臺灣高等法院刑事判決 94年度上訴字第2369號
上 訴 人 丙○○
即 被 告
（
選任辯護人 邱創舜律師
上 訴 人 乙○○
即 被 告
（
選任辯護人 陳德義律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院
94年度訴字第34號，中華民國94年6月22日第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第14648號、第17327號
、第17986號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○部分、乙○○販賣第三級毒品及定應執行刑部分，均撤銷。
丙○○共同連續販賣第三級毒品，處有期徒刑陸年。扣案之ＭＤＭＡ藥錠肆拾肆顆、大麻煙捲拾支（淨重貳．陸伍公克），均沒收銷燬；扣案之Ｋ他命貳拾伍瓶（驗餘毛重伍零．玖壹陸公克）、塑膠袋參只、大麻煙捲外包裝一個、及販賣所得新臺幣三千八百元，均沒收。
乙○○共同連續販賣第三級毒品，處有期徒刑陸年。扣案之ＭＤＭＡ藥錠肆拾肆顆、大麻煙捲拾支（淨重貳．陸伍公克），均沒收銷毀；扣案之Ｋ他命貳拾伍瓶（驗餘毛重伍零．玖壹陸公克）、塑膠袋參只、大麻煙捲外包裝一個、及販賣所得新臺幣三千八百元，均沒收。
其餘上訴駁回。
乙○○前開販賣第三級毒品部分所處之刑，與上訴駁回部分（持有子彈部分）原判決所處之刑，應執行有期徒刑陸年參月，併科罰金新台幣壹萬元，罰金如易服勞役，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日，扣案之ＭＤＭＡ藥錠肆拾肆顆、大麻煙捲拾支（淨重貳．陸伍公克），均沒收銷毀；Ｋ他命貳拾伍瓶（驗餘毛重伍零．玖壹陸公克）、塑膠袋參只、大麻煙捲外包裝一個、及販賣所得新臺幣三千八百元，均沒收。
事 實
一、乙○○（綽號「阿義」）於民國（下同）九十三年九月十四 日經不詳來源取得第三級毒品愷他命（Ketamine，俗稱「Ｋ 他命」，下稱「Ｋ他命」）三十瓶、及第二級毒品ＭＤＭＡ （俗稱「搖頭丸」）五十顆、及大麻煙十支，竟意圖販賣營 利而同時持有上開第二級、第三級毒品，並於同日晚間十一
時許，在桃園縣中壢市大東戲院附近，將上開Ｋ他命三十瓶 、搖頭丸五十顆及大麻煙十支交與丙○○，委託丙○○以Ｋ 他命每瓶新台幣（下同）七百元至八百元、搖頭丸每顆二百 五十元、大麻煙每支一百元之價格，伺機將上開毒品販賣與 不特定之人營利，每賣出Ｋ他命乙瓶、搖頭丸乙顆，丙○○ 均可從中抽取五十元（大麻煙則未抽成），丙○○予以應允 ，並與乙○○共同基於意圖販賣之犯意聯絡而收受持有前開 Ｋ他命、搖頭丸、及大麻煙。之後，丙○○遂於翌（十五） 日晚間至同年月十六日凌晨一時許之間，在桃園縣中壢市○ ○路一七○號六樓「大六舞廳」內，連續以每瓶七百元之價 格賣出Ｋ他命二瓶，及以每瓶八百元之價格賣出Ｋ他命三瓶 ，予不詳之成年人，共得款三千八百元，其餘之搖頭丸及大 麻煙則均未賣出，另搖頭丸中之二顆則由丙○○自行施用。 至同年月十六日晚間，丙○○再攜帶上開剩餘之Ｋ他命二十 五瓶、搖頭丸四十八顆、大麻煙十支欲前往大六舞廳兜售， 於當晚十一時許行經桃園縣中壢市○○路一七○號一樓電梯 口前，因神情有異為警盤查，當場在其身上查扣得Ｋ他命二 十五瓶、搖頭丸四十八顆（鑑驗時耗用四顆，尚餘四十四顆 ）、大麻煙十支（以上均含乙○○所有，包裝上開毒品之容 器塑膠瓶二十五瓶、塑膠袋三只、大麻煙捲外包裝一個）， 及丙○○販賣Ｋ他命毒品所得之三千八百元。再循線於同年 十一月三日下午三時許，前往桃園縣平鎮市○○街福壽十一 巷一號乙○○住處搜索，並查獲乙○○。
