臺灣高等法院刑事判決 94年度上訴字第3757號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
號
指定辯護人 本院公設辯護人 李廣澤
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣新竹
地方法院94年度訴字第 556號，中華民國94年10月28日第一審判
決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署94年度偵字第1479號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知於民國（下同）93年 9月間某日，在新竹市香山 區大庄某一網咖店，自綽號「阿呆」之姓名年籍不詳成年男 子處取得之仿貝瑞塔廠84型半自動手槍製造之玩具手槍換裝 土造金屬槍管及土造槍機改造而成之改造手槍1把（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000）及具殺傷力之土造子彈 3顆 ，未經許可不得持有，竟未經許可而非法持有之，並將之藏 放於其苗栗縣竹南鎮○○里○鄰○○街107巷11號住處房間內 。94年3月5日凌晨 6時許，甲○○與女友陳玉玲、綽號「澎 澎」、「阿坤」等友人，在新竹市三角公園附近「鳳仙小吃 店」內吃粥時，因細故與鄰桌綽號「阿賢」之姓名不詳等人 發生口角爭執，二方人馬因此互毆，當時在場之「阿賢」之 友人彭文祿亦上前助陣與甲○○等人互毆，甲○○遭人毆打 後心有不甘，欲尋求報復，嗣於同年月15日凌晨 1時許，甲 ○○前往新竹市○○路「橘舍網咖」內與吳佳翰閒聊時，偶 然得知之前與其發生爭執之對方人馬其中 1人綽號為「阿祿 」（即彭文祿），甲○○並自吳佳翰處得知「阿祿」所騎乘 機車之車牌號碼為SJ8─929號，且常在新竹市南寮地區活動 ，甲○○旋即返回上開竹南鎮住處取出該改造手槍 1把及子 彈3 顆，並駕車前往南寮地區找尋彭文祿，嗣於同日凌晨2 時許，甲○○在南寮地區某路上巧遇彭文祿騎乘之 SJ8-929 號牌機車，遂駕車尾隨彭文祿之機車至新竹市○○路○段217 巷10 號彭文祿之友人莊栯村住處，待彭文祿進屋後，甲○ ○亦在附近停妥車輛，其見莊家大門未鎖，遂於同日凌晨 2 時20分許攜帶上開槍彈擅自進屋並直接上至 2樓（侵入住宅 部分未據告訴），向當時在客廳內之彭文祿、莊栯村、莊沅 杰嗆聲要找「阿賢」、「阿祿」，彭文祿見甲○○持槍上門 ，遂不敢應聲，僅告知該處無此 2人，甲○○遂另行起意， 以加害生命、身體之事，朝莊莊栯村2樓客廳天花板射擊3槍
，恐嚇在場之彭文祿、莊栯村及莊沅杰等 3人，使彼等心生 畏懼，致生危害於安全，甲○○於擊發 3顆子彈後迅即駕車 離去。嗣莊栯村以電話告知其兄莊樹桾家中遭人開槍之事， 與莊樹桾同行之吳佳翰遂亦隨同莊栯村等人至新竹市警察局 第一分局南寮派出所報案，吳佳翰懷疑係「阿哲」所為，遂 將莊栯村家遭開槍前有一綽號「阿哲」之人找吳佳翰問「阿 祿」車牌之訊息告知警局，惟其亦不知「阿哲」之真實姓名 及詳細年籍住居所等資料，經新竹市警察局第一分局刑事組 承辦警員多方查訪，仍無法得知開槍人之真實身分。嗣甲○ ○於同日中午獲悉警局正調查在南寮地區開槍之「阿哲」真 實身分，乃在新竹市警察局第一分局刑事組承辦警員尚未知 悉開槍人之真實身分前，於同日下午 3時許自行打電話向新 竹市警察局第一分局刑事組承辦警員李寶龍表示欲前往警局 投案，而於同日下午 3時20分許，甲○○即攜帶上開改造手 槍前往新竹市○○路、北門街口之新竹市警察局第一分局門 口向李寶龍表明其真實身分並接受裁判，且報繳上開改造手 槍1支（含彈匣1個），另並經警在莊栯村上開住處扣得彈殼 3顆、彈頭2顆。
