臺灣高等法院刑事判決 94年度上訴字第3961號
上 訴 人
即 被 告 己○○
現於台北看守所
指定辯護人 本院公設辯護人乙○○
上列上訴人因強盜等案不服台灣板橋地方法院94年度訴字第 562
號，中華民國94年10月12日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地
方法院檢察署93年度偵字第17464號、94年度偵字第1918 號、94
年度偵字第2443號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
前項連續詐欺取財罪所處有期徒刑肆月與準強盜罪所處有期徒刑柒年貳月，應執行有期徒刑柒年肆月。
事 實
一、己○○有違反肅清煙毒條例案件前科，又前於78年間因違反 肅清煙毒條例案件，經原審法院於78年9 月26日以78年度訴 字第1069號判處有期徒刑5年6月，於78年11月13日確定，於 82年1月18日縮短刑期假釋出監，於83年10月9日縮短刑期期 滿，又於83年間因違反麻醉藥品管制條例案件，經原審法院 於83年10月20日以83年度易字第5903號判處有期徒刑4 月， 於84年2 月15日確定，另於83年間復因違反肅清煙毒條例案 件，經原審法院於83年12月9 日以83年度訴字第1251號判處 有期徒刑4年，經本院於84年3月15日以84年度上訴字第1197 號駁回上訴確定，後2 案更定應執行刑為4年2月，前開假釋 經撤銷執行殘刑，2案接續執行，於86年11月8日縮短刑期假 釋出監，於89年1 月16日縮短刑期期滿，嗣87年間因違反毒 品危害防制條例案件，其後之假釋復經撤銷執行殘刑，於90 年6 月14日縮短刑期執行完畢。
二、己○○與甲○○（業經原審判決確定）共同基於詐欺之概括 犯意聯絡，於93年10月26日下午3 時15分41秒許，持甲○○ 與綽號「小胖」男子在臺北市○○○路○段283巷28號前，趁 路人庚○○不及抗拒之際搶得之庚○○所有之中國信託商業 銀行卡號0000000000000000 號信用卡1張，至台北縣永和市 ○○路○段84之1號力天科技通訊有限公司之「聯強通訊永和 店」刷卡消費5,000 元（信用卡消費帳單無署押）購買行動 電話，該店店員王之甸誤認甲○○係該信用卡之真正持有人 ，致陷於錯誤，而交付行動電話1支。同日晚間8時40分許， 己○○再與甲○○基於上述詐欺之概括犯意聯絡，持甲○○ 與綽號「小胖」男子於同日晚間7 時許，於台北市○○區○ ○路5段150巷400 弄趁路人丙○○不及抗拒之際，所搶奪丙
○○所有之中國信託商業銀行卡號0000000000000000信用卡 1 張，至前開通訊行，又欲以佯為信用卡真正持有人刷卡消 費之方式，再向該通訊行詐取行動電話，惟為該店店員王之 甸發覺有異，乃報警處理，致未能得逞。
三、己○○另意圖為自己不法之所有，於94年1月16日下午1時20 分許，持客觀上足供兇器使用之電纜鉗1 支，侵入臺北縣永 和市○○路306 巷33號「紐約工地」工務所內（侵入建築物 部分未據告訴），以該電纜鉗剪斷該工務所內之電腦液晶螢 幕線路，竊得液晶螢幕，並挾藏於外套內，於離去之際，適 為進入該工務所之工地主任余友仁發覺，並予以逮捕，己○ ○竟為脫免逮捕，當場拾取地面磚塊砸向余友仁頭部，施加 強暴，幸余友仁頭戴安全帽，始免於受傷，己○○旋遭隨後 趕至現場之該工地另一工地主任丁○○及其他工地員工合力 逮捕，並交由員警處理。
四、案經臺北市政府警察局大安分局報請暨臺北縣政府警察局永 和分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據被告己○○雖矢口否認犯行，並辯稱：渠於93年10月26 日於臺北縣永和市仁愛公園，被告甲○○要渠以機車搭載其 至前開通訊行幫忙購買行動電話，被告甲○○即至附近之提 款機提款，因通訊行店員告知刷卡機故障，渠乃離開通訊行 ，於覓得被告甲○○後，復將其載回通訊行，渠立於門外， 全然不知被告甲○○持用之信用卡為搶奪所得；又94年1 月 16日係因姓名、年籍不詳、綽號「阿傑（或阿吉、小吉、小 節）」友人要渠陪同至「紐約工地」向伊朋友催討款項，渠 進入工務所後，發覺該處之電腦液晶螢幕未與電腦鍵盤連結 ，一時好奇，取之觀看，竟被嗣後進入工務所之余友仁誤認 為偷竊，渠欲將電腦交還余友仁，但遭伊壓倒在地，並被隨 後而至之3、4人毆打，渠並未以磚頭毆打余友仁，伊係遭門 檻絆倒而受傷，扣案之電纜鉗非渠所有，渠亦未以之剪斷該 液晶螢幕之連接線等語。
二、經查：
（一）被訴詐欺部分：渠與被告甲○○於93年10月26日下午3 時 15分41秒許及同日晚間8 時40分許，同至前揭通訊行刷卡 購買行動電話之事實，被告甲○○於偵查時供證明確在卷 ；又被告甲○○曾向被告己○○表示，若刷卡購得行動電 話，並得順利出售，將分予部分款項乙情，復經被告甲○ ○於偵查時供證無誤（見93年度偵字第17464 號偵查卷第 11頁至第13頁），基此，被告己○○為被告甲○○至該通 訊行刷卡消費之行為，顯有與被告甲○○共同詐欺取財之
