臺灣高等法院刑事判決 94年度上更㈠字第673號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 趙元昊律師
許瑞榮律師
上列上訴人因強盜等案件，不服台灣台北地方法院92年度訴字第
468號，中華民國93年4月15日第一審判決（起訴案號：台灣台北
地方法院檢察署91年度偵字第12006號、第16220號），提起上訴
，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，毀越安全設備，於夜間侵入住宅，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑拾年。
扣案之黃色大膠帶貳綑、水果刀貳支、刀套壹個、手套參只、仿BERETTA 廠之改造八五型半自動手槍貳支（各含彈匣壹個）及子彈捌顆均沒收。
被訴強盜辛○○財物部分無罪。
事 實
一、甲○○（原名呂學成）曾於八十年間因犯懲治盜匪條例等案 件，經本院判決確定，定應執行刑為有期徒刑十八年，於88 年11月19日縮短刑期假釋出監，假釋期間於89年間再犯懲治 盜匪條例等案件，再經本院判處有期徒刑八年確定（均不構 成累犯）。詎甲○○竟不知悔改，因缺錢花用，夥同許福生 （因本案強盜等罪，已經本院92年度上更㈠字第 290號判處 有期徒刑10年確定）基於意圖為自己不法所有之共同犯意聯 絡，先以跟蹤方式選定經營當鋪之丁○○為強盜對象，許福 生駕駛5F-2765號自用小客車，甲○○駕駛8N-3787號福特牌 休旅車，於90年7月5日凌晨 2時30分許之夜間，共同攜帶渠 二人所準備之犯案工具黃色大膠帶2綑、手套2雙、客觀上足 以對人之生命、身體具有危險性可供兇器使用之拔釘器 1支 、水果刀 2支（各含刀套一個）及未經許可而持有許福生所 有具殺傷力可發射子彈之仿BERETTA廠八五型半自動手槍2支 （各含彈匣一個，槍枝管制編號分別為0000000000號及0000 000000號 ）及子彈11顆（查扣12顆，其中1顆不具殺傷力） ，至台北市○○區○○路五段150巷411弄 4號丁○○住宅， 先以拔釘器毀壞該處浴室鐵窗之安全設備，而踰越侵入該住 宅內，嗣為屋主戊○○發現叫喊，並驚動戊○○之母丙○○ 前來查看，甲○○、許福生二人即取出預藏之水果刀及手槍 控制戊○○、丙○○二人，拉扯間丙○○為水果刀割傷左手
拇指，受有約 2.5公分×0.4公分×0.3公分之撕裂傷，甲○ ○、許福生旋即強押戊○○、丙○○前往戊○○丈夫丁○○ 之房間敲門，俟丁○○開門發覺有異反抗時，為許福生制壓 按下時，丁○○之左手臂亦為許福生之水果刀割傷，受有約 7公分×2公分×0.4公分之不規則割裂傷。甲○○、許福生 二人於控制丁○○後，隨即取出預藏之黃色大膠帶，將丁○ ○、戊○○、丙○○三人之雙手手腕、眼部纏繞後，由甲○ ○、許福生持刀輪流看管，共同以此強暴手段至使被害人不 能抗拒，再由另一人帶同戊○○、丙○○搜刮強取屋內財物 ，共計取得現款新台幣（下同） 4萬元、古董錶一只、玉鐲 一只、玉墜五個、鑽石 K金皮帶一條、玉戒指、珍珠戒指、 黃金戒指各一只、白金項鍊一條及鴿子金牌六面等財物，放 於手提袋內，因甲○○、許福生對所劫得財物不滿足，乃由 甲○○與丁○○繼續談判，要求其向友人調錢匯入甲○○提 供之銀行帳號內，另許福生則負責看管戊○○、丙○○，其 間因幫戊○○小孩泡牛奶給他喝及為受傷被害人包紮止血之 際，丁○○乘隙撥電話報警。台北市警察局信義分局吳興派 出所警員吳旻修、楊萬山等人據報於同日上午五時五分許趕 到上址，丁○○奮力衝出大門，甲○○、許福生追出發現楊 萬山、吳旻修等警察，即往後循原路由許福生攜槍先越窗逃 逸，甲○○隨後穿越上開浴室鐵窗，即為在後趕至之警察逮 捕，致其放置於飯桌上已在甲○○、許福生實力支配下內有 上開贓款、珠寶飾品之手提包未及帶走，並將水果刀二支、 刀套一個、黃色大膠帶二綑及手套一只遺留現場。許福生逃 逸後，至同日下午 4時30分許，經警循線在台北縣永和市○ ○路○段214號麥當勞內逮獲，並於同日下午5時50分許，帶 領警察前往台北市○○○路與新生北路高架橋下停車場內停 放之車牌號碼5Ｆ-2765號自用小客車內，起出作案用之前開 手槍二支（各含彈匣一個）、子彈12顆（ 其中1顆經鑑驗無 殺傷力，其餘11顆中有3顆已在鑑驗時試射用罄，剩下8顆） 及許福生所有供強盜所用手套一雙。
