臺灣高等法院刑事判決 94年度上訴字第897號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 陳慶瑞律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園
地方法院93年度訴字第1055號，中華民國94年1月18日第一審判
決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署92年度偵字第17333號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○（綽號光頭）曾於民國（下同）88年間因違反毒品危 害防制條例案件經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑3年8月確 定，經執行後於91年12月17日縮短刑期假釋出獄，93年1月1 7日縮刑期滿（不構成累犯），於假釋期間猶不知悔改，其 明知「甲基安非他命」係屬毒品危害防制條例第2條第2項第 2款規定之第二級毒品，不得販賣，竟於不詳時、地，以不 詳價格，自真實姓名不詳之成年男子，購入數量不詳之甲基 安非他命，除部分供己施用外（施用部分，業經臺灣桃園地 方法院以93年度易字第210號判決判處有期徒刑8月確定）， 另於92年11月10日，因石麗君（已歿）前往桃園縣平鎮市○ ○路31巷47號乙○○租屋處聊天，石麗君、乙○○2人難卻 毒癮，乃決意各出資新臺幣（下同）250元，欲購買第二級 毒品甲基安非他命，推由乙○○於同日下午近4時許，以其 所使用之門號0000000000號行動電話撥打甲○○所使用之門 號0000000000號行動電話，欲向甲○○購買毒品甲基安非他 命500元，甲○○竟基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非 他命之犯意而應允，並約訂在上址交貨，適甲○○在該處附 近，即於同日下午4時，攜帶其所有供施用第二級毒品甲基 安非他之吸食器1組、電子磅秤1個、玻璃球1個（內有第二 級毒品甲基安非他殘渣，無法析離）至乙○○上開租屋處， 先向乙○○收取5百元，並表示要回去拿毒品甲基安非他命 ，嗣於當日下午4時25分許，桃園縣政府警察局平鎮分局警 員盧文正、任啟棟、黃群台、蔡光華等4人接獲線報至乙○ ○上揭租屋處按電鈴欲進行查訪，乙○○、石麗君知悉前來 查訪之人係警員身分後，2人因屋內有甲○○所寄放之上揭 物品，為免被警員懷疑渠等有施用第二級毒品甲基安非他命 ，渠等2人遂自租屋處之平台攀爬至隔壁（即上址43號）二 樓平台，乙○○躲該處平台之蓄水槽與牆壁之縫隙內，石麗
君則躲在蓄水池內，以避警員查緝，惟仍為警員逮獲。乙○ ○、石麗君被警員逮獲後，乙○○同意搜索上址，並帶同警 員在上址平台堆放物品處角落起獲甲○○所寄放之上揭物品 。乙○○為配合警方之誘捕行動，即撥打甲○○所使用之上 開行動電話，佯稱欲加購共2千元之第二級毒品甲基安非他 命，甲○○接續前販賣第二級毒品之單一決意，仍予應允， 約定前往乙○○租屋處交易，並備妥包裝袋一只，將毒品甲 基安非他命（毛重1.34公克，淨重1.03公克，取樣0.03公克 化驗用罄，驗餘淨重1.00公克）裝入該包裝袋，而於當日下 午5時10分許持往赴約，於進入該址尚未交付毒品之際，即 為警當場逮獲，致販賣第二級毒品甲基安非他命之交易未得 逞，並扣得其所有供聯絡販賣毒品所用之行動電話1具（含 門號0000000000號SIM卡1枚）。嗣警員將現行犯甲○○帶回 警局偵查時，甲○○拒絕夜間詢問而暫入桃園縣政府警察局 平鎮分局留置室休息，甲○○趁機將預藏在運動鞋拉鍊內層 內之裝有第二級毒品甲基安非他命一小包丟棄在留置室值班 台旁鐵櫃細縫內，適為同一留置室之大陸女子梁小鴿、熊冬 及黃秀卿目擊，而於翌日（即11日）上午8時許，梁小鴿、 熊冬打掃時，將甲○○丟棄在留置室值班台旁鐵櫃細縫內之 該包甲基安非他命取出，告知並交付予值班警員，而悉上情 。