二、乙○○另於九十三年八月間某日，在桃園縣平鎮市○○里○ ○街福壽十一巷一號住處，自綽號「小日本」之成年友人（ 真實姓名、年籍均不詳）處，收受具有殺傷力之土造子彈一 顆，隨即未經許可持有該土造子彈，藏置於上開住處房間之 電腦桌抽屜內，嗣於同年十一月三日下午三時許為警方搜索 時查獲，並扣得該土造子彈乙顆（業於鑑驗時試射）。三、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被告丙○○、乙○○販賣第三級毒品（撤銷改判）部分 ㈠訊據上訴人即被告丙○○、乙○○均矢口否認有前揭犯行， 被告丙○○辯稱：扣案毒品係其向綽號「阿義」（或「阿易 」）之人購買自行施用，該「阿義」並非被告乙○○，並未 販賣毒品，另在警訊及偵查中之自白非出於自由意志，警訊 中遭警員將腳反銬在牆上欄杆而受傷，內容均不實在等語。 被告乙○○辯稱：其有施用Ｋ他命毒品，但未將扣案毒品交 予被告丙○○販賣，又其遭警員故意將手銬緊銬，疼痛難忍
，而於警訊中為不實之自白，該自白無證據能力，偵查中之 自白亦非實在等語。
㈡查被告丙○○遭查獲後，於警訊、偵查、原審法院羈押訊問 、以及事後警方借提訊問時，均曾自白相關犯行，有歷次之 筆錄可稽（偵字第一四六四八號卷第六至七頁、第二十四至 二十六頁、第四十七至四十九頁、第五十頁、第五十八至五 十九頁反面、聲羈字第五五四號卷第六、七頁），其中僅於 九十三年十月九日遭警方借提訊問後，於當日晚間檢察官訊 問時指稱警方讓其戴安全帽，及右腳反扣等語（偵字第一四 六四八號卷第五十六頁）；另於九十三年十一月五日經警方 借訊後，於檢察官訊問時供稱「無刑求、逼供」等語（同上 偵查卷第六十四頁）；其另於原審陳稱：查獲第一天在派出 所沒有刑求逼供，只是說話口氣不好，講話很大聲，第二天 送到刑事組也沒有人對其刑求，只有第一次被借提時被戴安 全帽，有被小隊長打頭，第二、三次借提都沒有刑求等語明 確（原審一卷第六十一頁）；綜上所述，堪認被告除對九十 三年十月九日該次警方借提訊問時之程序是否正當有所爭執 外，被告丙○○在其餘警訊、偵查、及原審法院訊問時所為 之陳述，均係出於其自由意志，要無疑義，被告事後辯稱所 有警訊及偵查中之供述均非出於自由意志云云，顯無可採。 至於被告丙○○於九十三年十月九日經警方借提訊問後，腳 根部為雖有擦傷，有照片、台灣桃園看守所被告自白書、收 容人內外傷紀錄表等可按（偵字第一四六四八號卷第五十四 頁、原審一卷第二三五至二三八頁），然而被告在偵查中供 稱：「（警察有無逼迫你講話？）沒有。（警訊筆錄所陳述 是否都實在話？）是，沒有說謊。（警訊中陳述有無違背你 的自由意思？）我原本就是要講出警詢中所講的內容。（為 何警察還要敲你安全帽，把你腳反扣？）當時還沒做筆錄。 （當時你有無不想講出警詢中的情節？）沒有，我原本就想 講出來。」等語極為明確（偵字第一四六四八號卷第五十二 至五十三頁），由此可見縱使被告在當日製作偵訊筆錄之前 ，曾遭員警敲擊安全帽及反扣腳部受傷，然此均與被告所陳 述內容係出於其自由意志乙節並無影響，惟被告之自白須兼 具任意性與真實性始有證據能力，而本院認為被告丙○○於 該次警訊中關於扣案毒品係其分三次向「阿易」購買、再轉 售與朋友等自白，並非與事實完全相符，故本院並不採用被 告丙○○該次自白作為證據，合先敘明。
㈢按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 。刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。故被告之自
白須兼具任意性與真實性始有證據能力。查被告乙○○於警 訊及偵查中曾自白：販賣毒品Ｋ他命與丙○○二、三次，及 自九十三年六月起販售毒品約十次等情（偵字第一七三二七 號卷第八、九頁、第五十五、五十六頁），惟本院認被告乙 ○○該部分之自白內容，並無足夠之補強證據證明與事實相 符，應認為無證據能力予以排除，故本院並不採用為犯罪證 據。至於被告乙○○辯稱警員故意將手銬緊銬，致疼痛難忍 ，而於警訊中及偵查中為不實之自白部分，無論是否屬實， 亦均與上開論斷及全案情節不生影響。