二、案經台北市政府警察局信義分局報由台灣台北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分：被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為 證據，刑事訴訟法第159條之1第 1項定有明文，故另案即原 審法院90年度訴字第1090號、本院91年度上訴字第3532號及 92年度上更㈠字第 290號被告許福生強盜等案件，該共犯許 福生、被害人丁○○、戊○○、丙○○及警員吳旻修、楊萬 山、陳志勇於審判中向法官所為之陳述，雖係本案之審判外
陳述，亦得為證據。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，同條第 2項亦 有規定，上開共犯許福生等人於台灣台北地方法院檢察署90 年度偵字第14810號、90年度偵緝字第136號偵查中向檢察官 所為之陳述，並無證據顯有不可信之情況，且檢察官代表國 家偵查犯罪，實施公訴，原則上均能遵守法律規定，不致違 法取供，且被告亦僅抗辯指警訊時有刑求許福生，至於檢察 官偵訊時，被告等並無被非法取供，故得為證據，合先敘明 。
二、有罪部分：
(一)訊據被告甲○○對於前揭時、地夥同共犯許福生持拔釘器及 水果刀，毀越被害人丁○○、戊○○及丙○○等人住處浴室 鐵窗之安全設備，以膠帶捆綁被害人丁○○、戊○○、丙○ ○之強暴方式，致該被害人不能抗拒，要求被害人丁○○調 取現款匯入其指定之帳戶，及制服被害人丁○○、丙○○時 有割傷到彼二人之身體之事實部分，供承不諱。惟矢口否認 有攜帶手槍及子彈前往，並辯稱：因丁○○經營當鋪，因案 外人陳帝國曾將一部勞斯萊斯轎車及珠寶在大千當鋪典當一 千萬元到期無法回贖亦不願流當，故找到己○○律師幫忙找 買主，己○○轉而找被告幫忙找買主，但在找到買主前為避 免流當先請丁○○幫忙贖回，而後就直接典當在丁○○當鋪 中，俟被告找到買主，詎料丁○○竟不願拿出轎車及珠寶， 致陳帝國受有損失，雙方即有債務糾葛。又案外人尹貽松與 己○○合作放款，由己○○出面透過丁○○對外放款，丁○ ○吞沒 500萬元，尹貽松透過被告欲處理此一債務，而己○ ○亦同。且被告曾請己○○拿鑽石一克拉及黃金向丁○○借 25萬元，欲回贖時竟稱業已流當，此等債務糾紛才是被告找 丁○○要求其匯款之原因，當日被告係駕駛 8N-3787號福特 牌休旅車去丁○○家中，並未使用 5F-2675號自用小客車， 故該車上查獲之手槍及子彈與被告無關，警察查獲之財物係 被害人自行交出，放在袋子裡置於桌上，本案取財亦尚屬未 遂云云。
(二)經查前開犯罪事實：
⒈業據被害人戊○○、丙○○、丁○○於偵審中指訴及及結證 證明。戊○○於90年 9月25日檢察官訊問時指訴稱：當天是 颱風夜（90年7月5日凌晨 2點半），我走至廚房看窗子是否 關好，再往樓梯及浴室檢查時，發現浴室門口出來二名男子 ，手上各持一把刀，叫我不要動，不要喊，但我受驚嚇立即 喊叫，驚動地下室房間內休息之母親，也衝上來看，在樓梯 上被乙名歹徒控制，甲○○自我背後勾住我脖子，另一名許
福生則拉住我左手臂，再把我及母親繞過桌子至我先生房門 前，要我敲門將我先生叫醒，我先生開門出來見有 2名歹徒 ，問他們要幹什麼，並揮動左手臂，即被許福生的刀劃傷， 隨即歹徒喝令我們均趴在先生房門外地板上，並拿出膠布纏 繞我眼部、手部、我先生的頭及手也被膠帶纏繞，母親亦是 ，纏好後就叫我們進入先生之臥房內，要我們交出值錢的東 西，其中許福生押我至隔壁嬰兒房取首飾，再回到主臥房， 再由其中一人押我母親至地下室其臥房取首飾，再上樓回主 臥房，最後將我們三人一同押至嬰兒房，連稱我們不老實， 我有告知在樓梯牆壁上掛有金牌 6面。