臺灣高等法院刑事判決 94年度上易字第770號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 俞大衛律師
上列上訴人等因被告背信等案件，不服臺灣臺北地方法院92年度
易字第2382號，中華民國94年4月7日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺北地方法院檢察署90年度偵字第15547號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
甲○○緩刑肆年。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，除有關上訴人即被告甲○○對附件犯 罪事實坦認不諱部分應予補充外，餘認第一審判決以被告犯 刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，判處有期徒刑一 年六月，其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第 一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。二、檢察官上訴意旨略以：㈠被告明知系爭工程所需之機具運費 已經委託他家航運業者運至臺灣後由CM公司付清，廣照公司 並未實際提供新台幣（下同）二百九十二萬四千零八十二萬 元之航運服務，猶指示廣照公司負責人王鐵君作成廣照公司 提供內容不實之統一發票，並紀錄於該公司經營業務相關文 書報表上，致不知情之中工公司支出該筆費用，原審既已肯 認證人王鐵君之證言（原審判決第六頁），被告應尚涉犯刑 法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實之私 文書之罪；㈡廣照公司有無實際為被告提供諮詢服務，是否 涉及其他違反商業會計法犯行，原審疏未調查等語，指摘原 判決不當。被告上訴意旨則以被告已與南非CM公司達成和解 ，中華工程公司亦表示未蒙受損失及未曾對其為追究責任之 意，原審量刑過重等語。
㈠檢察官上訴意旨指稱被告尚涉犯行使業務上登載不實之私文 書之罪乙節，經查卷附上開廣照公司統一發票，確係廣照公 司所開立，而廣照公司亦受領中工公司給付與發票面額同額 金錢等情，業據證人王鐵君證述在卷（原審卷第一四○、一 四三頁）。廣照公司雖未實際承運本件ＭＲＢ２、３工程機 具，惟參諸證人王鐵君於原審證稱：以運費之項目開立發票 是航運運輸業之慣例，廣照公司實際上包括運輸及運輸經紀 ，運輸貨物並包括運輸之前的準備及運輸到達後之安排，Ｍ ＲＢ２、３機具運費被告有來問過運費，我有把海運費底價
告訴他等語（原審卷第一四○、一四二、一四三、一四五頁 ），證人已表稱本件以運費之項目開立發票是基於航運界慣 例為之，徵以本件並無其他卷存證據證明被告與廣照公司間 有關咨詢服務之合約為虛偽，則該紙發票雖記載項目為運費 ，亦難憑諸認以證人王鐵君有就全然不實之事項而虛偽填載 該紙發票之犯意，是以即難遽認證人王鐵君有何業務登載不 實或行使業務登載不實文書，或明知為不實之事項而登載會 計憑證之行為，檢察官認被告尚涉犯行使業務登載不實文書 之犯行，即非有理。