二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查及於原審當庭言詞追加起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○固不否認於前揭時間前往乙○○上 開租處兩次，但矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命 之犯行，辯稱：查獲當天乙○○第一次打電話叫伊去吸食， 伊有去吸食，但是沒有帶東西去，乙○○又打電話給伊，還 沒有吸食即被查獲了，伊沒有賣過安非他命，是石麗君為了 脫罪，全部推給伊云云。
二、惟查：
㈠被告於查獲當日下午4時許，攜帶其所有供施用第二級毒品 甲基安非他之吸食器1組、電子磅秤1個、玻璃球1個（內有 第二級毒品甲基安非他殘渣，無法析離）至乙○○租屋處， 先向乙○○收取5百元，欲出售5百元之第二級毒品甲基安非 他命予乙○○、石麗君一事，業經證人乙○○（見偵查卷第 26-27頁）、石麗君（見偵查卷第33頁反面-34頁）於警詢中 證述綦詳，且二人所述互核無誤。
㈡又證人乙○○因配合警察之誘捕偵查，復撥打電話向被告表
示要加碼共欲購買2千元之第二級毒品甲基安非他命，被告 應允至證人乙○○租屋處交貨，於抵達證人乙○○租屋處後 ，警察即逮捕被告一節，亦經證人乙○○、石麗君於警詢中 、乙○○於本院證述綦詳（見偵查卷第26頁背面、34頁、本 院審判筆錄第5、6頁），核與證人即警員盧文正（見原審卷 ㈠第104-118頁）、任啟棟（見原審卷㈡第64-72頁）、黃群 台（見原審卷㈡第72-79頁）、蔡光華（見原審卷㈠第119-1 25頁）於原審證述情節相同，並有行動電話1具（使用門號 為0000000000號）扣案可稽。
㈢再被告被逮捕後暫入桃園縣政府警察局平鎮分局留置室休息 時，趁機將其所有預藏在運動鞋拉鍊內層內之上開一小包第 二級毒品甲基安非他命丟棄在留置室值班台旁鐵櫃細縫內之 情，業據被告於原審供認在卷（見92年聲羈字第474號第6頁 ），且被告於警詢及原審時均坦承門號0000000000號電話為 伊所有，查獲當天乙○○有打2通電話給伊，並去乙○○租 屋處2次等語（見偵查卷第18頁反面、原審卷㈡第163頁）， 核與證人石麗君、乙○○上揭所證之情節環環相扣，且和證 人乙○○、石麗君2人之證詞大致吻合，復佐以渠等甫被查 獲後當場供出約半小時前向被告購買5百元之第二級毒品甲 基安非他命，斯時尚無足夠時間仔細衡量其陳述之利害關係 ，或有他人介入、干擾之情況，就渠等陳述當時之外部客觀 情況而言，渠等證言自屬可信。從而，被告原欲販賣5百元 之第二級毒品甲基安非他命予證人石麗君、乙○○，嗣證人 乙○○復撥打電話予被告佯稱欲購加碼購買共2千元之第二 級毒品甲基安非他命，被告接續前意圖營利而販賣第二級毒 品之單一犯意，予以應允，而攜帶毒品一小包前往證人乙○ ○租屋處交易之事實，堪予認定。
㈣按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 路線及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次 買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對 行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲 時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一 概而論，而販賣之利得，一般除被告坦承犯行或價量俱臻明 確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方 式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一。又一般民眾普遍 認知政府對毒品之非法交易，向來查禁嚴森，且科以重罰， 衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風 險之理。況甲基安非他命乃禁止持有價格昂貴之違禁物，而 被告與證人石麗君、乙○○間亦無特殊情誼，雖被告堅不吐 實，仍堪認被告確有販賣第二級毒品甲基安非他命以獲取不
法利益之意圖。
