違反商標法
臺灣高等法院(刑事),上易字,94年度,1551號
TPHM,94,上易,1551,20060119,2

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上易字第1551號
上　訴　人
即　被　告　甲○○
選任辯護人　洪銘徽　律師
上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣板橋地方法院93年度自
字第110號，中華民國94年7月21日第一審判決，提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○明知未得商標權人同意，於同一商品，使用近似於其註冊商標之商品，有致相關消費者混淆誤認之虞，處有期徒刑參月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。扣案仿冒商標商品壹件，沒收之。
事 實
一、甲○○為雅懋實業股份有限公司（下稱雅懋公司）之實際負 責人（登記負責人為陳蘇彩鳳），及鴻鎰國際有限公司（下 稱鴻鎰公司）之負責人，負責該二家公司之業務經營，全權 處理採購、買賣、行銷的事宜；其明知如附表編號㈠所示之 圖樣，已由臺灣三花棉製業股份有限公司（下稱三花公司） 向經濟部智慧財產局申請核准註冊（註冊號數第00000000號 ），取得商標專用權，專用權期間自民國（下同）91年10月 1 日起至101年9月30日為止，並經指定使用於商標法施行細 則第49條第25類的商品（即內衣、內褲、胸罩、束褲、睡衣 、浴袍、泳裝、衛生衣褲、雨衣、休閒服裝、運動服、襯衫 、紙褲、汗衫、背心、T恤、毛衣、套裝、洋裝、孕婦裝） ，乃竟未經三花公司的同意或者授權，意圖欺騙他人，而接 續自92年7月下旬某日起（商標法於92年5月28日修正，當時 尚未施行），利用不知情之不知名內褲承製工廠工人，在雅 懋公司名義產製之男性內褲的同一商品，使用近似於三花公 司上開註冊號數第00000000號商標圖樣之如附表編號㈡所示 圖樣，造成消費者的誤認與混淆；旋意圖銷售，以鴻鎰公司 名義出售予新竹市大潤發湳雅店賣場陳列販賣，而侵害三花 公司的商標專用權。嗣經三花公司於同年8月2日在上開賣場 購得仿冒商標的商品男性內褲1件，而查獲。
二、案經三花公司向臺灣板橋地方法院提起自訴。 理 由
一、程序方面：
㈠自訴人三花公司之法定代理人原為楊黃清敏，嗣已於94年9 月19日申請變更登記為施純鎰，有該公司變更登記表及經濟 部94年9月20日經授中字第09432850030號函附在本院卷可查



；則本判決自訴人之法定代理人，自應改列為施純鎰。 ㈡次按犯罪之被害人，得依刑事訴訟法第319條提起自訴，此 之所謂被害人，係指犯罪當時之直接被害人而言（最高法院 56年台上字第2361號判例意旨參照）。查，本件自訴人三花 公司指述被告於92年7月下旬某日起，至同年8月2日止，有 侵害附圖所示商標專用權之情事；而自訴人三花公司於該期 間內，對於附圖所示商標仍享標專用權，有相關商標註冊證 及函文在卷可憑。則自訴人三花公司以渠於92年7月下旬某 日起，至同年8月2日止，係附圖所示商標被侵害之被害人立 場提起自訴，於法尚無不合，先予敘明。
二、被告犯罪事實之認定：
訊據被告甲○○矢口否認有何自訴所指違反商標法的犯行， 在原審辯稱：實際上僅係作成說明，並未作為商標使用，不 認為違反商標法，「5」僅是表示數字，為了怕人家會有誤 認，所以特別把我們的范倫鐵諾商標註明上去；在本院辯稱 ：伊沒有使用三花的商標，伊都是自己使用自己的商標；伊 那個「5」，後來我又改為「五」，這都並不是商標，只是 要說明是五片式平口褲，並不是作為商標的使用；而且整個 市場都是用「5」來代表五片式平口褲云云。選任辯護人則 為被告辯稱：㈠依修正前商標法第62條第1款規定，以「意 圖欺騙他人，於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他 人註冊商標」為構成要件，且就商標是否構成近似，應就其 文字、圖形或記號，異時異地為隔離及通體的觀察為標準， 且須觀察其有無引起混同誤認的虞慮為斷，不得以偏概全， 斷取部分文字的類同而認定商標的近似。自訴人的商標圖樣 係由阿拉伯數字「5」、「圓圈」及「剪刀」聯合構成，但 阿拉伯數字「5」本身並不具備特別顯著性，自訴人不得以 被告的包裝上有「5」之字樣而主張構成近似商標；㈡修正 前商標法第23條第1項規定，「凡以善意且合理使用之方法 ，表示自己之姓名、名稱或其商品之名稱、形狀、品質、功 用、產地或其他有關商品本身之說明，附記於商品之上，非 作為商標使用者，不受他人商標專用權之效力所拘束。」， 本件雅懋公司產品包裝上的阿拉伯數字「5」，係強調該產 品特質為五片式剪裁，該產品包裝上載明「特殊精選⑤片式 剪裁」字樣，並特別標註由訴外人智誠有限公司授權雅懋公 司使用的「Valentino Rudy」品牌字樣，且於平口褲褲頭上 車縫「V Valentino Rudy」標誌，足悉雅懋公司係將「5」 或「五」字樣以善意且合理使用之方式表示與自己商品有關 的說明，非作為商標使用，依前開規定，不受自訴人商標專 用權效力拘束；㈢再者，自訴人所提之包裝袋正面，於系爭