㈡檢察官上訴意旨另認被告涉犯違反商業會計法犯行云云，按 刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪 事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對 於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。 倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出 證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無 罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十 二年度臺上字第一二八號判決參照）。準此判決意旨，檢察 官就此指摘事項應負舉證責任，並指出證明之方法，然觀諸 卷內事證，檢察官並未指出被告涉犯商業會計法之相關證據 ，上訴意旨雖稱曾於原審提出補充理由書主張聲請調查證據 ，惟其並無就涉犯商業會計法部分指出證明之方法，難認已 盡提出證據及說服之實質舉證責任，況此部分未經檢察官起 訴，復查無與起訴論罪之部分有裁判上一罪之關係，自不在 本院審酌之列。
㈢綜上所述，本件檢察官上訴指摘原判決不當為無理由。另被 告上訴意旨請求從輕量刑云云，惟原審已審酌被告犯罪情狀 各節，其量刑尚無違反比例原則或有失重之虞，是被告執此 上訴亦無理由，均應駁回上訴。
三、末查，被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案 紀錄表在卷可按，被告於原審判決後已與告訴人達成和解支 付賠償金美金十萬元，有雙方簽具之和解協議書在卷可參， 告訴人代理人亦到庭表示告訴人表明願原諒被告，暨中華工 程公司亦函示該公司未蒙受損失及未曾對被告為民事或刑事 之追究責任之意（見本院卷第七一、八二、八三、九七頁） ，本院斟酌上情，認被告經此教訓，應知所警惕，當無再犯 之虞，本院認其刑之宣告，以暫不執行為適當，爰併予宣告 緩刑四年，以勵自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條，刑法第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 1 月 25 日 刑事第二十一庭審判長法 官 溫耀源 法 官 邱同印 法 官 段景榕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳靜姿
中 華 民 國 95 年 1 月 25 日附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第三百三十九條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣臺北地方法院刑事判決 九十二年度易字第二三八二號 公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 余大衛律師
謝青樺律師
上列被告因背信等案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第一五五四七號），本院判決如下：
主 文
甲○○連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年陸月。
事 實
一、甲○○係南非Ｃｅｍｅｎｔａｔｉｏｎ（ＡｆｒｉｃａＣｏ ｎｔｒａｃｔｓ）（Ｐｒｏｐｒｉｅｔａｒｙ）Ｌｉｍｉｔ ｅｄ公司（下稱ＣＭ公司）在臺灣地區之業務聯絡人，為Ｃ Ｍ公司處理臺灣地區工程投標、執行之聯繫業務。甲○○為 ＣＭ公司仲介及聯絡ＣＭ公司承攬中華工程股份有限公司（ 下稱中工公司）所承包之臺灣電力股份有限公司鯉魚潭水庫 頭水隧道第二、三號通風井鑽設工程（下稱ＭＲＢ２、３工 程），竟利用此機會，意圖為自己不法之所有，基於詐欺之 概括犯意：先於民國八十七年十一月初，因其積欠廣照船舶 承攬有限公司（下稱廣照公司）諮詢服務費，乃要求不知詐 欺情事之廣照公司負責人王鐵君提供廣照公司之金額為新臺 幣（下同）二百九十二萬四千零八十二元，品名載為「運費 」之發票一紙，向中工公司承辦人員佯稱需支付ＭＲＢ３工