㈣被告丙○○、乙○○雖均否認有上開犯行，惟查： ⑴本案係被告丙○○於九十三年九月十六日晚間十一時許，行 經桃園縣中壢市○○路一七○號一樓電梯前，因神情有異為 警盤查，經被告丙○○同意實施搜索，而在其身上起出Ｋ他 命二十五瓶、搖頭丸四十八顆、大麻煙十支、現金三千八百 元元，有桃園縣政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物 品清單、扣押物照片影本及扣案現金三千八百元可稽（現金 影本附卷、見偵字第一四六四八號卷第九至十三頁）。而上 開扣案之Ｋ他命及搖頭丸經行政院衛生署管制藥品管理局檢 驗結果：檢體編號二五三六透明塑膠瓶，內裝白色粉末，實 稱毛重一四‧○九九公克（含塑膠袋及七個塑膠瓶），檢出 Ketamine及Acetaminophen成分；檢體編號二五四六透明塑 膠瓶，內裝白色粉末，實稱毛重二○‧六二八公克（含塑膠 袋及十個塑膠瓶），檢出Ketamine及Acetaminophen成分； 檢體編號二五六五透明塑膠瓶，內裝白色粉末，實稱毛重一 六‧三五四公克（含塑膠袋及八個塑膠瓶），檢出Ketamine 、Acetaminophen及Caffeine成分；檢體編號二五六六土黃 色圓形錠，一面有雙心圖樣二顆，檢出ＭＤＭＡ成分；檢體 編號二五六七綠色圓形錠，一面有JK圖樣十二顆，檢出ＭＤ ＭＡ成分；檢體編號二五八六紅色圓形錠，一面有圖樣三十 四顆，檢出ＭＤＭＡ成分；驗餘檢體：粉末含二十五個塑膠 瓶、三只塑膠袋毛重五○‧九一六公克及錠劑四十四顆）， 有政院衛生署管制藥品管理局九十三年十一月二日管檢字第 ○九三○○○九八六九號函及所附管檢字第○九三○○○九 八六九號檢驗成績書在卷可稽（偵字第一四六四八號卷第四 十三至四十五頁）。扣案之煙捲一包十支，經法務部調查局 鑑定結果：煙捲十支（外觀均相似）經隨機抽樣檢驗二支， 均含第二級第二十四項毒品大麻成品，煙捲合計淨重二‧六 五公克（空包裝總重○‧五六公克），亦有該局調科壹字第 ○八○○○八三二二號鑑定通知書可稽（同上卷第五十五頁 ）。
⑵被告丙○○遭查獲後，先拒絕夜間訊問，隨後於九十三年九 月十七日於警訊時即供稱：扣案毒品是於九十三年九月十四 日，在桃園縣中壢市大東戲院附近向一位綽號叫「阿易」男 子所取得，並非其購買，是「阿易」叫伊販賣後，才從中取 得獲利，Ｋ他命一瓶及搖頭丸一顆抽成五十元，大麻沒有抽 成，都是以公用電話撥打0000000000號和阿易聯 繫的，不知阿易真實姓名及年籍資料，只知道綽號，已在中 壢市○○路大六舞廳（六樓）將Ｋ他命賣出五小瓶，獲利共 三千八百元，大麻、搖頭丸均都沒有賣出，在昨天（十六日 ）欲前往販賣時被警方查獲，Ｋ他命一瓶販賣七百至八百元 不等、搖頭丸一顆販賣二百五十元元、大麻一支販賣一百元 等語（偵字第一四六四八號卷第六頁背面至七頁）；隨於同 日檢察官偵查時供稱：「扣案之大麻十支、搖頭丸四十八顆 、Ｋ他命二十五瓶，是阿易託我放在身上的，是十五日晚上 十一點在大東戲院託的，阿易叫我拿去賣Ｋ他命一瓶賣七百 或八百元、搖頭丸一顆販賣二百五十元、大麻一支一百元， 打阿易手機和阿易聯絡，是0000000000，警察是 在十六日晚上十一點半在中壢市○○路大六舞廳樓下查獲我 ，當時身上那些毒品是阿易託我的，要我放在身上，十五日 才拿去舞廳賣，．．．在大六舞廳賣，應該是十六日凌晨一 點多，賣五支Ｋ他命，賣了三千八百元，賣Ｋ他命、搖頭丸 一件抽五十元，五支Ｋ他命三千八百元，是因有分七百元跟 八百的，七百元賣二支，八百賣三支。」等語明確（見同上 偵查卷第二十四至二十六頁）；嗣經檢察官聲請羈押，於原 審法院訊問時供稱供稱：「攜帶Ｋ他命、大麻、搖頭丸是我 準備帶去舞廳自己用的以外，看看還有沒有朋友要用，是要 賣的意思，我身上扣到的新台幣三千八百元是賣毒品的錢， 是九月十五日在大六舞廳所賣得的錢，毒品是阿易交給我， 叫我拿去賣，是九月十四日晚上十一點在中壢大東戲院附近 交給我的，．．」等語（聲羈字第五五四號卷第六、七頁） ，其前後之供述均相一致，其自白之情節復與查獲扣案之毒 品種類、數量相符，其關於以七百元之價格販賣Ｋ他命二瓶 、以八百元販賣二瓶，總計販賣Ｋ他命五瓶得款三千八百元 部分之自白，其計算方式及得款金額及扣案之款項金額亦均 相互符合，另被告乙○○綽號「阿義」（與丙○○警訊及偵 查筆錄所載「阿易」音相同），第0000000000電 話係其租用等情，亦據被告乙○○供承不諱；凡此均堪認被 告丙○○之前開自白確與事實相符，得採為證據。 ⑶被告丙○○遭查獲後，即明確指稱扣案毒品是由綽號「阿易 」之男子交予其販賣，其不知「阿易」之真實姓名，只知綽