後來因我先生手受傷 直流血，要求包紮及躺下，他們才准許我先生至客廳，並以 膠帶纏住傷口。‧‧‧在歹徒將我們三人喝令趴下準備纏繞 膠帶時，因他們將拿槍的手垂下，並站在我們前面，故我雖 趴在地上，但只要稍微抬頭即可看見他們二人各持一把槍， 但未注意是何手持槍。‧‧‧飯廳之四周開有 4盞投射燈， 電視上方牆壁也開啟 1盞投射燈，可分辨他們手上持何武器 、穿何衣服。‧‧‧母親衝上來時有被歹徒劃傷左手拇指， 我被押至嬰兒房時，是由許押住我們，呂在外與我先生談判 或走來走去等語。同日檢察官訊問時丙○○指訴稱：當天我 聽見女兒的叫聲後自地下室衝上樓梯口，見較矮之甲○○以 右手肘自我女兒背後押住脖子，較高之許福生拉住我女兒的 左手，我有看到其二人均有拿刀、槍各一把，至於何手拿刀 及槍，因太緊張嚇到而無法判斷，而我衝上時，自覺以手反 抗，就被刀劃傷左手拇指，何人劃傷我忘了，女兒叫我不要 反抗，並押我二人至我女婿臥房敲門，之後的情形與我女兒 所述相同。‧‧‧許將我押回主臥房時，歹徒二人向我們恐 嚇說我們不坦白，要押一名小孩走，讓我們明天上頭版，而 我第一個外孫女從地下室上來至嬰兒房找我，以為我們在玩 遊戲，因一直要找我，歹徒叫他直接來找我，並對他說不要 吵鬧，否則要綁起來，另我第三個孫女剛滿月，趴睡在嬰兒 房，翻來覆去，快哭了，我女兒便問許說請他泡牛奶餵食， 許便叫我泡，並叫我自行將頭上之膠帶拆掉，但頭要壓低不 可看他們，再將我手上膠帶拆開，押我至廚房泡牛奶‧‧‧ 。並稱許福生押其至地下室臥房取金飾，及交給許福生二萬 三千元現款等語。丁○○指訴稱：我被何人劃傷左手臂我未 注意，但我看到二名歹徒手上均有拿刀及槍，我才不敢反抗 。‧‧‧歹徒同意我躺在客廳沙發上時，呂還以刀劃破我衣 服，應是要威脅我之意，並未出聲，我隔約 5分鐘因失血過 多會冷，而要求呂給我一條棉被，而我手高舉過頭，右手先 掙脫膠帶，只要手往下，另一手維持不動，即可掙脫，大概
是因蓋棉被，故歹徒未注意到，並趁呂走進房間未注意時， 趕緊抓起無線電話筒，丟進棉被偷偷報警。‧‧‧我在客廳 躺在沙發時，呂與我談判，以槍托敲我頭，讓我知是真槍（ 以上詳見偵字第14810號卷第100頁至第105頁筆錄 ）。台灣 台北地方法院90年度訴字第1090號許福生盜匪等案件審理中 ，丁○○結證稱：當天我最先看到有二個男子，手上有刀子 跟槍，二個人都有拿，一個男子拿刀，一個男子拿槍，我是 事後才知道他們有二把手槍，我在現場有看到槍，但不確定 幾把，他們有拿槍敲我的頭，最先我人在臥房，一開始他們 從浴室的窗戶把鐵窗撬開爬進來，他們押著我的太太及岳母 敲我的房門，我門一打開看到有人拿著刀子及槍押著他們， 當時暗暗的，我看到二個人，然後我問他們幹什麼，我把手 舉起來，就被他們的刀子劃到，然後就叫我不要動，說如果 我動的話要對他們不客氣，然後叫我們全部趴下，那時候我 們人在我房門及飯廳中間走廊，然後他們把預藏的膠帶綑住 我們的雙眼跟雙手，他們先把我們三人帶到小孩的臥室，然 後我左手臂流血不止，他們再把我一人帶到我的臥室，用膠 帶把傷口綁起來，然後血還是一直流，我要求他們把我帶到 客廳讓我躺在沙發上把手抬高，中間他們有幾次到客廳跟我 談話，內容大概是他們要錢及錢的金額，他們一直說我們不 老實，我們告訴他們我們家所有的金錢及首飾在那裡，他們 還是一直說我們不老實，到最後他們拿著我的鑰匙，問是不 是保險箱的鑰匙，他們要求我給五千萬，我跟他們說這種時 機我要去那裡調五千萬，後來他們說以我的人面如此隨便跟 朋友調就有，中間講話的時候，他們有拿槍輕敲我的頭，他 們意思好像是要讓我知道是真的槍，也有拿刀子把我身上穿 的內衣割破，藉此威脅我，後來因為我會冷，要求他們給我 壹條棉被，那時候他們不知道我手上的膠帶已經被我掙脫開 了，我趁他們不注意的時候，拿起無線電話放在棉被裡面， 我撥電話給 110，因為很緊張，撥了二、三次才通，後來警 察進來的時候當場抓到一個人，那個人姓呂，然後晚上又抓 到一個姓許的。當天我六歲的小孩起來，見到我們眼睛被膠 帶纏住以為我們在玩遊戲，歹徒並沒有為難小孩子，另外一 個小孩剛滿月，肚子餓了在哭，有讓我岳母泡牛奶。報警之 後警察他們大約三分鐘後就到了，他們按門鈴，我馬上從沙 發上跳起來，衝到門口去開門，我聽到有人說進來的人都把 他們押起來，歹徒可能是把他們當作是我的朋友才這樣說， 警察衝進來先抓我，我說不是我，歹徒在後面，他們就往後 面衝，在現場抓到一個人等語。戊○○及丙○○亦到庭結證 ，彼倆人陳述內容與前揭在檢察官訊問時所述相同外，戊○