二、案經新竹市警察局第一分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○於警詢及偵審中供承有於上揭時地 非法持有改造手槍及子彈之事實，並有上開改造手槍 1把及 彈殼3顆、彈頭2顆扣案可稽，而扣案之改造手槍經送請內政 部警政署刑事警察局鑑定結果，認該把手槍係仿貝瑞塔廠84 型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管及土造槍機 改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認 具殺傷力，暨扣案之彈殼 3顆均係已擊發之土造彈殼、扣案 之彈頭 2顆，係已擊發之土造金屬彈頭等情，有內政部警政 署刑事警察局94年6月10日刑鑑字第 0940042252號槍彈鑑定 書附卷可稽，另查被告持該改造手槍在被害人莊栯村新竹市 ○○路○段217巷10號2樓住處客廳，朝天花板射擊3槍，該彈 殼、彈頭因而遺留在現場，而天花板並遭射穿，有現場天花 板遭子彈擊穿之相片在卷可參，被告所持有之 3顆子彈均能 擊發，並均已射穿天花板，堪認該改造手槍及 3顆子彈應均 具有殺傷力，依上所述，被告此部分自白核與事實相符，事 證明確，被告持有槍彈犯行，應堪認定。
二、訊據被告甲○○於警詢及偵審中供承有於上揭時地，在被害 人莊栯村新竹市○○路○段 217巷10號2樓住處客廳，於被害 人彭文祿、莊栯村、莊沅杰3人在場時，其持槍朝天花板開3
槍以恐嚇等事實，核與證人即被害人彭文祿、莊栯村、莊沅 杰分別於警詢、偵查中及原審法院審理時證述情節相符，並 有經警在被害人莊栯村住處扣得之彈殼3顆及彈頭2顆扣案及 現場天花板遭子彈擊穿之相片 6幀在卷可稽。而查被告因於 上述時地與「阿賢」等人發生糾紛，繼而互毆，經獲知其中 並有綽號「阿祿」者參與毆打，嗣經查知該綽號「阿祿」者 即為被害人彭文祿，因而於上揭時地持槍欲尋被害人彭文祿 理論，嗣被告前往被害人莊栯村住處時，當時除被害人彭文 祿外，並尚有被害人莊栯村、莊沅杰在場，惟被害人彭文祿 因見被告持槍而不敢應聲，並告知無此人，此際被告未能確 切知悉究何人係綽號「阿祿」者（然被告知悉 3人之中有一 人為綽號「阿祿」者），則被告持槍朝天花板開 3槍，顯有 對在場之被害人彭文祿、莊栯村及莊沅杰 3人予以恐嚇之意 思，且查被告持槍朝天花板開槍，亦足使在場之被害人彭文 祿、莊栯村及莊沅杰 3人均因而心生畏懼，致生危害渠等之 生命、身體之安全，尚難以被告僅係欲找被害人彭文祿理論 ，即遽認其開槍行為無對當時在場之被害人莊栯村及莊沅杰 無恐嚇之犯行，依上所述，事證明確，被告此部分恐嚇犯行 ，亦堪認定。
三、按對於未發覺之罪，自首而受裁判者，除有特別規定外，減 輕其刑，刑法第六十二條定有明文，而所謂未發覺者，係指 該管公務員尚未知悉犯罪事實及犯罪人為何人而言，至被害 人以及其他第三人知悉其事並知其人，而該管公務員猶未知 之者，仍不能不認為合於該條所謂未發覺之規定（參照最高 法院83年度台上字第1635號判決），本件公訴意旨認被告係 因證人吳佳翰陪同被害人莊栯村至新竹市警察局第一分局報 案，並告知警察可能係被告所為，並致電詢問被告，被告自 知難逃法網，始向新竹市警察局第一分局投案，而認被告不 符自首之要件，惟查證人吳佳翰雖於被害人莊栯村住處遭人 槍擊後曾至新竹市警察局第一分局南寮派出所，然其亦僅告 知可能係「阿哲」所為，至於「阿哲」之真實姓名年籍住居 所等資料則一無所悉，且證人吳佳翰並未向警方形容「阿哲 」之外觀及特徵，警方亦未調出「阿哲」之口卡供證人吳佳 翰指，而證人吳佳翰雖曾在南寮派出所門口打電話向「阿哲 」求證開槍之事，惟警方並不知悉等情，業據證人吳佳翰於 原審法院審理時證述甚詳在卷，又證人即承辦本件槍擊案之 新竹市警察局第一分局刑事組警員李寶龍於原審法院審理時 證稱：在被告打電話至警局前僅知悉涉案人係「阿哲」，但 不知「阿哲」之真實姓名，在被告投案前，尚無法僅依綽號 來調口卡，警方雖曾至蕾瑞絲舞廳、網咖、檳榔攤查訪「阿