號及係以0000000000電話和「阿易」聯絡等語。 後經檢察官指揮中壢分局刑事組警員追查，經該分局警員於 九十三年十月十九日借提被告丙○○，由丙○○帶同警員前 往「阿易」之住所，再經警透過門牌號碼追查得知該住址內 住有一位乙○○，而調出被告乙○○之口卡片供被告丙○○ 指認等情，已據證人即中壢分局刑事組小隊長勞勝輝於原審 法院結證在卷；嗣後中壢分局刑事組警員即依上開查證情形 ，經檢察官指揮許可，於九十三年十一月三日向原審法院聲 請核發搜索票，於同日前往乙○○位於桃園縣平鎮市○○街 福壽十一巷一號住處執行搜索，並在其住處房間內起出含微 量Ｋ他命之塑膠瓶二十五個、瓢器一支、夾鏈袋二個等情， 有九十三年度警聲搜字第八七六號偵查卷宗、及所附之搜索 票、扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲地點照片九張等，及 扣案之塑膠瓶、瓢器吸管、空夾鏈袋等可證，而被告乙○○ 對其綽號「阿義」（與「阿易」音相同），第000000 0000電話係其租用等情，亦供承不諱，且於警訊及偵查 中均陳稱曾轉售Ｋ他命予被告丙○○等語（此部分無法證明 與事實相符），由此足徵被告丙○○在警訊及偵查中所指稱 之「阿易」其人，確係指被告乙○○無訛。而警訊筆錄雖將 之記載為「阿易」，惟此顯然係因被告丙○○不知被告乙○ ○之真實姓名，僅知其綽號名稱，故警員依據其發音而記載 為「阿易」，檢察官之偵訊筆錄亦沿用警訊筆錄之記載所致 。至於被告丙○○事後否認上情，辯稱「阿易」並非被告乙 ○○，扣案毒品係其購買自行施用云云，顯屬畏罪卸飾，及 迴護被告乙○○之詞，不足採信。被告乙○○否認上開犯行 ，亦無可採。
⑷按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格， 無論瓶裝或紙包，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價 差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是 否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴謹、購買者被查 獲時供述購買對象之可能性之風險評估等，而異其標準，非 可一概而論。被告丙○○既稱賣出之Ｋ他命有七百元及八百 元之別，而每賣出Ｋ他命一瓶及搖頭丸一顆其可抽取五十元 ，而被告乙○○亦自承有賺取差價，顯見被告二人均有營利 之意圖。又被告乙○○之辯護人雖稱未查獲磅秤、分裝袋之 類的東西及現金等，不足以證明被告乙○○有販賣之行為云 云，然販毒者將所購得之毒品轉賣而賺取差價之情形，並非 少見，而被告乙○○既是轉賣毒品賺取差價，警員執行搜索 而未查獲磅秤、分裝袋之類的東西乃屬正常，尚難以此推論 被乙○○無販賣毒品之行為。
⑸綜上所述，本案事證明確，被告丙○○、乙○○二人之之犯 行均應堪認定。