○並稱：這些首飾是我主動帶他們去拿，讓他們拿後趕快走 。在我們家餐桌上發現有一個袋子裡面裝有我先生的衣物， 我懷疑他們有準備要把我先生帶走。我有看到許福生手上有 槍，拿槍過來巡視我，只有在問我警民連線的事情時，用槍 敲我的頭，其他時間都走來走去，當先生一人在客廳時，我 很擔心，只能任憑他們宰割，不敢反抗。（首飾）我帶他們 到小孩房間的衣櫥取出來的等語。丙○○並稱：我有看到許 福生拿一把刀、一把槍等語（以上詳見該案卷91年 3月11日 訊問筆錄）。本院92年度上更㈠字第290 號許福生盜匪案件 審理中，戊○○再結證稱：姓許的負責看管我，姓呂的是負 責跟我先生談判。許福生手上拿的槍握柄不是黑色的那把， 他們發現我們有裝警民連線的裝置，但是當時我們沒有開， 他們認為我們騙他，所以許福生有拿槍柄敲我頭。丁○○再 證稱：我當時手部膠帶已經掙脫，我可以用手脫掉我眼睛的 膠帶，我看到呂某持有槍，他還用槍托打我的頭，所以我確 定他手上有槍。我確定他敲我的是槍柄，而不是刀柄，因為 我有聽到彈匣與槍身因為敲擊我的頭部所發生的聲音，警察 來的時候，甲○○還有持槍枝，因為我往外跑的時候，甲○ ○還用槍抵著我的背部，只不過沒有開槍而往後跑（以上詳 見該案卷92年6月2日、同月10日訊問筆錄）。戊○○於本案 原審及本院前審中再三到庭結證證明其在90年7月5日及同年 9 月25日在警察局及檢察官偵訊時所作筆錄為實在，並在交 互詰問中為相同陳述。本院審理中丁○○、戊○○於94年12 月 6日再到庭結證證明被告於前揭時地夥同許福生持刀、槍 前往其住宅強盜其家中財物屬實。
⒉再據承辦本案之台北市政府警察局信義分局吳興派出所員警 吳旻修於原審90年度訴字第1090號許福生強盜案件中證稱： 當日接獲勤務中心通報，凌晨5時5分左右到達現場，由楊萬 山按門鈴，接著聽到有人要衝出來，三秒後有一個人衝出來 身上有膠帶及血跡，當時我誤以為小偷，他說不是，我看到 屋子裡面有二個人，在後面的人有拿東西指我們，見到我們 都轉頭往後跑，之後楊萬山就衝著追，我也跟著衝著追。我 直覺上有人拿槍指著我，我們抓到的是沒有拿槍那個人，站 在後面拿槍那個人當場沒有抓到等語。員警楊萬山亦證稱： 我進去的時候，以為歹徒被追打出來，後來發現那個人是被 害人，接著被害人指著後面說不是我，我頭一抬起來，發現 一支槍指著我的印堂，槍枝亮亮的，過了 5秒鐘，歹徒往後 跑，跑到浴室裡，由浴室窗戶爬到防火巷，拿槍的是爬出去 往右跑的那一個，可以確定拿槍的就是逃亡的人等語（詳見 該案卷91年5月13日筆錄）。又本院92年度上更㈠字第290號
許福生盜匪案件，吳旻修證稱：裝搜刮財物的包包是在廚房 的桌上找到的，楊萬山證稱：是我先進去，先看到丁○○跑 出來，是被告甲○○追打出來，甲○○看到我就回頭跑，約 有一、二步，被告許福生就拿槍對我額頭，約三、五秒，我 看到許福生往後跑，甲○○也跟著往後跑，就追上來，他們 二人跑進浴室，爭著從窗戶爬出來，許福生先爬出來，我上 前去抓甲○○，結果只抓到甲○○的手套，甲○○也從窗戶 爬出去，後來才追到甲○○。甲○○身上沒有槍，（搜刮財 物放在包包內）是我們在廚房內找到的等語（詳見該案卷92 年6月2日訊問筆錄）。