程機具海運費用，使中工公司承辦人員誤信而如數支付廣照 公司。次承前概括犯意，於八十七年十一月十八日，以席門 特礦業國際有限公司（ＣｅｍｅｎｔａｔｉｏｎＭｉｎｉｎ ｇＣｏｍｐａｎｙＬｉｍｉｔｅｄ，下稱席門特公司）此一 與ＣＭ公司相似之名稱，在香港註冊登記並以自己及其妻俞 芝蜜擔任董事，另以席門特公司名義在香港渣打銀行（Ｓｔ ａｎｄａｒｄＣｈａｒｔｅｒｅｄＢａｎｋＨＫ）開立帳號 00000000000號帳戶，再以席門特公司名義與中 工公司簽立工程合約後，連續於八十八年四月十三日、同月 二十七，向中工公司佯稱係ＣＭ公司請領工程款，指示中工 公司將款項匯入上開席門特公司帳戶，中工公司承辦人員因 而陷於錯誤，誤以為係ＣＭ公司指定將款項匯入上開席門特 公司帳戶，而分別於同月十三日、同月二十七日將二百六十 一萬三千六百九十七元、一百五十一萬一千五百七十六元匯 入上開席門特公司帳戶，甲○○以上開方式施用詐術，向中 工公司詐得財物。
二、案經ＣＭ公司負責人以ＣＭ公司名義委任律師告發臺灣臺北 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○矢口否認犯行，辯稱：伊擔任ＣＭ公司遠東 區全權代表，受有包括代ＣＭ公司成立公司、簽訂契約，收 取工程款等權限，且經ＣＭ公司同意，得在伊應得佣金範圍 內動支工程款。而ＣＭ公司積欠伊佣金達一千二百餘萬元， 遠逾伊本案中取得之七百零四萬餘元，伊並無詐欺之不法意 圖。又ＣＭ公司係未經認許之外國法人，在我國並無法人格 ，無從為被害客體，且本件因未經合法告訴、告發而有起訴 程序違背規定之情形，應為不受理判決云云。經查： (一)本件ＣＭ公司於本院言詞辯論終結前，未曾提出經我國依 法認許之證明文件，本件固無卷存證據足認ＣＭ公司係經依 我國法律認許之外國法人，惟ＣＭ公司負責人以ＣＭ公司名 義委任律師告發，使檢察官知有犯罪嫌疑而開始偵查，參以 刑事訴訟法第二百二十八條之規定，仍無不合，被告辯稱本 件開始偵查之程序有瑕疵，而有起訴程序違背規定之情形， 應依刑事訴訟法第三百零三條第一款規定為不受理判決云云 ，容有誤解，合先敘明。
(二)被告對於提供廣照公司發票予中工公司，以支付ＭＲＢ３ 工程機具運費為由，指示中工公司向廣照公司支付二百九十 二萬四千零八十二元，及自行在香港設立席門特公司，並以 席門特公司名義於香港渣打銀行開立席門特公司名義之上開 帳戶，再以席門特公司名義與中工公司簽訂名為「採購契約
」之工程合約後，指示中工公司將上揭二筆各二百六十一萬 三千六百九十七元、一百五十一萬一千五百七十六元匯入該 席門特公司香港帳戶等事實，均不否認，且有金額二百九十 二萬四千零八十二元之廣照公司發票影本一紙（八十九年度 他字第二一一二號偵查卷第四四頁）、中工公司向證人即前 ＣＭ公司行政經理，現為ＣＭ公司顧問之ＳｍｉｔｈＴｅｒ ｅｎｃｅ表示業已依被告要求支付上開海運費用二百九十二 萬四千零八十二元之傳真函件一紙（同偵查卷第四六、四七 頁）、席門特公司登記文件影本一份（同偵查卷第八至二七 頁）、被告以席門特公司名義與中工公司簽訂之工程合約一 紙（同偵查卷第三八頁）、中工公司匯付工程款至上開席門 特公司帳戶之紀錄表一紙（同偵查卷第二七頁）在卷可稽， 被告係以提供廣照公司發票佯稱係ＣＭ公司請求支付ＭＲＢ ３工程海運費用、設立與ＣＭ公司相似名稱之席門特公司並 開立帳戶，及以席門特公司名義與中工公司簽訂工程契約等 方式向中工公司（承辦人員）施用詐術，使中工公司承辦人 員陷於錯誤而支付款項等情，初可採認。
