臺灣高等法院刑事判決 94年度上訴字第3801號
上 訴 人
即 被 告 甲○○原名黃冠堯
選任辯護人 辛 武律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣板橋
地方法院94年度訴字第1332號，中華民國94年10月14日第一審判
決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度核退偵字第 142
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○（原名黃冠堯），於民國93年 8月10日左右，在臺北 縣蘆洲市○○街 138巷5號4樓住處，自不詳姓名之人取得仿 GLOCK 廠半自動手槍製造之玩具手槍更換土造金屬槍管改造 而成，可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍1枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000）及具有殺傷力之制式子彈 1 顆後，即未經許可，無故持有該具殺傷力之改造玩具手槍及 子彈，並持放在住處房間內。迨至93年 8月15日18時30分許 ，為警在上址房間內查獲，並扣得該改造玩具手槍 1枝（含 彈匣1個）及制式子彈1顆。
二、甲○○另於93年 8月15日18時20分許，在上開住處房間內， 無償提供第二級毒品安非他命 1包給友人林正雄施用（林正 雄所涉施用第二級毒品案件，另經原審以94年度簡字第1533 號刑事簡易判決判處有期徒刑6月，如易科罰金以銀元300元 折算 1日確定）。嗣於同日18時30分許，為警於上址房間內 查獲，並當場在林正雄身上扣得甲○○所轉讓之安非他命 1 包（原淨重0.46公克，驗餘淨重0.41公克）。三、案經臺北縣政府警察局蘆洲分局報請臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、持有槍枝及子彈部分：
（一）訊據被告即上訴人甲○○固坦承於93年 8月10日左右，在 臺北縣蘆洲市○○街138巷5號4 樓住處，將扣案之改造玩 具手槍1枝及子彈1顆，持放在住處房間內；及至93年8 月 15日18時30分許，為警在住處房間內扣得該改造玩具手槍 、子彈等情，然矢口否認有持有具殺傷力槍枝、子彈之犯 行，辯稱：該槍枝、子彈係許盟華（綽號「長腳」）裝於 袋子內，於93年6 月間，攜帶至住處房間內，後於離開時 忘記帶走，當時以為僅係普通玩具手槍，復因無法聯繫許 盟華，遂將槍枝、子彈放在房間電視櫃之抽屜內，不知該
槍枝子彈具有殺傷力等語。
（二）經查：
１、本件於被告住處查扣之改造玩具手槍1枝及制式子彈1顆， 經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認送鑑克拉克92 手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000），係仿 GLOCK 廠半自動手槍製造之玩具手槍，更換土造金屬槍管 改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈， 認具殺傷力；而送鑑子彈1顆（經試射），認係口徑9mm（ 9×19 mm ）制式子彈，認具殺傷力等情，有該局93年9月 17日刑鑑字第0930177385號槍彈鑑定書1 件在卷可稽。被 告於上開時地持有扣案具殺傷力之槍枝、子彈之事實，堪 以認定。
２、被告於警詢先稱：扣案之槍枝、子彈均係友人張俊明所寄 放（見94年核退偵字第 142號卷第16頁），嗣於偵查中及 原審審理時則改稱：係綽號「長腳」之成年男子即許盟華 攜來住處房間後，忘記帶走等語。被告對於親身經歷之事 實，先後所供不一，已難採信。再證人許盟華於原審證稱 ：並未持有扣案之改造玩具手槍、子彈，亦未曾攜帶任何 改造玩具手槍至被告住處等語（見原審卷第73、74頁）。 雖被告辯稱許盟華係為卸責，而否認持有扣案槍彈，然倘 扣案槍彈確為許盟華所遺留，被告何須於警詢供稱係友人 張俊明所寄放？且被告於原審傳喚張俊明調查許盟華之年 籍資料前，被告僅知許盟華綽號為「長腳」，不知許盟華 之年籍住居所或連絡電話，顯見被告與許盟華素昧平生。 而具殺傷力之改造玩具手槍、子彈價值不輕，無故持有並 屬違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯罪行為。設扣案槍枝及 子彈係許盟華所有，許盟華竟任意攜至不相熟識之被告住 處，並放置於被告房間內，事後亦不曾取回，殊與常情有 違。足見被告辯稱扣案槍彈係許盟華攜帶住處時遺忘所留 下，不足採信。又被告為年滿18歲以上之人，已非屬使用 孩童玩具槍之年齡，被告當無將扣案槍枝誤為一般玩具槍 之虞。且扣案之改造玩具手槍1 枝，槍身係金屬材質，並 經更換土造金屬槍管；而扣案子彈1 顆，亦係金屬材質之 制式子彈，單就外觀觀之，亦足使人認知係具有殺傷力之 槍彈。尤以被告將該等槍彈藏放在住處房間內，而於為警 查獲後，復虛構係張俊明寄放或許盟華所遺留，亦見被告 主觀上明知持有扣案槍彈係屬犯罪行為無疑。被告辯稱不 知扣案槍枝具有殺傷力，要屬卸責之詞，殊無可信。 ３、雖證人張俊明於原審一度證稱：扣案槍彈好像是黃綺萍他 們的，黃綺萍、許盟華他們都攪和在一起。可能是被告上