㈤核被告二人所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第三項之 販賣第三級毒品罪（Ｋ他命）、及同條例第五條第二項之意 圖販賣而持有第二級毒品罪（搖頭丸及大麻煙）。公訴意旨 雖認被告等係有毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級 毒品罪，惟查本案不能證明被告等有意圖營利而販入搖頭丸 及大麻煙之犯行，亦無法證明有販賣該等毒品之犯行（詳如 後述），而被告等雖係共同基於販賣營利之意圖而持有扣案 之搖頭丸、大麻煙，然而又不能證明被告等已著手實施販賣 第二級毒品之構成要件行為，自不成立販賣第二級毒品既遂 或未遂罪責，僅能論以意圖販賣而持有第二級毒品罪。公訴 意旨尚有未洽，惟起訴之基本社會事實相同，自應依法變更 起訴法條。被告等先後五次販賣第三級毒品Ｋ他命之犯行， 時間緊接，手段相同，所犯為構成要件相同之罪名，顯係基 於概括犯意為之，應依連續犯規定論以一罪，並依法加重其 刑。被告二人意圖販賣而持有Ｋ他命之刑為則為販賣之高度 行為吸收，不另論罪。被告二人就上開犯行，有自己共同犯 罪之意思聯絡，並相繼分擔及推由被告丙○○實施犯罪構成 要件之行為，均屬共同正犯。被告二人基於意圖販賣營利之 目的，而同時持有第二級、第三級毒品，其中第三級毒品部 分因嗣後已有賣出之行為，意圖販賣而持有之低度行為已為 販賣之高度行為所吸收，故應就所犯意圖販賣而持有第二級 毒品及販賣第三級毒品二罪，依想像競合之規定，從情節較 重之連續販賣第三級毒品處斷。關於被告二人意圖販賣而持 有第二級毒品大麻之部分，起訴書犯罪事實欄已有扣案大麻 之記載，且此部分與經起訴部分有想像競合犯之裁判上一罪 關係，自為起訴效力所及，基於審判不可分之原則，本院自 應一併加予審究。
㈥原判決對被告丙○○、乙○○予以論科，固非無見。然查： ⑴本件被告二人之犯罪時間係九十三年間，原判決將之誤載 為「九十四年」間（原判決事實欄一第八行），已有疏誤。 ⑵原判決先認定被告乙○○由不詳管道取得之Ｋ他命為「三 十瓶」，然隨後又認定記載被告乙○○交予被告丙○○持有 及販賣之Ｋ他命為「四十瓶」（見原判決事實欄一第八行、 及第十行），前後亦有矛盾。⑶毒品危害防制條例第十八條 第一項後段係規定「查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒 品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。」， 此所謂「沒入銷毀」，應係行政罰上之特別規定，與同項前 段關於第一、二級毒品「不問屬於犯人與否，均沒收銷毀之
。」之規定不同，故本件扣案之第三級毒品Ｋ他命，僅能依 毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收，原判決將之依 毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定一併諭知「沒收 銷毀」M適用法則亦有不當。被告等仍執陳詞提起上訴，否 認犯罪，雖無理由，然原判決既有可議，自屬無法維持，應 由本院將原判決關於被告丙○○部分、及被告乙○○販賣第 三級毒品及定應執行刑部分撤銷，另為適法之諭知。爰審酌 被告二人之素行，犯罪之動機、持有販賣毒品之數量、已賣 出之毒品數量、所生之危害，及被告二人犯後雖曾一度自白 ，惟隨均否認犯罪，並無悔意，犯後態度欠佳，及被告二人 年紀尚輕，各自參與實施之犯罪情節，及被告二人之智識程 度、生活狀況等一切情狀，各量處如主文第二項、第三項所 示之刑，以示儆懲。期徒刑陸年。扣案之ＭＤＭＡ藥錠四十 四顆、大麻煙捲十支（淨重二．六五公克），係查獲之第二 級毒品，應沒收銷毀；其餘扣案之Ｋ他命二十五瓶（驗餘毛 重五○．九一六公克，含包裝塑膠瓶）、包裝前開搖頭丸、 大麻煙之塑膠袋三只及外包裝一個，均係被告乙○○所有供 前開犯罪所用之物；扣案之現金三千八百元係被告丙○○因 犯罪所得之物（丙○○尚未交付與乙○○），均應依毒品危 害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收。另鑑驗時耗用之 搖頭丸四顆已不存在，自無庸沒收。另於被告乙○○住處所 查扣之塑膠瓶二十五個、瓢器一支、夾鏈袋二個等物，係被 告乙○○施用Ｋ他命所用之物，與本案之犯行無關，自不得 予以宣告沒收。