(三)被告雖辯稱：伊有代ＣＭ公司設立公司、簽訂契約及收取 工程款等權限云云，並提出授權書一紙為憑（九十年度偵字 第一五五四七號偵卷第二六頁），惟查：該紙授權書僅記載 ＣＭ公司指派被告為代表及行銷顧問等情，參以證人Ｓｍｉ ｔｈＴｅｒｅｎｃｅ偵查中指稱：被告是我們公司臺灣代表 ，類似仲介人，是視個案領取佣金，亦即被告在臺灣尋找工 程案，有適合的案子被告會通知ＣＭ公司，然後ＣＭ公司委 託被告在臺灣投標。雙方關係始於一九九二年，一九九三年 一月至一九九四年七月曾經停止過，一九九四年七月間又開 始，一九九九年九月發現有問題，被告稱沒有領到錢，但我 們追查，被告始坦承一九九九年四月他從中工領到錢匯至被 告設於香港之公司。被告會向我講是因為我們覺得奇怪一直 問，直到九月，被告向我們承認有用到這筆錢。由被告仲介 所做的工程，工程款之付款方式都是匯到ＣＭ公司，付給被 告的佣金，是ＣＭ公司收到錢後，再將佣金匯給被告。本件 中工公司工程，佣金的方式和以前一樣，因為從來沒有任何 決策者告訴我這次佣金給付方式有改變過。ＣＭ公司自己在 香港已經有成立另一公司，所以根本不可能同意被告再成立 公司等語（八十九年度他字二一一二號偵查卷第六四至六六 頁、第六八、六九頁、第七四頁）。於本院證稱：被告是促 使ＭＲＢ２、３工程及居間傳達訊息之人。ＣＭ公司沒有直 接與中工公司簽約。ＣＭ公司與中工公司僅簽一個前約，被 告以席門特公司名義與中工公司簽約，沒有得到ＣＭ公司授
權，事前、事後也沒有告知ＣＭ公司。我們進行工程就是單 純因為有簽一個前約，我們公司只要前約就可以作工程，不 必簽正式合約，這種情形在南非很常見。「（你在ＣＭ公司 任職期間，ＣＭ公司會不會同意居間人沒有事先告知ＣＭ公 司就自己擔任契約當事人與對方簽約？）甚至在我退休以前 ，連我都沒有資格用我的名義簽約」，ＣＭ公司不可能同意 仲介者用自己名義簽約，ＣＭ公司所有的簽約都要經過董事 會授權指定特定的人簽約。以往工程款都是直接匯到南非， 八十八年四月間匯到被告自己開設的香港帳戶（指上開席門 特公司香港帳戶），ＣＭ公司對此原不知情，直到八十九年 十一月間才知道、「（ＣＭ公司有同意匯款到被告帳戶嗎？ ）我們甚至不知道有這筆款項被匯入」、事實上，ＣＭ公司 一直都有跟被告提到中工公司還有款項沒有支付，被告答覆 稱中工公司沒有支付，實際上這筆款項八十八年四月就付了 。ＣＭ公司只單純指派被告當代表，沒有任何契約關係，遑 論有同意他設立公司開設帳戶，被告設立席門特公司，絕對 沒有事先告知ＣＭ公司或得到ＣＭ公司同意，中工公司原先 要付給ＣＭ公司的工程款，匯到席門特公司，並非ＣＭ公司 正常的匯款程序。廣照公司幫ＣＭ公司作相關的貨物航運事 宜，我們事實上不知道這件事，直到中工公司通知我們才知 道等語（本院九十三年十一月十七日審判筆錄第三至十七頁 ）。並參之被告於八十八年三月三日以席門特公司名義與中 工公司簽訂上揭工程合約後，於同年五月十一日、同年十月 四日致ＣＭ公司函件中，仍記載有：由於ＣＭ公司與中工公 司或客戶間均無正式協議或合約存在，‧‧；請別忘記本件 工作並無正式合約等文句，此有該二份信函附卷為證（同偵 查卷第三六、三七頁，該二信函係以英文書寫，以上為中譯 ）；被告於中工公司依其指示付款予廣照公司、席門特公司 後，復於八十八年六月七日致函ＣＭ公司，表示客戶將於同 年七月間付款，此復有傳真信函影本附卷為憑（九十年度偵 字第一五五四七號偵查卷第十五頁）。被告既需對於ＣＭ公 司隱瞞其以席門特公司名義與中工公司簽約，及其向中工公 司取得款項之情事，足見證人ＳｍｉｔｈＴｅｒｅｎｃｅ上 開證稱：被告並無代理簽約、另設公司或另立帳戶收取工程 款之權，ＣＭ公司對於匯款之事並不知情等語，均屬實在。 並衡之常情，倘被告確有代ＣＭ公司簽訂契約及代收工程款 之權限，則被告只需持ＣＭ公司授權書即可進行，何須另設 相似名稱之席門特公司，以此迂迴手法為之？足見被告為Ｃ Ｍ公司處理事務之範圍，並不包括另行設立公司、以自己名 義為ＣＭ公司簽訂契約及代ＣＭ公司收取工程款等事項，被