㈤又證人乙○○被查獲後，復撥打電話予被告佯稱欲購加碼購 買共2千元之第二級毒品甲基安非他命，被告應允後，依約 前往證人乙○○租屋處交易之事實，除據證人石麗君、乙○ ○於警詢中證述綦詳，復據證人盧文正、任啟棟、黃群台、 蔡光華於原審結證明確，業如前述，況被告於警詢中先稱： 「當時我前往朋友綽號阿文之男子（經警提示係同案嫌犯乙 ○○）家中一同吃飯，沒想到一上樓就遇到警方盤查…」云 云，同次警詢時又改稱「…乙○○是打了2通電話要我去他 家，說要介紹女孩子給我認識。」云云（分見偵查卷第17頁 背面、第18頁背面），所述前往之目的已有不一，嗣於原審 調查被告有無羈押必要之情形時，又改稱查獲當天去乙○○ 住處2次，第1次是向乙○○買二千之安非他命，第2次去是 要再買安非他命，並要還扣案之假鈔予石麗君云云（見92 年聲羈字第47 4號訊問筆錄第6-7頁），揆之被告至證人乙 ○○租屋處之原由供述反覆不一，且其與證人乙○○間亦非 朋友關係，衡情證人乙○○自無無償轉讓物稀價昂之第二級 毒品予被告施用之理，是被告辯稱查獲當天係乙○○打電話 給伊叫伊去吸食安非他命，顯非有據，自不足採。 ㈥又被告於原審另辯稱：伊一進入屋內就被警察抓了，警察脫 掉伊的衣服、鞋子，只有搜到伊的行動電話，後來警察叫伊 蹲在乙○○旁邊，乙○○便將扣案的安非他命交給伊，要伊 藏起來，伊就藏在鞋內，至於扣案之吸食器、電子磅秤及玻 璃球均非伊所有云云。然按證人乙○○於警詢中證述扣案之 第二級毒品甲基安非他命一小包非其所有等語，且被告直至 93 年3月3日檢察官偵查時始稱扣案毒品是乙○○的云云， 果係如此，何以被告於警詢、93年3月3日前之歷次偵訊均未 供出扣案毒品是乙○○的，甚至在原審調查被告有無羈押必 要之情形時，被告又稱扣案之毒品是伊以2千元之代價向乙 ○○買的云云，是被告上揭所辯是否屬實，實有可疑。況證 人任啟棟於原審結證稱：「…乙○○有無丟毒品給被告，因 為我們是輪流看管查獲的3人，他們應該不可能有機會丟毒 品。」等語（見原審卷㈡第71頁）；證人盧文正於原審亦結 證稱：「查獲後我們就很注重隔離，他們並無正面交談的機 會…」等語明確（見原審卷㈠第114頁），且佐以果證人乙 ○○要湮滅證據，自可趁機將毒品丟棄，何庸藉由被告之手 丟棄？足認被告所辯一進屋內就被警抓，警察脫掉伊的衣服 、鞋子，只搜到伊的行動電話，後來警察叫伊蹲在乙○○旁 邊，乙○○便將扣案的安非他命交給伊，要伊藏起來，伊藏 在鞋內，而扣案之吸食器、電子磅秤及玻璃球均非伊所有云
云，無非係事後圖卸之詞，委不足採。
㈦再按「學理上所謂『陷害教唆』，係指犯人初無犯罪之意思 ，係因有偵查犯罪權限之機關或人員之唆弄，始起意犯罪者 而言，與本件上訴人原即有販賣安非他命之故意及犯行，林 ○正之以電話聯絡，佯以購買安非他命，僅在幫助警察查獲 上訴人之情形並不相同，而上訴人既原即有販賣安非他命之 故意，其於接獲林○正之電話後，復已主動依約攜帶安非他 命至約定地點，欲販賣與林○正，致為警查獲，其因此取得 之證據，即非出於不正之方法，尚難謂無證據能力。」（參 照最高法院92年度台上字第6276號判決意旨），查本件被告 原即具有意圖營利販毒第二級毒品甲基安非他命予乙○○、 石麗君營利之犯意，已如前述，雖係遭警設計誘捕致事實上 不能完成交易時，因其本有販賣毒品之意思，客觀上又已著 手於販賣之行為，自仍應成立販賣毒品未遂罪。此與行為人 原本無販毒營利之意思，因調查犯罪之人之引誘或教唆始起 意販賣，即學理上所謂「陷害教唆」之情形有別，亦不能執 此解免其責。
㈧另按證人石麗君雖於警詢中證述：「…光頭將5百元的安非 他命送來並攜帶安非他命吸食器等物品一起來，並說要將安 非他命吸食器等物品寄放在乙○○住處，我們將安非他命倒 入玻璃球內，還沒有吸食便遭警方查獲…」等語，然矧之扣 案之吸食器1組、電子磅秤1個、玻璃球1個，其中就玻璃球 內之殘渣取其有機容滌液鑑驗，檢出第二級毒品甲基安非他 命，有內政部警政署刑事警察局93年1月15日刑鑑字第 0920233928號鑑驗通知書存卷可稽（見偵查卷第153頁）， 果證人石麗君、乙○○已將甲基安非他命倒入玻璃球內，尚 未吸食即遭警方查獲，何以扣案之玻璃球內僅剩餘無法析離 之第二級毒品甲基安非他殘渣，是證人石麗君證述被告已交 付甲基安非他命之證詞，核與事實不符，尚不足採。然觀之 證人石麗君、乙○○於警詢中就每人各出資250元、原向被 告購買第二級毒品甲基安非他命之金額為5百元、由證人乙 ○○於查獲當日在其租屋處打電話聯絡被告購買第二級毒品 甲基安非他命、被告於查獲當日下午四時許攜帶吸食器1組 、電子磅秤1個、玻璃球1個至證人乙○○租屋處寄放等之重 要情節之證詞均屬吻合一致，是縱證人石麗君、乙○○就被 告是否已交付甲基安非他命之證詞不一，亦不足以全盤推翻 石麗君、乙○○渠等證詞之可信度。