厠所時，他們把東西藏在那個角落，被告不容易發現等語 。惟經檢察官當庭詰問，證人張俊明即稱上開所言，均屬 個人猜測之詞（見原審卷第42頁）。證人張俊明該等證言 ，既非親聞之事實，自不得為被告有利之證據。事證明確 ，被告未經許可持有可發射子彈具有傷殺力之改造玩具手 槍、子彈犯行堪以認定。
４、至被告辯護人聲請傳喚被告之父親為證人，欲證明被告住 處內存有 1包許盟華、林正雄等人之衣物，惟證人許盟華 已否認持有扣案槍彈，且本件事證已明，核無傳喚之必要 ，併此敘明。
二、轉讓安非他命部分：
（一）訊據被告矢口否認有轉讓安非他命之犯行，辯稱；當天林 正雄前來住處是要還錢給黃綺萍，林正雄並進入房間內與 黃綺萍見面，後即開門離去，林正雄身上之安非他命 1包 ，是林正雄自己帶來的，並無轉讓安非他命給林正雄等語 。
（二）經查：同案被告林正雄於警詢供稱：扣案之安非他命是被 告提供施用的；及至偵查中結稱：被告有交給我扣案的安 非他命施用；迨至原審94年9 月30日以證人身分接受被告 、辯護人及檢察官交互詰問仍證稱：我曾於93年8 月15日 到被告住處，當場被查獲之安非他命1 包是被告無償給我 ，要請我施用的，當時我本來要在被告房間內施用，但因 被告的家人都在，於是我要把安非他命帶走施用，被告有 同意我把那包安非他命帶走，我開門時警察就來了等語（ 見原審卷第77至81頁）。證人林正雄於案發後，即明確指 證被告有轉讓安非他命施用，復有扣案之安非他命1 包可 稽（經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，檢出第二級 毒品甲基安非他命成分，實際淨重0.46公克，取0.05公克 鑑驗用罄，餘0.41公克，見該局93年10月26日刑鑑字第09 30201575號鑑驗通知書）按證人林正雄與被告為朋友關係 ，若非確有其事，當無於警詢、偵查及原審始終指證被告 有轉讓安非他命之事，且林正雄所犯施用安非他命之犯行 ，業經原審於94年5 月26日以94年度簡字第1533號刑事簡 易判決判處有期徒刑6 月確定，現已入監與另案接續執行 中，有上開刑事簡易判決、本院被告全國前案紀錄表在卷 為憑。證人林正雄於原審94年9 月30日指證被告轉讓，毫 無實益，更無甘冒偽證罪責誣指被告之可能，所為證言， 應屬可信。參以被告友人即證人黃綺萍於警詢亦證稱：林 正雄到被告家中是還我錢的，林正雄所吸食的安非他命是 被告所提供等語（見94年核退偵字第142 號卷第26頁）益
見被告確有轉讓林正雄安非他命之事實，被告辯稱扣案之 安非他命是林正雄自己帶來，委無可採。事證明確，被告 轉讓安非他命犯行亦堪認定。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，而當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第 159 條第 1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條第1項、第15 9條之1第2項、第159條之5第2項分別定有明文。本件證人黃 綺萍、林正雄警詢所稱，雖係被告以外之人於審判外陳述， 惟被告及辯護人均未於原審及本院言詞辯論終結前聲明異議 ，本院審酌上開陳述，均係於自由意志下所為，認作為被告 犯罪證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2 項規定 ，自有證據能力。另證人林正雄於偵查中證詞，既經具結， 並在自由意志下陳述，顯無不可信之情況，依刑事訴訟法第 159條之1第2 項規定，得為證據。
四、按被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業於94年 1月26日修 正公布，將該條例原第11條刪除，並將該條所定「其他可發 射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」之相關刑責規定移列 併入修正後之第 8條內，其中關於未經許可持有該等槍砲之 法定刑，修正前第11條第 4項所定「1年以上7年以下有期徒 刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金」，依修正後第8條第5項 已提高為「3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元 以下罰金」，經比較新舊法，以修正前之規定有利於被告， 依刑法第2條第1項但書，應適用最有利於行為人之修正前規 定。