告此部分之辯解已非可採。被告另設席門特公司、開立帳戶 及與中工公司簽訂工程契約等行為，均屬對於中工公司詐欺 之欺罔手段，堪予採認。
(四)被告雖提出伊以「南非Ｃｅｍｅｎｔａｔｉｏｎ集團公司 遠東區業務全權代表身份與廣照公司簽訂之合約書，內載： 「甲方（即被告）為執行南非Ｃｅｍｅｎｔａｔｉｏｎ集團 公司所屬之ＣｅｍｅｎｔａｔｉｏｎＭｉｎｉｎｇ公司在中 華民國臺灣地區所承包之榮工處及中華工程股份有限公司之 工程分包項目所需引進之施工機具之海運報關退關，退運， 本國內陸運輸及相關可能之糾紛化解之需求委任乙方（廣照 公司）為海運陸運相關事宜之諮詢顧問，自中華民國八十四 年六月十五日起生效。‧‧甲方同意支付乙方每月新臺幣八 萬元之諮詢顧問費自中華民國八十五年六月十五日起付，爾 後每半年一期支付」等語（本院卷附被證六），欲證明伊提 供該紙廣照公司發票予中工公司付款，確屬ＭＲＢ２、３工 程應付之款項云云。證人即廣照公司負責人王鐵君於本院亦 證稱：該合約書確實是廣照公司簽的等語（本院九十三年十 一月十七日審判筆錄第二三頁）。惟參以證人ＳｍｉｔｈＴ ｅｒｅｎｃｅ於本院證稱：「（ＣＭ公司就本件ＭＲＢ２、 ３有沒有事先付清工程機具運費費用？）是的」、「（就你 所知，廣照公司有沒有幫ＣＭ公司做過相關貨物航運事宜？ ）我們事實上不知道這件事情，直到中工公司通知我們」等 語（本院九十三年十一月十七日審判筆錄第十頁），足見本 件ＭＲＢ２、３工程相關機具運費業經ＣＭ公司結清。另參 以證人王鐵君於本院證稱：廣照公司與被告簽上開合約書之 前，被告有諮詢一些事情，事實上ＣＭ公司在大陸的工程也 常向我們公司諮詢。簽約後也不斷跟我們諮詢，問我們費用 、如何將特殊機器設備裝運，詢問過程說往後還有很多生意 ，他們問什麼我們盡量提供諮詢。被告一直跟我說有生意會 付款，中間有一段時間沒有付費，最後有付費。我有開一張 發票給被告請款，發票內容記載運費，是我們運輸業界慣例 ，被告有提到中工公司不能接受諮詢的項目，所以開運費去 請款。二百九十二萬元是從八十三年、八十四年間被告在臺 灣、中國大陸的案子跟我們諮詢，後來被告說南非生意進來 但不是我承運，我說提供這麼多服務、人力、物力還是沒有 做到，被告說要我正式簽約。二百九十二萬元不止是中工公 司的諮詢費，這是長期以來的諮詢包括協助等語（本院九十 三年十一月十七日審判筆錄第二三至三二頁），可知廣照公 司並未實際從事ＭＲＢ２、３工程機具運送，該二百九十二 萬元發票亦非全然與本件ＭＲＢ２、３工程相關。綜上，本
件ＭＲＢ２、３工程機具運費既另由ＣＭ公司結清，而廣照 公司亦未執行該工程之機具運送，則中工公司自無須向廣照 公司支付運費。被告竟要求廣照公司開立發票，轉而向中工 公司要求支付運費，使中工公司承辦人員陷於錯誤而對廣照 公司支付，被告此舉屬詐欺行為甚明。就令被告依約應向廣 照公司支付諮詢費用等情屬實，亦無從據為有利被告之認定 。此外，本件並無卷存證據足認廣照公司與被告間，就被告 向中工公司詐騙犯行，有何犯意聯絡，亦難認證人王鐵君開 立上開發票持交被告請款之行為，係屬業務登載不實、行使 業務登載不實文書，或係以明知為不實之事項登載會計憑證 （後詳），附此敘明。