㈨此外，扣案為被告所有之透明結晶體一小包（毛重1.34公克 ，淨重1.03公克，取樣0.03公克化驗用罄，驗餘淨重1.00公 克），經送請鑑驗結果確係第二級毒品甲基安非他命無誤，
有內政部警政署刑事警察局93年1月15日刑鑑字第092023392 8號鑑驗通知書附卷可稽（見偵查卷第153頁），並扣案可資 佐憑，是被告所欲販賣之毒品確係第二級毒品甲基安非他命 ，亦可確認。
㈩綜上所述，本件被告販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之事 證明確，被告所辯，要係卸責之詞，不足採信，犯行應堪認 定。
三、查被告行為後，毒品危害防制條例業已修正，於93年1月9日 施行，其中該條例之第4條第4項增列販賣第四級毒品之罪， 而將原第5項未遂犯之處罰挪至第6項，是本案被告所犯罪名 、刑度，並未變更，依刑法第2條第1項前段之從新規定，適 用裁判時之法律。核被告所為，其販賣第二級毒品甲基安非 他命未遂部分，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項 之罪。又被告係基於販毒營利之單一犯意，接續已與證人乙 ○○達成販賣之意思合致相約取貨，但因警誘捕而未能交付 毒品，詳如前析，自屬販賣毒品之未遂犯，檢察官以被告係 犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品甲基安非 他命既遂罪，容有誤會，應予更正，而無變更起訴法條之問 題。被告販賣甲基安非他命前後之持有甲基安非他命之低度 行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告著手於 犯罪之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第26條前段之規定 減輕其刑。
四、原審就被告上開所為，認事證明確，適用毒品危害防制條例 第4條第6項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑 法第11條前段、第2條第1項前段、第26條，並審酌被告販賣 毒品危害他人健康惡性不輕，及其犯罪動機、目的在於營利 、智識程度、販毒次數、數量、犯罪後態度等一切情狀，量 處有期徒刑三年八月，且就㈠扣案1小包內之第二級毒品甲 基安非他命（毛重1.34公克，淨重1.03公克，取樣0.03公克 化驗用罄，驗餘淨重1.00公克），依毒品危害防制條例第18 條第1項沒收銷燬之；㈡扣案毒品之「外包裝」，既係用於 包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，屬被告所有（ 業經被告供明在卷，詳前述）供販賣毒品所用之物，及扣案 之行動電話1具（使用門號為0000000000號，惟該門號SIM卡 1張，為客戶與電訊公司約定由電訊公司所有，不在沒收之 列），係被告販賣毒品所用之物，且為被告所有（業經被告 供明在卷，詳前述），均依同條例第19條第1項規定宣告沒 收之。另敘明扣案毒品施用器具1組、電子磅秤1個、玻璃球 1個，與被告販賣之犯罪並無關連，爰不於本案宣告沒收。 復就被告販毒所得部分價金5百元，依毒品危害防制條例第
19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以 其財產抵償之。經核其認定事實，適用法律於法均無不合， 量刑亦屬適當，被告上訴意旨仍否認犯行，殊無可採；公訴 人上訴意旨，指摘原審量刑過輕，亦無理由，均應駁回。貳、無罪部分：