⒊共犯許福生於92年上更㈠字第 290號強盜案件審理時，對被 害人丁○○、黃玉玲及陳樹菊等三人於警訊、偵查、原審、 本院審理時之指述，除槍枝的指認外，表示其他沒有意見（ 參見該案卷92年 6月27日審判筆錄）。於90年度訴字第1090 號案件原審中供稱：我們當天本來是要去偷，我們是從後面 的鐵窗拆下來，我們有帶水果刀去，裡面很黑，沒有開燈， 不知怎麼就劃傷屋主，後來我們就由偷變搶，甲○○有用黃 色膠帶把主人的手部、眼部纏繞。高架橋那邊是我主動帶警 察去的，因為警察一直問我有沒有帶槍，我跟警察講，我曾 經看過甲○○有開過 5F-2765號自用車，我不知道槍是否放 在那裡，所以我帶警察去看，後來警察在那部車裡查到手槍 貳把、彈匣二個、子彈十二發、手套一雙等語（詳見90年10 月16日訊問筆錄）。嗣以證人身份於本院前審審理交互詰問 時，證稱：作案前二天我到被告公司，被告說要作此案，事 先他約好到那家的附近會合，這是事先約好的。（辯護人問 ，被告有無告知作案原因？）他說我眼睛受傷，我家裡經濟 不好，他說有筆生意，要不要做，對方開當舖，家裡有點錢 （參見該案卷第134、135頁筆錄）。該共犯於90年偵字第14 810 號盜匪案件檢察官訊問時及原審法院90年訴字第1090號 盜匪案件法官訊問時、本院91年度上訴字第3532號、92年度 上更㈠字第290 號本院法官訊問時，對於前開犯罪事實，除 否認有持槍彈外，對於強盜之事實亦供認不諱，並經判處有 期徒刑十年確定，亦經本院調閱該案卷查明屬實。 ⒋被告甲○○於本次更審前，歷次檢察官或法官訊問時，除避 重就輕否認持槍彈前往作案及自認係強盜未遂外，對前開作 案過程亦供承不諱（ 參見90年度偵字第14810號案卷第37、 38頁筆錄、91年度偵字第 12006號案卷第20、21、27頁筆錄 、90年度訴字第1090號案卷第23、36、39、40、41、48、50 、52頁筆錄、92年度訴字第 468號案卷㈠第21、22、24頁及 卷㈢第81至85頁筆錄），並於93年12月29日本次更審前準備
程序中供稱：強盜部分我承認，但我認為是未遂…等語（參 見本院上訴字案卷第191頁筆錄）。
⒌再查本案查獲之上開改造手槍及子彈，係共犯許福生於同日 下午4時30分許，在台北縣永和市○○路○段214號麥當勞店 為警查獲，同日下午 5時50分許，帶領警員前往台北市○○ ○路與新生北路高架橋下停車場內停放之車牌號碼 5F-2765 號自小客車內起出之事實，業據逮捕許福生之警員陳志勇結 證證明（ 參見90年度訴字第1090號案卷第1、2、6頁筆錄及 92 年度上更㈠字第290號卷第25頁筆錄），核與共犯許福生 於90年度訴字第1090號案件偵審中所供被查獲槍彈之經過相 符。被告於原審自書之答辯暨調查證據狀自承許福生知颱風 要來，認是犯案機會，即駕駛 5F-2765號自小客車，由南投 開回臺北‧‧‧等語，並於原審審理時供承 5F-2765號自小 客車，係許福生從南投開上來的，伊是開福特 1800 C.C.休 旅車（即 8N-3787號）前往被害人住處附近路旁停車，因被 逮捕該車已遭拖吊等情（ 參見原審卷㈠第186、189至193頁 被告答辯狀及附圖、同上卷㈢第83、84頁筆錄）。並有該扣 案之槍、彈可憑，且送經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果 認為槍枝管制編號分別為0000000000號及0000000000號，係 由仿BERETTA 廠85型半自動手槍製造之金屬玩具槍換裝土造 金屬槍管及土造金屬撞針改造而成，機械性能良好，可擊發 適用子彈，均具殺傷力；送驗子彈12顆，認係由玩具金屬彈 殼加裝直徑約8mm土造金屬彈頭改造而成，經採樣4顆試射， 3顆可擊發，認具殺傷力，1顆無法擊發，認不具殺傷力，有 該局90年7月13日刑鑑字第117645號鑑驗通知書一紙可憑（ 參見偵字第14810號第18頁背面 ），並經該局鑑識科蕭宇廷 於90年度上更㈠字第290號案件審理中到庭結證證明（ 參見 該案卷㈠第17頁）。另有扣案之黃色大膠帶2捆、水果刀2支 、刀套 1個可資佐證，該水果刀亦經該局鑑定結果，認為編 號2之兇刀確殘留有被害人丁○○、丙○○相同DNA之血跡， 編號1之兇刀血跡檢測雖呈陽性，但量微未能檢出DNA型別， 有該局90年8月2日（九十）刑鑑字第114730號鑑驗書一紙可 稽（參見偵字第14810號案卷第25頁）。 ⒍本件被害人丁○○、黃玉蘭、丙○○於偵訊中及原審審理中 ，雖曾指述除看到被告甲○○、許福生外，在被告甲○○、 許福生將被害人捆綁趴在嬰兒房、客廳時，曾發現有歹徒二 至三人在客廳走來走去，停留十幾分鐘等情（參見90年度偵 字第 14810號偵查卷第28頁、第11頁、第30頁、90年度訴字 第1090號卷第28頁訊問筆錄），惟均未指其餘不詳姓名之人 有參與施暴或取財行為，依彼等所述除能確定甲○○、許福