(五)被告又辯稱：本件實際決定佣金之人為ＣＭ公司總經理道 格拉斯（ＡｌａｓｔａｉｒＡｎｄｅｒｓｏｎＢｒｅｍｎｅ ｒＤｏｕｇｌａｓ，下稱道格拉斯），伊曾赴南非與道格拉 斯洽談佣金事宜，經道格拉斯同意在其佣金範圍內可以動支 工程款云云。經查：道格拉斯於本案偵查中曾提出宣誓書， 內載：「茲就公司承攬（中華民國）臺灣電力股份有限公司 鯉魚潭水庫頭水隧道第二號、第三號通風井鑽設工程乙案， 宣誓下列事項為真實：一、本公司承攬‧‧前述工程，公司 從未授權任何人在香港或其他地區，以公司名義或類似公司 之名義，另行設立公司處理本案工程之任何相關事務。二、 依公司所在地之南非共和國法律，及公司之作業規則，所有 國外合約╱工程款項，包括本案之工程款項，均應依法匯回 南非公司之帳戶。三、公司以及本人，從未同意任何人，包 括本案前經紀人甲○○，得以直接從客戶處領取工程款以作 為佣金或其他費用，因為這樣的行為是違反法律的」等語， 此有該宣誓書附於本院卷為憑。證人ＳｍｉｔｈＴｅｒｅｎ ｃｅ於偵查中亦稱：本件工程之佣金是道格拉斯與吉米決定 的，方式和以前一樣，因為從來沒有任何決策人告訴我這次 佣金給付方式有改變過。道格拉斯沒有向我提過被告與之單 獨會談的事等語（八十九年度他字第二一一二號偵查卷第六 九頁），況被告所提出之護照影本，亦僅能證明被告曾多次 前往南非，無從進而推認被告曾與道格拉斯為上開協議，被 告辯稱：經道格拉斯同意在應得佣金範圍內挪用工程款云云 ，亦難採信。又上開道格拉斯出具之宣誓書，係被告以外之 人於偵查中向檢察官所為之書面陳述（九十年度偵字第一五 五四七號偵卷ＣＭ公司九十年七月二十七日書狀「證十九」 ；又參以刑事訴訟法第一百五十九條之一立法理由：「三、 檢察官職司追訴犯罪，‧‧，是故偵查中對被告以外之人所 為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提出之書面陳述
，性質上均屬傳聞證據，‧‧，而實務運作時，偵查中檢察 官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定 ，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於 第二項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除 顯有不可信之情況者外，得為證據」等語，足見該條所指被 告以外之人偵查中向檢察官所為之陳述，包括被告以外之人 於偵查中向檢察官提出之書面陳述在內），該書面陳述並經 於南非共和國依法公證，此有公證文件附該宣誓書可稽，難 認該宣誓書有何不可信之特別情形，依刑事訴訟法第一百五 十九條之一第二項規定，得為證據，附此敘明。 (六)被告復辯稱：ＣＭ公司尚積欠伊佣金一千二百餘萬元，遠 超過伊從本案所取得之金額，伊並無詐欺之不法意圖云云， 查被告主張ＣＭ公司尚積欠伊工程款一千二百七十九萬三千 五百五十一萬元等情，並提出中工公司記錄、被告與告訴人 間傳真信函影本、坪林工程總金額表影本、道格拉斯與被告 間往來郵件、ＣＭ公司電腦列印資料、合約書、南非銀行出 具之保證函影本、ＣＭ公司要求理賠之函件影本等為憑，證 人ＳｍｉｔｈＴｅｒｅｎｃｅ雖不否認ＣＭ公司尚積欠被告 佣金未付，然證人ＳｍｉｔｈＴｅｒｅｎｃｅ證述之應付之 佣金項目、金額，與被告所主張者未盡相同（九十年度偵字 第一五五四七號偵查卷第一二三頁），堪認被告與ＣＭ公司 公司間對於ＣＭ公司積欠被告之佣金項目及其數額尚有爭議 ，被告此項辯解固非全然虛構。惟查：被告並無代ＣＭ公司 收取工程款之權限，經本院認定如前，且本件被告犯行係向 中工公司承辦人員佯稱係ＣＭ公司請款，使中工公司交付財 物。被告犯罪之對象係中工公司而非ＣＭ公司，則被告辯稱 ：所取得之金額尚未超過ＣＭ公司積欠伊之佣金數額云云， 就令屬實，亦與本件犯行無涉，無從據為有利被告之認定。 (七)至於被告辯稱：ＣＭ公司為未經認許之外國法人，無法人 格，無從為被害客體，與刑法背信罪之構成要件須致生損害 於本人利益之要件不符云云，經查：本件被告所為並未對於 ＣＭ公司構成背信罪（後詳）；而ＣＭ公司法人格之有無， 亦與被告上開詐欺罪成立與否無涉，附此指明。 (八)綜上，本件事證明確，被告所辯並非可採，被告確有施用 詐術，使中工公司承辦人員陷於錯誤而交付中工公司財物之 詐欺犯行，堪予認定。