犯罪故意，此外，被告己○○亦已著手實施詐欺取財之犯 罪構成要件行為，被告己○○飾詞否認，應為卸責，當不 足取。
（二）被訴準強盜部分：
1.被告己○○雖辯稱，係綽號阿傑（或阿吉、小吉、小節） 友人要渠同至上揭工地向人催討債務云云，惟渠自始至終 均未能明確指出前開友人，究為何人，本院自無從查明以 為渠有利之認定。然查被告己○○於原審94年5 月20日準 備程序中，已供稱：綽號「阿吉」之友人想行竊，又不敢 進入該處，故由「阿吉」先行入內，將線路剪斷後，再命 渠進入，即要渠行竊之意等語（見原審卷第80頁），據此 ，雖不足認定尚有被告己○○以外之共同正犯，然已可徵 被告非無犯罪之意圖。
2.扣案之電纜鉗其主要材質係鐵製，依其質地之硬度、體積 、重量，客觀上均足以作為傷害人生命、身體之安全，足 資兇器使用，堪為認定。
3.被告己○○所實施之方法，渠或否認持用扣案之電纜鉗剪 斷該液晶螢幕之線路，或辯稱該線路係於與工地人員拉扯 時拉斷（見94年度偵字第1918號偵查卷偵查卷第7 頁、本 院95年1月12日審理筆錄第5頁），或陳稱渠發覺該液晶螢 幕時，該螢幕即無線路與電腦連結（見原審卷第38頁）云 云，前後齟齬。扣案之電纜鉗並非上開工地所有，亦非該 工地使用之器具，業據證人余友仁及該「紐約工地」主任 丁○○結證在卷（見原審卷第112頁、第137頁）；至證人 丁○○之警詢筆錄雖記載該電纜鉗為該工地所有（參見同 上偵查卷第13頁），然其業於原審審理時補充陳述，該扣 案電纜鉗非伊工地所有或所用，另伊亦詢問承包水電之工 頭、師傅等，經告知確非渠等所有，又因警詢時間甚長， 伊未看清警詢筆錄即簽名等語（參見原審卷第137 頁至第 139 頁）。衡情，該電纜鉗若為該工地所有，上揭證人以 此為證，即可依法取回，對該工地並無不利之處，故證人 等實無故意反於事實，而刻意諉稱非屬該地所有或所用， 承此，可徵證人余友仁、丁○○就此部分顯無扭曲事實之 必要，準上，堪認該電纜鉗應係被告己○○攜帶至該工地 。再者，前述被竊之液晶螢幕線路，經比對後，顯係遭剪 斷乙節，除據證人余友仁堅指不移外（見原審卷第112 頁 ），復有在卷之照片可考（見同上偵查卷第20頁），從而 ，上述液晶螢幕線路可認係被告己○○行竊時，以電纜鉗 予以截斷。
4.被告己○○於警詢中即已坦承，渠與余友仁發生拉扯及互
毆，並以磚塊自衛，擊向余友仁頭部，因余友仁頭戴安全 帽，故未受傷等情（見同上偵查卷第7 頁），復於偵查中 供認與余友仁發生扭打乙事（同上偵查卷第39頁）。職是 ，證人余友仁於94年8 月19日在原審審理中證述：竊嫌侵 入工務所內行竊，將竊得之液晶螢幕挾藏於衣服內，但部 分外露，適為伊發覺，並予以逮捕，竊嫌即持地上之磚塊 擊伊頭部一下，幸伊頭戴安全帽，伊呼叫抓賊後，工地其 他人員即趕至現場，並合力逮捕竊嫌等事實，並非無據， 且有散落在場之磚頭碎片照片存卷可佐；復參諸證人丁○ ○於同年09月28日在原審審理時結稱：伊在工務所外發覺 余友仁與被告己○○在工務所陽台上拉扯，乃與其他同仁 趕往將2 人拉開，余友仁當場即陳述遭被告己○○以磚頭 砸向頭部，幸余友仁頭戴安全帽等情翔實，與證人余友仁 之證言，互核相符，足證證人余友仁之指證非虛。職此， 可知被告己○○事後辯稱，余友仁係遭門檻絆倒而受傷云 云，乃卸責之詞。被告己○○為脫免逮捕而對余友仁施以 強暴行為，至為灼然。
三、本件尚有贓物認領保管單、信用卡帳單、查獲照片、贓證物 品清單、扣押物品目錄表等附卷可稽。本件被告犯罪事證明 確，其犯行足堪認定，應予依法論科。
四、按刑法準強盜罪，係以竊盜或搶奪為前提，在脫免逮捕之情 形，其竊盜或搶奪既遂者，即以強盜既遂論，如竊盜或搶奪 為未遂，即以強盜未遂論，最高法院著有68年台上字第2772 號判例可參；又刑法第329 條之以強盜論，即以強盜罪相當 條文處罰之意，並非專以第328條第1項之強盜論，第330 條 所謂犯強盜罪，不僅指自始犯強盜罪者而言，即依第329 條 以強盜論者，亦包括之，同院42年台上字第523 號判例意旨 亦可資參照。核被告己○○與同案被告甲○○於93年10月26 日下午3 時15分41秒許，詐騙通訊行行動電話之行為，係犯 刑法第339條第1項詐欺取財罪；其等於同日晚間8 時40分許 ，詐騙通訊行行動電話，未能得逞，係犯同法第339條第3項 、第1項詐欺取財未遂罪，起訴書認亦係犯同法第339 條第1 項詐欺取財罪，於法不合，然此2 罪間，僅係行為階段之別 ，故無變更起訴法條之必要。被告己○○詐欺取財2 次，分 別時間緊接，所犯為犯罪構成要件相同之罪，顯係出於概括 犯意所為，是為連續犯，應依同法第56條規定，論以1 罪， 其所犯詐欺取財部分，應以情節較重之詐欺取財既遂罪處斷 ，並加重其刑。另被告己○○持客觀上足供兇器使用之電纜 鉗行竊，為脫免逮捕，而當場對余友仁施以強暴行為，係犯 同法第330條第1項加重準強盜罪；起訴書認被告己○○併係