生係自始侵入住宅對彼等施強暴取財外，其餘不詳姓名之人 何時進人宅內及何時離去均不詳。而據被告甲○○於90年度 訴字第1090號許福生盜匪案件於91年4月1日訊問時證稱：後 來有一叫小黃的進來，是我用手機打給小黃，我要看看他有 無帳號可以讓被害人調款後匯入，是我叫小黃過來的，小黃 一到現場就很害怕，就走了等語，別無證據顯示其餘不詳姓 名之人事前有何犯意連絡，或有參與強盜行為，僅係被告甲 ○○、許福生強盜行為進行中，被叫到現場，於發現被告等 犯行後即離去，事中未參與犯罪行為，自難論以共犯，併予 敘明。
(三)被告甲○○雖以下列各詞置辯，惟均不足取信，理由詳如下 述：
⒈被告於本院審理時辯稱：因有案外人陳帝國曾將一部轎車及 珠寶向大千當舖典當一千萬元，三個月到期無法回贖，找己 ○○律師幫忙找買主，己○○轉而找被告幫忙，但在找到買 主前為避免流當，故己○○請其同學丁○○幫忙贖回，轉當 於其典舖中，俟後被告找到買主願以較高價格購買時，丁○ ○不願交出該車及珠寶，雙方有債務糾葛。又案外人尹貽松 與己○○合作放款，由己○○出面透過丁○○對外放款，被 其吞沒 500萬元，尹貽松、己○○有透過被告要處理此一債 務。此外，案發前被告曾請己○○拿鑽石一克拉多及黃金向 丁○○借25萬元，未開當票，要回贖時，丁○○竟稱已流當 ，故被告找丁○○要求其匯款，清償債務，並無強盜意思， 請求傳訊己○○、尹貽松作證乙節，經查被告於90年7月5日 被逮捕後，警訊時供稱：「是阿強（許福生）‧‧‧傳話給 我，問我要不要賺錢，我因最近缺錢就答應阿強作此案，‧ ‧‧阿強就約我於4日24時許到作案現場，阿強則於4日18時 許到現場勘查地形」等語（參見90年度偵字第14810號卷第7 頁背面筆錄）。又於原審90年度訴字第1090號許福生強盜案 件91年4月1日審理時，被告以證人身分證稱：我和許福生有 約好，討論很久才利用颱風天去行竊。因為這家有開地下錢 莊及當舖，曾透過仇森向他們借錢。當天是颱風天，有帶拔 釘器、水果刀、膠帶、手套等物去。鐵窗撬開後爬進去浴室 ，進入準備搜刮財物，地下室有一位女主人上來，我就衝過 去抱住她，‧‧‧被害人的金飾是掛在牆上，我把它拿走， 控制他們後，比較年輕的太太就主動帶我去拿東西，（金飾 、現款等贓物）是那女人去找出來，交給我，我把它放在袋 子裡等語。本案原審於92年 6月16日審理中，許福生到庭證 稱：我們原本計劃要去行竊，到後面防火巷準備偷東西等語 （原審卷㈠第 105頁筆錄）。相互印證，被告有不法所有之
意圖甚為明確。參審其攜帶之上開作案工具，有綑綁身體用 之大膠帶、兇刀、槍、彈等，足見被告自始即有如被發現即 以強暴不法手段強取財物之犯意至明，故於毀越窗戶侵入住 宅被發現即實施強暴手段控制被害人並予以制服使彼等不能 抗拒，而劫取其財物及使其交付。如係解決兩造債務何須乘 颱風夜，毀越窗戶侵入住宅？被害人丁○○於本院審理中雖 承認曾收當過陳帝國珠寶及己○○之鑽石、黃金等物，惟均 已流當或贖回，並無和被告有何債務糾紛。被告於原審亦自 承和被害人沒有債務債權關係，有93年 3月16日審判筆錄可 憑（參見原審卷㈢第84頁），益證被告所辯係屬砌飾之詞， 本案事證至為明確，被告及其辯護人聲請借提尹貽松、己○ ○到庭作證，即屬不必要，特此敘明。