又安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所 定之第二級毒品。被告持有扣案槍枝子彈及轉讓安非他命， 係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項之未經許可 持有可發射子彈具有傷殺力之改造玩具手槍罪、同條例第12 條第4 項（被告行為後未經修正）之未經許可持有子彈罪及 毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪。查本件 依卷內事證，僅能證明被告持有改造玩具手槍及子彈之事實 ，該槍枝、子彈來源，被告持有之原因等，均無積極證據足 以認定。公訴人認被告係犯「寄藏」可發射子彈具有傷殺力 之改造玩具手槍及子彈罪嫌，尚屬無據。被告同時持有上開 改造玩具手槍及子彈之行為，乃一行為觸犯數罪名，為想像 競合犯，依刑法第55條規定，應從一重以未經許可持有可發 射子彈具有傷殺力之改造玩具手槍罪處斷。又被告持有安非 他命之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。
所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。五、原審調查結果，適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第 4項、同條例第12條第4項，毒品危害防制條例第8條第2項、 第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第 55條、第42條第2項、第38條第1項第1款、第51條第5款、第 9款，罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位 折算新臺幣條例第2 條，同時審酌被告持有可發射子彈具有 殺傷力之改造玩具手槍、子彈，及轉讓安非他命供友人林正 雄施用，足以破壞社會秩序，危害他人身心健康，並參酌被 告智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所生危害，及犯後 未見悔意等一切情狀，就未經許可持有可發射子彈具有殺傷 力之改造玩具手槍部份，量處有期徒刑1年4月，併科罰金新 臺幣5 萬元，及諭知罰金易服勞役之折算標準；另就轉讓第 二級毒品部份，量處有期徒刑7月，並定應執行有期徒刑1年 10月，併科罰金新臺幣伍萬元，及諭知罰金易服勞役之折算 標準。扣案之改造玩具手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號 0000000000），屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定 ，宣告沒收之。再被告持有之制式子彈1 顆，業於鑑定時經 擊發試射，已失違禁物之本質，爰不宣告沒收。另扣案之安 非他命1 包（原淨重0.46公克，驗餘淨重0.41公克），係屬 第二級毒品，則依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定 沒收銷燬之。至查獲時另扣得之分裝袋13個等物，並無證據 足認與本件犯罪有關，爰不於本案宣告沒收。公訴人聲請宣 告沒收上開分裝袋13個，於法尚有未合。認事用法，核無違 誤，量刑亦稱妥適。被告上訴，否認犯罪，為無理由，應予 駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 1 月 19 日 刑事第十一庭審判長法 官 楊炳禎 法 官 江國華
法 官 陳國文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）
書記官 蔡棟樑
中 華 民 國 95 年 1 月 19 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項：
未經許可，製造、販賣或運輸第 4條第1項第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處 5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處 3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前 2項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1項所列槍砲者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。毒品危害防制條例第8條第2項：
轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。