出於防護贓物，於法尚有不合，惟此與被告己○○應論處準 強盜罪，僅係犯罪目的之別，故毋庸變更起訴法條，附此敘 明。次查，被告己○○有事實欄所述之刑之執行情形，有本 院被告前案紀錄表可按，其於有期徒刑執行完畢後，於5 年 內再犯本件有期徒刑以上之罪，故為累犯，其所犯詐欺取財 罪應遞加重其刑，所犯加重準強盜，則應加重其刑。被告己 ○○所犯前述二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。五、原審審理結果認被告己○○所為連續詐欺取財及加重準強盜 犯行，事證明確，適用刑法第28條、第56條、第329 條、第 330條第1項、第339條第1項、第47條，並審酌被告有上述其 他犯罪紀錄，此有前述被告前案紀錄表得憑，素行欠佳，又 其犯行，嚴重危害社會治安，且惡行非輕，另盱衡其犯罪動 機、目的、手段、犯罪所得、所生被害人生命、身體、財產 等危害程度、犯罪後態度等一切情狀，量處其所犯詐欺取財 犯行有期徒刑四月，加重準強盜犯行有期徒刑七年二月，經 核認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，被告己○○上訴意旨 否認有詐欺及準強盜犯行，尚難認有理由，應予駁回，並就 上訴駁回所處之刑定應執行刑如主文第2 項所示。至扣案之 電纜鉗，被告己○○否認為渠所有，復查無其他證據可資證 明該物確屬渠所有，爰不併為沒收之宣告。
六、起訴書另認被告己○○於93年10月23 日晚間7時32分12秒許 ，亦與被告甲○○持被告甲○○、綽號「小胖」男子搶得之 戊○○所有信用卡刷卡消費，此部分亦涉犯刑法第339條第1 項之詐欺取財罪等語。然：
（一）按按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實 ，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定不利於被告 之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利 之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據， 係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以 直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間 接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有 所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認 定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時 ，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，最 高法院著有30年上字第816 號、29年上字第3105號、76年 台上字第4986號、40年台上字第86號等判例意旨均可資參 照，應予指明。
（二）就此部分，被告己○○堅詞否認渠曾於該日與被告甲○○ 同至該通訊行刷卡消費等語。經查，關於該次刷卡消費情
形，被告甲○○於警詢中即供稱：僅其1 人前往刷卡消費 等語（見93年度偵字第17464 號偵查卷第12頁），而於偵 查中亦明白供述：係94年10月26日始將信用卡交予被告己 ○○同去刷卡等情（見同上偵查卷第89頁），且均核與其 於原審中所陳相符（見原審卷第142 頁），足徵被告甲○ ○所述，前後一致，並與被告己○○之歷次辯詞契合無誤 。次查，被告甲○○對於被告己○○其餘之詐欺取財犯行 ，並無掩飾，準此，堪見被告甲○○尚無刻意匿飾被告己 ○○此部分犯行之必要。
（三）復查無被告己○○於93年10月23日晚間7 時32分12秒許， 確有與被告甲○○共同參與詐欺取財犯行之稽證，故不能 遽為被告己○○不利之認定，應諭知此部分無罪之判決， 惟起訴書既認此節與被告己○○前述詐欺取財罪部分，有 裁判上一罪之連續犯關係，故毋庸另為無罪判決之諭知， 併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 1 月 26 日 刑事第十一庭審判長法 官 張連財 法 官 林明俊 法 官 楊照男以上正本證明與原本無異。
詐欺部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳秋雄
中 華 民 國 95 年 1 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第329條
竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
中華民國刑法第330條
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之
物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
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