⒉ 被告甲○○又辯稱：被害人丁○○說伊往浴室逃跑時，仍持 有手槍，惟警員楊萬山以現行犯逮捕被告時，並未扣到槍枝 ，另警員吳旻修則證稱：確定拿槍的人是逃走的那一個，足 見被害人丁○○所述不實云云。按被害人丁○○、戊○○及 丙○○均一再指述被告二人均有帶刀及帶槍，而去到現場之 警員吳旻修及楊萬山亦均證述在現場有看到槍，且事後被告 許福生帶同警員至 5F-2765號自用小客車上確實取出二把改 造手槍，被告甲○○於警訊時亦提及有槍枝（僅諉稱為玩具 槍，詳後述），均據上述。而依被害人丁○○所證：警員衝 入，甲○○還拿槍抵住伊背部等語；證人楊萬山稱：進入追 甲○○時，許福山拿槍抵住伊，後往浴室跑等語，顯見被告 許福生及甲○○往浴室跑時，當時每個人身上均有槍，且被 告許福生與甲○○二人一起跑進浴室，在浴室內互相推擠爭 著爬出窗戶，惟被告許福生先由浴室窗戶爬出，甲○○在後 ，甲○○在爬窗戶時，差點被警員楊萬山抓到，楊萬山還抓 到甲○○一只手套，後甲○○翻過窗戶，而警員楊萬山亦跟 著爬過窗戶而追捕到甲○○等情，已據警員楊萬山證述如前 ，斯時在甲○○身上的槍枝必是因甲○○與許福生一起在浴 室內推擠時，甲○○順手交還給許福生先帶走後放置在5F-2 765 號自用小客車上甚明，故甲○○身上才會未查到槍枝， 益徵被告甲○○於警訊供稱：槍被許福生帶走一詞，應屬實 在，從而，被告甲○○被查獲時雖未同時扣得槍枝，亦不足 為其未持槍犯案之認定。至證人楊萬山雖證稱確定持槍的是 逃走那一個（指許福生）等語，惟警員於逮捕持槍犯嫌過程 ，情勢極為緊張，尚難苛令就每一犯嫌之舉動及所持工具均 能全盤注意及之！故其僅能就觀察所得事物陳述之範圍，顯 不及於遭被告等控制達數小時之被害人丁○○等周詳明確， 故其內容與被害人所述，自有詳、簡之別，尚難指為矛盾。
被告等犯罪時為颱風夜，且作案長達二個多小時，被告等來 回走動，攜帶之槍械既可持於手中，亦可藏置身上，證人之 供述前後縱有參差或歧異不一，但主要情節則屬相符，自得 資為斷罪之依據。況本案共犯許福生係案發後同日下午 4時 30 分許，始在臺北縣永和市○○路○段214號為警逮捕，槍 枝及子彈則在其後之 5時50分許，由許福生帶領警員於臺北 市○○○路與新生北路高架橋下停車場內停放之 5F-2765號 自用小客車上起出。換言之，被告甲○○因涉嫌強盜現行犯 為警逮捕時，共犯係何人及槍、彈是否存在，對於偵查機關 而言，仍處於不明之狀況，而被害人丁○○、戊○○及丙○ ○指訴強嫌持槍犯案之警訊筆錄，又係在查獲共犯許福生及 槍、彈前之同日上午11時許製作，被害人顯然無法預見警方 偵查程序嗣後之發展及結果，而憑空捏造強嫌持槍作案之不 利於被告說詞至明，被告甲○○徒然以被害人丁○○、證人 楊萬山、吳旻修所證不實云云，委不足取。至被告甲○○於 警訊時雖亦供稱：槍枝係玩具槍云云。然其後於偵查、原審 迄於本院審理時，均一昧否認持有槍枝，前後反覆不一，警 詢所述玩具槍云云，已有疑義！再衡諸被告甲○○被逮捕時 ，並未同時扣得槍枝，是其於警訊時以玩具槍一詞推諉責任 ，警方亦無從印證，惟案發後同日下午 5時50分許由共犯許 福生帶領警員起出作案槍枝後，被告甲○○於偵查中即改口 辯稱：並未持槍作案，避重就輕之情，昭然若揭，是其於警 訊時所供玩具槍云云，亦屬推諉之詞。
⒊被告復辯稱：事實欄所載之財物係被害人自行交出，放在袋 子裡置於桌上，伊只要錢並未搜刮財物，為警查獲時上述財 物仍在桌上，本案應屬未遂云云。然查：事實欄所載之財物 係被害人黃玉玲指引強嫌至被害人家中房間搜刮後置於被害 人家中之袋子內，再暫放桌上之情，迭據被害人黃玉玲於原 審及本院審理時結證屬實（見原審卷一第 168頁；本院94年 7月5日審判筆錄第9頁 ），而被告甲○○於警訊時亦供稱： 阿強（指許福生）向女主人（即戊○○）拿錢等語（見偵字 第14810卷第8頁正面）；另共犯許福生於原審亦供稱：綑綁 被害人後，想看屋裡有無值錢的東西等語（見原審卷一第11 1頁 ），足徵，被害人黃玉玲所證不虛。被告甲○○諉稱僅 要現金向被害人調錢，未搜刮財物云云，顯係避重就輕之詞 ，自不足採。再者，被告甲○○為警查獲時，上述裝有被害 人財物之袋子仍置於被害人家中桌上，然丁○○等三人，斯 時既遭被告甲○○、許福生捆綁喪失行動自由，處於不能抗 拒之情況，而其等所有之上述財物已遭被告等搜刮裝袋置於 桌上，雖因警員進入查緝未及帶走，應認已脫離被害人所持