二、核被告所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪 。被告利用不知情之證人王鐵君犯罪，為間接正犯。被告先 提供廣照公司發票向中工公司請求支付運費，嗣又二次要求 中工公司將工程款匯往席門特公司帳戶犯行，時間緊接，方
法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之 ，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，以一罪論，並加 重其刑。公訴人雖漏引詐欺條文，惟起訴書事實欄業已載明 ：「被告於八十八年四月間向中工公司『假稱』ＣＭ公司名 義請款並提供廣照船舶公司發票請求支付運費，中工公司遂 依指示‧‧匯入上開帳戶」等語，應認檢察官對於被告向中 工公司詐欺犯行，業經起訴，並經本院於審判期日依刑事訴 訟法第九十五條第一款規定告知詐欺罪名（本院九十四年三 月十日審判筆錄），本院應加以裁判。爰審酌被告犯罪後否 認犯行，態度難認良好，足見並無悔意，且運用智慧於不當 之途，犯罪手法迂迴，所得金額達七百零四萬餘元，犯罪情 節及所生危害非輕，及被告犯罪之動機、目的、生活狀況、 品行、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○係ＣＭ公司在臺灣地區之業務聯 絡人，竟意圖為自己不法利益，趁其為ＣＭ公司仲介及處理 與中工公司承攬ＭＲＢ２、３工程之事務，先於八十七年十 一月十八日在香港設立席門特公司，並在香港渣打銀行開立 上開席門特公司名義之帳戶後，以席門特公司之名義與中工 公司簽立工程契約，於八十八年四月間向中工公司稱係ＣＭ 公司請款，並提供廣照公司發票請求支付運費，中工公司遂 依指示於同年月十三日及二十七日將二百六十一萬三千六百 九十七元及一百五十一萬一千五百七十六元之二筆工程款匯 入上開帳戶，足以生損害於ＣＭ公司，因認被告另涉刑法第 三百四十二條背信罪嫌，及刑法偽造文書罪嫌云云（檢察官 起訴書業已記載被告向中工公司詐欺之事實如前述，並參以 起訴書犯罪事實欄記載略以：被告意圖為自己不法利益，趁 其為ＣＭ公司處理事務之機會，向中工公司請款並提供廣照 公司發票請求支付運費，足以生損害於ＣＭ公司等情，則檢 察官本件起訴之犯罪事實應兼指：(一)被告為ＣＭ公司處理 事務，意圖為自己不法之利益，而為違背任務行為，致生損 害於ＣＭ公司利益之背信犯行；(二)被告向中工公司假稱係 ＣＭ公司請款，使中工公司陷於錯誤交付財物之詐欺犯行； (三)提供不實之廣照公司發票請款之偽造文書犯行等三部分 犯罪行為。上開(二)部分業經本院判處罪刑如前。上開(三) 之部分，雖起訴書所犯法條欄僅記載刑法第二百十六條，惟 經公訴檢察官以九十四年一月二十五日九十三年度蒞字第一 三七五六號論告書記載為刑法第二百十六條、第二百十五條 ，均附此敘明）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；