一、追加起訴意旨略以：被告甲○○意圖供行使之用，於92年11 月10日下午3時許，自石麗君處收集五百元偽鈔12張，嗣於 同年月10月下午5時10分許，被告至桃園縣平鎮市○○路31 巷47號乙○○租屋處，欲販賣2千元之第二級毒品甲基安非 他予乙○○時，為警當場逮獲，並扣得5百元偽鈔12張，因 認被告涉有刑法第196條第1項之意圖供行使之用而收集偽造 通用紙幣罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實， 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上 認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據 亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明， 須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程 度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度， 而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（參照最高 法院76年台上字第4986號判例）。再按刑法第196條所謂意 圖供行使之用而「收集」偽造之通用紙幣，其所謂之「收集 」係指收買、受贈、互換等一切收歸自己持有支配之一切行 為，而在收取以前，即有行使之犯罪意思者而言（參照最高 法院26年渝上字第867號判例、54年度台上字第2520號判決 ）。
三、公訴意旨認被告甲○○涉有上揭犯行，無非係以在被告於原 審法院之自白及扣案之12紙5百元（原判決誤為千元）偽鈔 為其主要論據。訊據被告甲○○固坦承在其身上起獲扣案之 5百元偽鈔12張等情，惟堅決否認有「意圖供行使之用」而 收集偽造之通用紙幣之犯行，辯稱：扣案之偽鈔是伊於查獲 當日下午5時許，騎乘機車途經平鎮市○○路附近撿到的， 伊無行使之意圖等語。經查：被告於原審調查時固供陳伊於 92年11月10日下午去乙○○家，因石麗君有很多偽鈔，便拿 了1個內裝有偽鈔之紅包袋給伊，後來伊想前案假釋尚未期 滿不能作犯法的事，所以於下班後再回乙○○住處，要還偽 鈔予石麗君等語（見92年聲羈字第474號卷第5頁），惟按本 件警員搜索乙○○租屋處、乙○○、石麗君身體，僅搜獲吸 食器1組、電子磅秤1個、玻璃球1個，並未搜獲偽鈔，此有 同意搜索證明書2紙、搜索扣押筆錄1紙在卷足憑，果如被告
供述石麗君有很多偽鈔，何以警員未在乙○○租屋處、乙○ ○、石麗君身體搜獲偽鈔？況被告除於原審調查時自白扣案 偽鈔是石麗君給伊的外，被告於偵查、原審迄本院審理時， 均供稱扣案之偽鈔是伊騎乘機車途經平鎮市○○路附近撿到 的，因為石麗君誣陷伊販賣毒品，所以伊才會報復誣陷石麗 君等語，是被告於原審時自白扣案之偽鈔係石麗君交給伊之 情，是否屬實，顯有可疑，且遍觀全卷，公訴人未提出任何 足資證明被告自白確具有相當程度真實性之補強證據，並佐 以扣案之紅包袋內均係偽鈔，並未夾雜真鈔用以魚目混珠， 實難以在被告身上起獲偽鈔12張，遽行推論被告有收集偽鈔 行使之意圖。另扣案之5百元鈔票12張，經中央印製廠鑑定 結果為偽鈔，此有該局93年4月23日中印發字第0930002121 號函一紙存卷足憑（見原審卷㈡第34頁），惟該扣案之偽鈔 僅能證明被告「持有」偽造紙幣之事實，並不足以證明被告 係「意圖供行使之用而收集」該偽鈔之事實。
四、綜上，刑法第196條第1項之意圖供行使之用而收集偽造之通 用紙幣罪，既以行為人在收取以前或收取時，即有「行使」 之犯罪意思為構成要件，本件公訴人並未積極舉證被告於持 有前開扣案偽鈔前，即有「意圖供行使之用」之犯意，公訴 人所依憑之證據，尚不足形成本院為有罪之確信，不能證明 被告犯罪。原審本於上述理由，就此部分諭知被告無罪之判 決，經核並無不合。公訴人上訴意旨略以：收集偽造貨幣部 分，業經被告供承在卷，扣案之偽鈔非少，被告犯行自屬明 確云云，惟查：依卷內所示之證據，並無積極具體確切之證 據足資認定被告甲○○涉有意圖供行使之用而收集偽造通用 紙幣犯行，已如前述，而公訴人亦未再提出其他具體證據足 以證明被告有上開犯行。是公訴人所指，尚屬臆測推斷之詞 ，自不足取。公訴人此部分之上訴，亦無理由，應併予駁回 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 1 月 25 日 刑事第13庭 審判長法 官 劉景星 法 官 陳博志 法 官 李春地以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 柳秋月
中 華 民 國 95 年 1 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。