哲」之人，但一無所獲，警方於查訪過程中並未向吳佳翰詢 問「阿哲」之真實姓名，亦不知吳佳認識「阿哲」等語，而 證人即承辦本件槍擊案之新竹市警察局第一分局刑事組警員 潘昱昀於原審法院審理時亦證稱：在被告投案前僅知本案係 一年約20餘歲、瘦瘦、綽號「阿哲」之人所為，並不知其真 實姓名、年籍等資料，派出所雖查訪到吳佳翰，但吳佳翰亦 不知「阿哲」之真實姓名，亦無法調得相片、口卡，在被告 帶槍出現在警局前，並未鎖定被告係本案之嫌疑人等語，是 證人吳佳翰並不知被告之真實姓名，承辦本案之警員李寶龍 、潘昱昀於被告出現在警局之前亦不知被告即係該綽號「阿 哲」者，且並未鎖定被告係開槍嫌疑人，依前揭說明，實難 認被告於承辦本案之警員尚不知悉犯罪嫌疑人之真實身分前 即自行攜槍至警局表明其係南寮槍擊案之開槍人是不符自首 之要件，是公訴意旨認被告僅係投案而非自首，尚有未洽。四、核被告所為，係犯現行槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之 未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、第12條第 4 項之未經許可持有子彈罪及刑法第 305條之恐嚇罪；至被告 雖辯稱其自93年 9月間即持有該槍枝，斯時槍砲彈藥刀械管 制條例尚未修正，應比較新舊法，適用修正前之槍砲彈藥刀 械管制條例第11條第 4項云云，惟查未經許可持有手槍，其 持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立 ，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（參照最高法院88 年第8次刑事庭會議），查本件被告雖於93年9月間即持有該 槍枝，然至94年 1月26日槍砲彈藥刀械管制條例修正公布、 同年月28日生效後，被告仍持有該槍枝，直至94年 3月15日 才將該槍枝交付警方，其持有槍枝之行為始告終了，則被告 持有該槍枝之行為已從槍砲彈藥刀械管制條例修正前繼續至 修正後，自無行為後法律變更之可言，應直接適用修正後之 槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項論處。被告一持有行為同 時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可 發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及第12條第 4項之未經許可持 有子彈罪二罪名，為異種想像競合犯，應從一重之槍砲彈藥 刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷 力之槍枝罪槍罪處斷。被告一開槍行為同時恐嚇彭文祿、莊 栯村、莊沅杰3人，同時侵害彼3人之法益，屬同種想像競合 犯，應從一重之恐嚇罪處斷。至公訴意旨雖認被告所犯上開 未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪與恐嚇罪間具 有方法結果之牽連關係云云，惟按意圖供犯罪之用而持有手 槍，嗣以該手槍恐嚇他人，如其意所犯之罪包含恐嚇他人在 內，應認其持有手槍與恐嚇兩罪之間有方法結果之牽連關係