又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。 次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定 被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被 告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。且認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推 測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資 料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不 致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認 定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理 性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利 被告之認定，此分別有最高法院二十九年上字第三一０五號 、三十年上字第八一六號、四十年臺上字第八六號、七十六 年臺上字第四九八六號判例可資參照。次按刑法第三百四十 二條之背信罪，以受他人委任，為其處理事務為前提，應限 於為他人處理事務之範圍內，方能成立，倘非在為他人處理 事務之範圍內，即與背信罪之構成要件不合，最高法院二十 八年度上字第一七八號判例意旨參照。
三、訊據被告否認有何背信、行使偽造業務登載不實文書犯行， 辯稱：另行設立公司、簽訂契約及領取工程款，皆係ＣＭ公 司授權範圍內之行為，並未違背任務云云。經查： (一)被告為ＣＭ公司處理事務之範圍，並不包括另行設立公司 、以自己名義為ＣＭ公司簽訂契約及代ＣＭ公司收取工程款 等情，業經本院認定並詳述理由如前。則參以首開最高法院 關於背信罪之見解，被告另設席門特公司並開立帳戶、以席 門特公司名義簽約、佯以ＣＭ公司名義收取工程款等行為， 就令係利用處理事務之機會為之，因不屬被告為ＣＭ公司處 理事務之範圍，仍與刑法背信罪之構成要件不符。 (二)檢察官認被告涉犯行使業務上登載不實文書罪嫌云云，查 卷附上開廣照公司發票，確係廣照公司所開立，而廣照公司 亦受領中工公司給付與發票面額同額金錢等情，業據證人王 鐵君證述在卷（本院九十三年十一月十七日審判筆錄第二五 、二八頁）。廣照公司雖未實際承運本件ＭＲＢ２、３工程 機具，惟參以證人王鐵君證稱：以運費之項目開立發票是航 運界慣例，廣照公司實際上包括運輸及運輸經紀，運輸貨物 並包括運輸準備及運輸到達後之安排、「（ＭＲＢ２、３機 具運費你們有沒有幫胡先生或ＣＭ公司估過價？）被告有來 問過運費，我有把海運費底價告訴他」等語（本院同日審判
筆錄第二五、二七、三十頁），且本件並無其他卷存證據證 明被告與廣照公司間上開咨詢服務之合約為虛偽，則該紙發 票雖記載為運費，亦難認為證人王鐵君係就全然不實之事項 而虛偽填載該紙發票，既無從遽認證人王鐵君有何業務登載 不實或行使業務登載不實文書，或明知為不實之事項而登載 會計憑證犯行，則公訴人認被告行使該紙發票涉有行使業務 登載不實文書犯行云云，亦有誤解。
四、綜上，公訴人指被告涉犯背信、行使業務登載不實文書罪嫌 ，尚屬無從證明，而本院復查無其他卷存積極事證足認被告 涉有公訴人所指背信、行使業務登載不實文書犯行，本應為 無罪諭知，惟公訴人認此部分與前開經論罪科刑之部分有裁 判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項，刑法第五十六條、第三百三十九條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官陳韻如到庭執行職務
中 華 民 國 九十四 年 四 月 七 日 刑事第五庭審判長法 官 黃程暉
法 官 賴秀蘭
法 官 高偉文
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