㈦被告乙○○另聲請傳喚證人甲○○，欲證明其於九十三年九 月十四、十五日（聲請狀誤繕為「九十四年」）在夜市販賣 物品，並未交付毒品與丙○○等情，經本院按址傳喚未據其 到庭，而被告乙○○並未能具體指明其當時所處之確實地點 ，亦無法推翻前開之確切事證，故本院認並無再度傳喚證人 甲○○到庭之必要，併此記明。
二、被告乙○○持有子彈（上訴駁回）部分
㈠訊據被告乙○○對警方於前揭時間，在其住處搜索查扣得子 彈已顆之事實，固供承不諱，惟否認有未經許可持有子彈之 犯行，辯稱該子彈係綽號「小日本」之友人遺留該處忘記帶 走，其至警方搜索時才知悉上情，該子彈並非在其實力支配 下，自非其所持有，亦非寄藏，又該子彈之鑑定結果不足以 證明有殺傷力等語。惟查前開子彈係警方前往被告住處執行 搜索時，在其房間內電腦桌抽屜內查獲等情，業為被告供承 在卷，並有搜索票、桃園縣政府警察局中壢分局扣押筆錄、 扣押物品目錄表、照片九張等在卷可稽。又扣案之子彈乙顆
，經內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法檢驗結 果，認「送鑑子彈壹顆，認係土造子彈（具直徑約七‧六mm 金屬彈頭），經實際試射，可擊發，認具殺傷力。」，有該 局九十三年十二月三日刑鑑字第○九三○二二七○八○號槍 彈鑑定書可稽（偵字第一七九八六號第六十至六十二頁）。 另查該顆土造子彈查獲之地點係在被告房間之電腦桌之抽屜 內，倘係其友人忘了帶走，豈可能藏置於抽屜內？又被告乙 ○○所稱「小日本」將子彈帶至其家中之時間在九十三年八 月間，至查獲時已相隔二、三月之久，被告豈可能長期均未 發現該子彈？足見被告所辯有違常情，顯係事後卸責之詞。 被告辯稱該子彈非其持有，亦無法證明有殺傷力云云，要無 可採，此部分事證明確，被告乙○○之犯行應堪認定。 ㈡核被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第 四項之罪。原判決就此部分，適用上開法律，量處被告有期 徒刑四月，併科罰金新台幣一萬元，並諭知罰金易服勞役之 折算標準，並敘明扣案之土造子彈乙顆已於鑑驗時試射，已 非違禁物而不予宣告沒收，經核於法並無違誤，量刑亦稱妥 適，應予維持。此部分被告乙○○提起上訴，仍執陳詞否認 犯罪，自無理由，應予駁回。
三、被告乙○○所犯上開販賣第三級毒品罪及持有子彈罪間，犯 意各別，犯罪構成要件亦不相同，應分論併罰，爰一併定其 應執行刑如主文第五項所示。
四、公訴意旨另以：被告乙○○意圖營利，基於販賣毒品營利之 概括犯意，自九十三年六月間起，至同年九月間止，在桃園 縣中壢市○○路大六舞廳，向綽號「小為」之真實姓名年籍 不詳男子，以每瓶七百元之價格，販入第三級毒品Ｋ他命不 詳數量，再以每瓶八百元之價格，出售予不特定人，從中牟 利。復與被告丙○○共同基於販賣毒品營利之概括犯意，於 同年九月間，由乙○○出面向「小為」以上開方式販入不詳 數量之第三級毒品Ｋ他命，交由丙○○在桃園縣中壢市大東 戲院附近等地，以第三級毒品Ｋ他命每瓶七百元至八百元不 等之價格，出售予不特定人，二人再從中朋分價差。嗣於同 年九月十五日下午，乙○○另向不詳姓名之人販入含有第二 級毒品ＭＤＭＡ（起訴書誤載為ＭＦＤＭＡ）成分之搖頭丸 共五十顆交予丙○○，由丙○○攜至桃園縣中壢市○○路大 六舞廳內，以每顆二百元之價格，出售予謝祥威及其他不詳 姓名之人各一顆等情」，因認被告乙○○、丙○○另涉有販 賣第三級、第二級毒品等犯行。惟查：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實， 刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又認定犯罪事
