以存證信函向上訴人催告，又 上訴人執以為據之結帳單亦將午○○、子○○註記為毅寶公 司代表，顯見上訴人嗣已同意由毅寶公司概括承受系爭工程 合約定作人之權利義務。況上訴人未依約於83年3月31日完 工及申領使用執照，竟遲至84年3月7日始完成使用執照之核 發遲延將近一年，依系爭工程合約書第21條之約定，上訴人 原應遭扣罰款二千餘萬元，惟吳喬聿等並未嚴格予以執行， 且其施工品質低劣，瑕疵百出，迄今僅地主分得部分之建物 ，因地主不耐久候蒙受在外租屋之損失，片面勉強同意驗收 ，其餘部分建物仍未經完成驗收，上訴人亦不得請求給付系 爭工程尾款等語，資為抗辯。
四、經查上訴人主張癸○○○等8人（惟其中丑○○係受讓許武 尚之股分而成為合夥人－見本院上字卷第55頁）合夥出資， 與上開土地之所有人合作興建房屋出售，並共同委任吳喬聿 （即吳律）為代表，由吳喬聿以其個人名義於81年12月15日 與伊訂立系爭工程合約書，由伊承攬系爭工程之事實，業據 其提出系爭工程合約書為證（見原審卷第4頁至第13頁）， 並有合夥契約書可稽（見原審卷第26、27頁），固堪認為真 實。
五、惟查癸○○○等8人成立合夥後，於82年5月7日另設立毅寶 公司，由癸○○○任董事長，吳喬聿（即吳律）任監察人， 對外營運，有經濟部公司執照及公司登記事項卡可稽（見原 審卷第82頁及本院上字卷第51、52頁）。旋即於82年7月5日 將癸○○○等原擔任起造人部分建物，悉數轉讓由毅寶公司 擔任起造人，亦有變更起造人申請書及變更起造人同意書足 稽（見原審卷第224、225頁）。再依上訴人自認系爭工程已 支付與伊之工程款共為6,024萬0,500元（見本院上字卷第11 4、115頁），而其中經由毅寶公司簽發支票支付卻鉅達
5,068 萬元，有付款金額明細可憑（見原審卷第63頁、本院 上字卷第62頁），為上訴人所不爭執（見本院上更㈠字卷第 二宗第61頁）。又上訴人請款之對象，亦為毅寶公司，有上 訴人所出具之請款單可證（見原審卷第227頁、本院上字卷 第63 頁）。又上訴人遲延完工期間，亦係由毅寶公司以系 爭工程合約定作人之地位，致函向上訴人催告完工，有為上 訴人所不否認為真正之存證信函可據（見本院上字卷第58、 59頁）。又上訴人所提出為證之結帳單，亦表明午○○、子 ○○係毅寶公司代表（見原審卷第16頁）。綜觀上述事實， 已足資證明癸○○○所抗辯上訴人嗣已同意由毅寶公司概括 承受系爭工程合約定作人之權利義務等語（見本院上字卷第 55頁、原審卷第222頁），應屬可取。雖上訴人主張吳喬聿 於訂約後，成立毅寶公司用以報稅及節稅，為其本件債務之 履行輔助人，系爭工程合約關係仍存在於上訴人與吳喬聿間 云云，但與上述事證全然不符，而上訴人復不能舉證證明伊 曾聲明該合約關係仍存在於伊與吳喬聿間，殊不足取。五、毅寶公司既經依法辦畢設立登記，成為法人，具有獨立人格 ，而得為權利義務之主體，復經徵諸上述事證，已足資證明 毅寶公司確係以該公司之地位對外營運，而與上訴人發生系 爭工程合約關係，並非僅係吳喬聿或癸○○○等8人所借用 之名義人。縱該公司設立時之股東多為吳喬聿及癸○○○之 親友，合夥人中除癸○○○外，祇有壬○○一人列為股東（ 見本院上更㈠字卷第132頁，並參見第159頁）及該公司所分 得之房屋有用以分配與癸○○○等合夥人，亦僅屬該公司內 部關係，尚難據以否定該公司得對外為概括承受系爭工程合 約定作人之權利義務之主體，自不得據為有利於上訴人之認 定。
六、綜上所述，上訴人嗣既已同意由毅寶公司概括承受系爭工程 合約定作人之權利義務，則該合約關係僅係存在於上訴人與 毅寶公司間，至吳喬聿已脫離該合約定作人之地位，已非該 合約之當事人。從而上訴人依據系爭工程合約書之約定，請 求被上訴人辰○○、卯○○、巳○○之被承受訴訟人吳喬聿 給付系爭工程尾款477萬8,273元及法定遲延利息，併依據民 法第242條、第546條第2項之規定，代位吳喬聿行使請求被 上訴人癸○○○等8人共同代為清償上開工程尾款債務，均 屬不應准許，原審所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本 院不儘相同，但其結果並無二致，仍應維持，上訴論旨指摘 原判決不當，求予廢棄改判，應認為無理由，應予駁回。七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟 酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁
之必要。併此敘明。
八、據上論結，本件上訴應認為無理由，依民事訴訟法第449條 第2項、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。中 華 民 國 95 年 1 月 24 日 民事第六庭審判長法 官 林鄉誠 法 官 彭昭芬
法 官 梁玉芬
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 95 年 1 月 27 日 書記官 黃嬿婉附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。