臺灣高等法院刑事判決 94年度軍上字第75號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 胡文英律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人即被告因貪污案件，不服國防部高等軍事法院94年度
法仁判字第96號，中華民國94年6 月6 日第二審判決（起訴案號
：國防部北部地方軍事法院檢察署91年度訴字第159 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回國防部高等軍事法院。
理 由
一、本件原判決認定：上訴人乙○○原係上開單位網管修護組上 士組長（民國83年6 月1 日入伍，85年6 月1 日轉服志願役 ，已於91年1 月1 日退伍），負責該單位之電腦維修、資訊 器材保管及網路架設等工作；上訴人甲○○係該單位總機修 護組上士代理組長（83年6 月28日入伍，陸軍後勤學校士官 班86年班結業，志願役，已於93年4 月退伍），負責該單位 通信設備修護等工作，二人均係依法令從事公務之人員。緣 於90年7 月23日上訴人乙○○負責簽收由國防部通信資訊指 揮部向揚立資訊有限公司（下稱揚立公司）購置一批電腦零 件欲使其所屬單位電腦提昇之用，並存放於其所屬之網管修 護組（下稱網管組）辦公室保密鐵櫃中，上訴人乙○○負有 保管之責，詎料上訴人乙○○與甲○○共謀欲將該批電腦零 件侵吞入己私用，遂於90年7 月31日23時50分許，上訴人乙 ○○前往上訴人甲○○寢室，告知其網管組辦公室鑰匙不見 了，而上訴人甲○○便提供自己所管之鑰匙，上訴人二人遂 基於共同意圖為自己不法所有而潛入網管組辦公室內，由上 訴人乙○○持該辦公室內之斜口鉗乙把作為工具，合力將保 密鐵櫃左側之門軸插梢抽出，再由上訴人甲○○以雙手強開 櫃門，以便上訴人乙○○伸手由門軸側縫隙中拿出上訴人乙 ○○所保管之部分電腦零件，易持有為所有後，上訴人乙○ ○及甲○○二人先後離去網管組辦公室，於93年8 月1 日17 時30分許，上訴人乙○○再將已得手之IBM-40GB（下同）硬 碟1 顆、記憶體（128MBRAM）6 條之公有器材，仍基於共同 之犯意聯絡及行為分擔，將所保管前述電腦零件易持有為所 有予以侵占後，交付上訴人甲○○組裝於其私人所有之電腦 中。迄90年8 月7 日17時許，始由該單位一兵陳孟哲發覺網 管修護辦公室保密鐵櫃內門有遭受強行打開之痕跡，且新購
電腦之零件亦已遺失，經該管單位追查，發現上訴人甲○○ 送修之私人電腦其內有該單位失竊之記憶體3 條及硬碟1 顆 後，上訴人甲○○才於93年8 月8 日向該管副隊長張續堂少 校自白供稱：曾與上訴人乙○○於前揭時間一同潛入網管組 辦公室拿取電腦零件易持有為所有，事後主動繳交剩餘之記 憶體3 條等情，因而撤銷原判決，改判論處上訴人乙○○與 甲○○共同依據法令從事公務之人員侵占公有器材罪，固非 全無見地。
二、惟查：㈠按「憲法第8 條第1 項規定，人民身體之自由應予 保障，非由法院依法定程序不得審問處罰；憲法第16條並規 定人民有訴訟之權。現役軍人亦為人民，自應同受上開規定 之保障。又憲法第9 條規定：『人民除現役軍人外，不受軍 事審判』，乃因現役軍人負有保衛國家之特別義務，基於國 家安全與軍事需要，對其犯罪行為得設軍事審判之特別訴訟 程序，非謂軍事審判機關對於軍人之犯罪有專屬之審判權。 至軍事審判之建制，憲法未設明文規定，雖得以法律定之， 惟軍事審判機關所行使者，亦屬國家刑罰權之一種，其發動 與運作，必須符合正當法律程序之最低要求，包括獨立、公 正之審判機關與程序，並不得違背憲法第77條、第80條等有 關司法權建制之憲政原理；規定軍事審判程序之法律涉及軍 人權利之限制者，亦應遵守憲法第23條之比例原則。」，已 為司法院大法官會議釋字第436 號解釋文（前段）所明白揭 櫫。且軍事審判法第125 條規定：「刑事訴訟法關於證據之 規定，與本章（第一編第十一章）不相牴觸者，準用之。」 ，而刑事訴訟法業於92年2 月6 日修正公布，並自同年9 月 1 日起施行，其中第一編第十二章關於「證據」部分，於第 159 條第1 項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述，除法律有規定者外，不得作為證據。」，考其立法意旨 係以刑事訴訟法此次修正酌採英美之傳聞法則，以保障被告 之反對詰問權，使配合修正強化之交互詰問制度，求得實體 真實之發現並達保障人權之境界，是以被告以外之人於審判 外之陳述，除有同條第2 項及同法第159 條之1 至第159 條 之5 、第206 條等，或其他法律有特別規定之情形外，自不 得採為論罪之依據，另第166 條、第166 條之1 至第166 條 之7 則為有關證人交互詰問之規定。基於上揭釋字第436 號 解釋之意旨，為保障現役軍人之人身自由、訴訟權等權益， 並符合對現役軍人國家刑罰權之正當法律程序，上開刑事訴 訟法之修正後規定，是否並不在軍事審判法準用之列，即饒 有研求之餘地（最高法院94年度台上字第4552號）。原審就 此未遑詳酌，深入剖析論敘刑事訴訟法前開修正後之規定，