實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內 ，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常 一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始 得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理 之懷疑存在時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信，自 應為無罪之判決（參見最高法院七十六年度台上字第四九八 六號判例意旨）。
㈡按公訴意旨認被告乙○○尚於九十三年六月間至同年九月間 ，連續販賣第三級毒品予不詳之人等情，無非係以被告乙○ ○於警訊、偵查、及原審法院羈押訊問時之自白為其論據。 然被告乙○○嗣後堅決否認有此部分之犯行，辯稱：伊沒有 販賣Ｋ他命予他人。經詳查全案卷證資料，除被告乙○○之 前開自白外，並無其他人指認被告乙○○曾有前開販賣Ｋ他 命予之犯行，被告乙○○於上開期間亦未曾因涉嫌販賣Ｋ他 命為警查獲，且亦未被查扣任何足以證明確有上述販賣犯行 之毒品或相關證據，是被告乙○○之前開自白並無任何補強 證據足以證明確與事實相符，此部分自屬不能證明被告乙○ ○另有販賣Ｋ他命之犯行。
㈢公訴人另認被告二人尚有以每顆二百元之價格，出售搖頭丸 予謝祥威及其他不詳姓名之人各一顆之犯行部分，無非係以 被告丙○○於九十三年十一月五日警訊中之自白，及證人謝 祥威於警訊中之供述為其論據。惟訊據被告丙○○、乙○○ 均堅決否認有此部分之犯行，被告丙○○辯稱：伊未交搖頭 丸給謝祥威，也沒有販賣搖頭丸給其他人等語，被告乙○○ 辯稱：伊未販賣搖頭丸等語。經查被告丙○○自為警查獲後 ，於警訊、偵查及原審法院訊問時，均稱搖頭丸尚未賣出等 語，而其於九十三年十一月五日警訊時，係稱伊與「阿威」 （即證人謝祥威）共同合資購買搖頭丸，而證人謝祥威於同 日警訊則供稱：係伊出資二百元，由被告丙○○先出錢幫伊 買一顆搖頭丸等語；與被告丙○○所述情節並非一致。而證 人謝祥威嗣於原審法院審理時以否認上情，證稱：警訊當天 伊係為配合警察辦案，且係依被告丙○○之意思而陳述，伊 並未與被告丙○○合資購買搖頭丸，亦從未託被告丙○○購 買搖頭丸，伊未自被告丙○○處拿到搖頭丸等語（原審二卷 第五至十三頁），與其在警訊中所述顯不相符，而證人謝祥 威在警訊中之陳述，並未具備較為可信特別狀況，其在警訊 中陳述之內容，亦非證明被告丙○○、乙○○有無販賣搖頭 丸之待證事實存否所必要者，原則尚無證據能力，自不足資 為不利於被告丙○○、乙○○之犯罪證據。此外復查無任何 補強證據足以證明被告丙○○於九十三年十一月五日警訊中
之陳述內容，此部分亦屬不能證明被告二人另有販賣第二級 毒品搖頭丸之犯行。
㈣惟因公訴人認上開部分均與經起訴並判決有罪之前開部分有 裁判上一罪之關係，故不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百六十八條、毒品危害防制條例第四條第三項、第五條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條、第二十八條、第五十六條、第五十五條、第五十一條第五款、第四十二條第二項、現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官羅榮乾到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 1 月 26 日 刑事第十九庭 審判長法 官 林堭儀 法 官 陳憲裕 法 官 宋 祺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蔡慧娟
中 華 民 國 95 年 1 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第5條第2項
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。