，依刑法第55條從一重處斷；若單純持有手槍或意圖所犯之 罪為恐嚇以外之其他犯罪，以後另行起意以該手槍恐嚇他人 ，則其所犯持有手槍罪與恐嚇罪，即應屬數罪併罰之問題（ 參照最高法院91年度台上字第7306號判決），經查被告於93 年9月間即取得槍枝，而其係於94年 3月5日因在小吃店遭人 毆打，始心有不甘，而起意欲持槍報復，自難認被告於93年 9 月間即有以之恐嚇他人之意而取得該槍枝，是本件被告所 犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及恐嚇罪， 罪名互異，犯意各別，應予分論併罰，此亦經公訴人於原審 法院審理時到庭更正該二罪之法律關係。而查被告係於承辦 本案之警員尚不知悉犯罪嫌疑人之真實身分前即自行攜槍至 警局表明其係南寮槍擊案之開槍人而接受裁判，符合自首之 要件，已如前述，則其所犯持有改造手槍部分應依槍砲彈藥 刀械管制條例第18條第 1項之規定減輕其刑，恐嚇部分應依 刑法第62條之規定減輕其刑。原審以被告上揭犯行事證明確 ，援引槍砲彈藥刀械管制條例第 8條第4項、第12條第4項、 第18條第1項、刑法第11條、第305條、第55條、第42條第 2 項、第62條、第51條第5款、第38條第1項第 1款、罰金罰鍰 提高標準條例第 2條及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條 例第 2條之規定，並爰審酌被告之素行，犯罪之動機、目的 、手段，持有具殺傷力之槍枝，對社會具有潛在危險性，僅 因偶發事件遭人毆打即擅入私人住家開槍恫嚇，實屬不該， 惟其於開槍之數小時後即主動攜槍至警局自首，且犯後坦承 犯行，態度良好，被害人彭文祿、莊栯村亦當庭表示宥恕之 意等一切情狀，分別就非法持有槍枝及恐嚇犯行量處有期徒 刑 1年6月及5月，並就非法持有槍枝部分併科罰金10萬元， 且諭知易服勞役之折算標準，2罪定應執行有期徒刑1年10月 ，併科罰金新台幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖 佰元即銀元叁佰元折算壹日；復以扣案之仿貝瑞塔廠84型半 自動手槍製造之改造手槍1把（含彈匣1個，槍枝管制編號00 00000000），係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規 定宣告沒收，而扣案之彈殼3顆、彈頭2顆均業經被告擊發， 已非屬違禁物，不予宣告沒收，經核認事用法，並無違誤， 而查被告明知未經許可不得持有槍彈，竟猶持有上揭槍彈， 復因細故即持上揭槍彈前往被害人莊栯村住處開槍，因而使 被害人彭文祿、莊栯村、莊沅杰 3人心生畏懼，致生危害渠 等之生命、身體安全，況現今社會擁槍自重者多所有之，被 告持有槍彈影響社會秩序實難認非鉅，原審經審酌被告之犯 罪情節及犯後自行到案坦承不諱之態度，並分別援引槍砲彈 藥刀械管制條例第18條第 1項及刑法第62條之規定予以減輕
其刑，且參酌被告所犯之罪之法定刑，原審因而所量處之刑 實難認有何過重，被告上訴意旨指摘原審量刑過重，尚難認 有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 1 月 26 日 臺灣高等法院刑事第八庭
審判長法 官 吳 敦
法 官 沈宜生 法 官 張傳栗以上正本證明與原本無異。
恐嚇部分不得上訴。
其他部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 秦慧榮
中 華 民 國 95 年 1 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或 7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金。