其與軍事審判法第一編第十一章關於「證據」之規定，有何 牴觸？何以不在準用之列？逕以軍事審判法第151 條第1 項 、第158 條、第159 條，分別有「行合議審判之案件，為準 備審判起見，得就庭員中指定軍事審判官一員為受命審判官 ，於審判期日前訊問被告及蒐集或調查證據。」、「軍事檢 察官陳述起訴要旨後，審判長應就被訴事實訊問被告。」、 「訊問被告後，審判長應調查證據。」等規定，認無從準用 刑事訴訟法上開修正後之規定，而就未對共同被告甲○○以 證人身分進行交互詰問程序所為供述，採為論罪依據，理由 自欠完備。㈡又按有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法 律當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實 ，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並 使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法，倘事實認定 與理由說明不相一致，或事實與理由之記載，前後齟齬，按 諸刑事訴訟法第379 條第14款後段規定，均屬判決理由矛盾 之當然違背法令。查原判決於事實欄認定：90年7 月23日上 訴人乙○○負責簽收由國防部通信資訊指揮部向揚立公司購 置一批電腦零件欲使其所屬單位電腦提昇之用，並存放於其 所屬之網管組辦公室保密鐵櫃中，上訴人乙○○負有保管之 責，詎料上訴人乙○○與甲○○共謀欲將該批電腦零件侵吞 入己私用，遂於90年7 月31日23時50分許，上訴人乙○○前 往上訴人甲○○寢室，告知其網管修護組辦公室鑰匙不見了 ，而上訴人甲○○便提供自己所管之鑰匙，上訴人二人遂基 於共同意圖為自己不法所有而潛入網管組辦公室內，由上訴 人乙○○持該辦公室內之斜口鉗乙把作為工具，合力將保密 鐵櫃左側之門軸插梢抽出，再由上訴人甲○○以雙手強開櫃 門，以便上訴人乙○○伸手由門軸側縫隙中拿出上訴人乙○ ○所保管之部分電腦零件，易持有為所有後，上訴人乙○○ 及甲○○二人先後離去網管組辦公室，於93年8 月1 日17時 30分許，上訴人乙○○再將已得手之IBM-40GB硬碟1 顆，記 憶體（128MBRAM）6 條之公有器材，仍基於共同犯意聯絡及 行為分擔，將所保管前述電腦零件易持有為所有予以侵占後 ，交付上訴人甲○○組裝於其私人所有之電腦中，似認定上 訴人乙○○及甲○○係將上揭上訴人乙○○所保管置於保密 鐵櫃中之部分電腦零件侵占，而將其中所侵占之IBM-40GB硬 碟1 顆、記憶體（128MBRAM）6 條等物交付上訴人甲○○組 裝於其私人所有之電腦中（原判決第2 頁第6 行至第22行） 。則原審判決認定上訴人所侵占之電腦零件似非僅IBM-40GB 硬碟1 顆及記憶體（128MBRAM）6 條。惟於判決理由則敘明 ：本案從上訴人甲○○電腦中查獲及其繳交之電腦零件僅係
硬碟1 顆及記憶體6 條，雖渠等所屬單位於該營區基地工廠 二樓會議室後方尋獲其他遺失之電腦零件，然因該批電腦零 件存放於網管組辦公室時並未建立檢查機制，無法確定該批 電腦零件於遺失前是否完好，亦無任何積極事證足資證明該 單位所有電腦零件遺失，均係上訴人乙○○及甲○○所侵占 ，而認上訴人乙○○及甲○○僅係共同侵占上揭電腦零件中 之IBM-40GB硬碟1 顆及記憶體（128MBRAM）6 條等物（原判 決第12頁第2 行至10行），事實與理由顯然相互矛盾；且查 本件係上訴人乙○○夥同上訴人甲○○侵占所保管之上揭電 腦零件如非僅上揭電腦零件中之IBM-40GB硬碟1 顆及記憶體 （128MBRAM）6 條，則上訴人乙○○與甲○○所共同侵占電 腦零件之數量及價額是否已逾新台幣五萬元，而得否適用貪 污治罪條例第12條減輕其刑之規定，暨上訴人乙○○及甲○ ○因犯罪所得應予追繳之範圍如何，自有再詳加審酌釐清之 必要。依上所述，上訴人乙○○及甲○○上訴意旨否認犯罪 固無理由，惟原判決既有上述可議之處，應認有撤銷之原因 ，因原判決違背法令致影響事實認定，本院無從自為判決， 爰依法將原判決撤銷，發回國防部高等軍事法院更為適法之 判決。
據上論斷，應依軍事審判法第199 條判決如主文。中 華 民 國 95 年 1 月 27 日 刑事第十七庭審判長法 官 陳貽男
法 官 高明哲
法 官 許仕楓
以上正本證明與原本無異。
書記官 劉貞達
中 華 民 國 95 年 2 月 3 日
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