有，並置於被告甲○○與共犯許福生實力支配之下，強盜行 為已經既遂，被告甲○○關於強盜未遂之辯解，難認有據。 ⒋被告甲○○及於原審指定辯護人雖辯稱本案與本院91年度上 更（一）字第631 號之強盜犯罪事實應有連續犯之關係，應 為免訴判決云云，惟查本院91年度上更（一）字第631 號案 件之犯案時間89年 6月23日，此有上開判決書在卷可稽，而 本件犯案之時間為90年7月5日相距均已達一年之久，自難認 係基於自始犯罪計劃之概括犯意所為，要無連續犯之適用， 附此敘明。
(四)綜上所述，被告上揭辯解，均難採信，此外共犯許福生亦經 本院以92年度上更（一）字第290 號判處有期徒刑十年確定 ，上開判決亦認定被告甲○○與許福生有攜帶扣案手槍及子 彈前往強盜，此亦有上開判決書在卷可稽，本件事證已臻明 確，被告甲○○上開犯行，洵堪認定。
(五)查被告之盜匪行為在懲治盜匪條例未公布廢止前，依被告行 為時所應適用之法律而言，該條例乃修正前刑法（民國91年 1 月30日修正、增訂前之刑法）之特別法，依特別法優於普 通法之法律適用原則，自應適用懲治盜匪條例論處，無適用 修正前刑法之餘地。懲治盜匪條例之廢止，與刑法強盜、擄 人勒贖及其結合犯等相關條文之修正及增訂，係經立法院於 同日三讀通過，並經總統於91年1 月30日同日公布施行，考 其立法目的，在以修正後之刑法取代上開條例，避免修正前 之刑法發生中間法之效力。故懲治盜匪條例雖曰廢止，然因 廢止前後，被告行為在行為時至裁判時均有刑罰規定，該條 例之廢止，自屬刑法第二條第一項之行為後法律有變更，而 非刑事訴訟法第三百零二條第四款、第三百八十一條、第三 百九十三條第四款所稱之刑罰「廢止」，亦無所謂因該條例 之廢止而應回復適用修正前刑法相關條文之餘地，故依上開 說明，被告盜匪行為，法院於91年2月1日以後裁判時，依刑 法第二條第一項規定，並參酌最高法院51年台上字第2179號 判例要旨，自應就被告行為時有效之懲治盜匪條例與裁判時 已修正之刑法予以比較適用（至被告行為時修正前之刑法相 關條文，既不因上開條例廢止而回復，又非中間法，即無比 較適用問題）。故本件依刑法第二條第一項之行為後法律有 變更，就被告行為時有效之懲治盜匪條例與裁判時已修正之 刑法予以比較適用，以修正後之刑法對被告有利；又按被告 甲○○本件持有上開改造手槍、子彈行為後，槍砲彈藥刀械 管制條例於94年 1月26日修正，並於同日由總統以華總一義 字第 09400010101號令公布，其中規定對「未經許可持有同 條例第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺
傷力之各式槍砲」之犯罪構成要件並未修正，然由修正前同 條例第十一條第四項移列至修正後同條例第八條第四項，刑 度則由「一年以上七年以下有期徒刑，並科新台幣七百萬元 以下罰金」提高為「三年以上十年以下有期徒刑，並科新台 幣七百萬以下罰金」，依刑法第二條第一項但書規定。本件 被告甲○○行為後槍砲彈藥刀械管制條例既已修正公布施行 而有變更，依上開規定比較新舊法適用之結果，自以修正前 同條例第十一條第四項之規定對被告甲○○較為有利，自應 適用之。
(六)拔釘器1支、水果刀2支、手槍2支（各含彈匣1個）及子彈11 顆等物，在客觀上均具有危險性，足以殺傷人之生命、身體 ，均為兇器之一種。而鐵窗係門扇牆垣以外，足以防盜之設 備，故為安全設備之一種。被告持前開足當兇器使用之物， 於夜間毀越被害人丁○○、戊○○及丙○○等三人住處浴室 之鐵窗安全設備後，以強暴方式，至使被害人丁○○、戊○ ○及丙○○等三人不能抗拒，而取得財物之行為，核其係犯 強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項第一、二、三款之情 形，構成修正後刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪、94 年 1月26日修正公布前之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第 四項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪；槍