商標上方標有「三花平口褲」、下方則標有「BOXER」，雅 懋公司產品包裝則於阿拉伯數字「5」字體上及圖樣下方， 分別以明顯文字標明被授權之品牌「Valentino Rudy」 及「V Valentino Rudy」等字樣，並於平口褲褲頭上車縫「 V Valentino Rudy」標誌，消費者足以辨識自訴人產品屬「 三花公司」，雅懋公司產品屬「Valentino Rudy」品牌授權 ，不致令一般消費大眾有誤認混淆之虞，難認雅懋公司產品 有使用近似於自訴人公司核准註冊之商標圖樣；㈣自訴人所 提的雅懋公司「Valentino Rudy」平口褲產品包裝及產品本 身，均明顯標示「Valentino Rudy」字樣，亦屬國際知名品 牌，並將雅懋公司名稱、地址、編號、授權品牌等詳載於包 裝袋上，足認雅懋公司並無意圖欺騙他人，被告並無自訴人 指訴違反商標法犯行等語。惟查：
㈠如附表編號㈠所示之圖樣，業由三花公司向經濟部智慧財 產局申請核准註冊（註冊號數第00000000號），取得商標 專用權，專用權期間自91年10月1日起至101年9月30日為 止，並經指定使用於商標法施行細則第49條第25類的商品 （即內衣、內褲、胸罩、束褲、睡衣、浴袍、泳裝、衛生 衣褲、雨衣、休閒服裝、運動服、襯衫、紙褲、汗衫、背 心、T 恤、毛衣、套裝、洋裝、孕婦裝）等情，有三花公 司商標註冊證影本在卷可稽（見原審卷㈠第5頁）。 ㈡被告甲○○在臺灣桃園地方法院92年度自字第147號陳蘇 彩鳳被訴違反商標法案中，以證人身分到庭具結證稱：伊 是雅懋實業有限公司實際負責人，該公司所有採購、買賣 、行銷由伊處理；... （自訴代理人問：你說設立2家公 司，除雅懋公司外，另一家公司名稱？）鴻鎰國際有限公 司；該公司登記負責人是我；... （問：雅懋公司與鴻鎰 公司所有交易廠商除賣給量販店外，有無賣給其他批發商 ？所稱量販店是哪一家？）鴻鎰公司：量販店以大潤發為 主；雅懋公司：量販店有家樂福、愛買；... （問：你剛 說雅懋公司有出貨給量販店及非量販店，有關家樂福量販 店之家福公司，雅懋公司有無出貨阿拉伯數字「5」的五 片式平口褲？）沒有；（問：你說的鴻鎰公司所出貨給大 潤發的產品有無與本件有關？）有，就是阿拉伯數字「5 」五片式平口褲云云（見92年度自字第147號影印卷第132 頁至第140頁）。又在自己被訴違反商標法案臺灣桃園地 方法院審理中供陳：92年5、6月我們向臺灣實月訂貨，他 們在7月底寄一批樣品給我看，我看包裝顏色對比很鮮艷 ，我可確定當時我都沒出貨給人家，我只在8月2日出貨 給新竹市的大潤發湳雅店，只有出少量的貨給他，他們還



沒有陳列，不知道怎麼會有那張發票等語（見臺灣桃園地 方法院93年度自字第1號卷第80頁）。復有照經濟部中部 辦公室公司登記查詢資料2紙附卷可參（見92自147號影印 卷第153頁、第154頁），自訴人提出購買五片式平口褲之 潤泰創新國際股份有限公司92年8月2日開立統一發票一紙 ，及雙方提出雅懋實業股份有限公司生產，具有附表編號 ㈡所示圖樣數字「5」五片式平口褲彩色照片在卷可考（ 見原審卷㈠第9頁、第11頁，卷㈡第21頁）。則案外人陳 蘇彩鳳僅係雅懋公司登記名義負責人；被告則係雅懋公司 的實際負責人，及鴻鎰公司之負責人，負責該二家公司之 業務經營，全權處理採購、買賣、行銷的事宜；雅懋公司 接續自92年7月下旬某日起，有利用不知情之不知名工人 ，在雅懋公司名義產製的男性「5」片式平口內褲的同一 商品，使用如附表編號㈡所示之圖樣，並由鴻鎰公司舖貨 在新竹市大潤發湳雅店賣場陳列販賣之事實，已可認定 ㈢觀諸被告所提出其公司產製男性「5」片式平口內褲之包 裝，正面採「三分之二透明、底部三分之一彩色」之設計 。說明卡以特大號黑色圓圈為底，上有書寫有大號阿拉伯 數字「５」，再以小號之字體「ValenTino Rudy」穿插其 中，此外即無其他特殊標示（見原審㈡第21頁）。基此自 足認被告係以說明卡內特大號黑色圓圈為底，上有書寫有 大號阿拉伯數字「５」，及小號字體「ValenTino Rudy」 穿插其中，做為產品之商標使用。選任辯護人所辯：雅懋 公司係將「5」或「五」字樣以善意且合理使用之方式表 示與自己商品有關的說明，非作為商標使用，依前開規定 ，不受自訴人商標專用權效力拘束云云；自不足採。 ㈣關於被告在雅懋公司名義產製的男性「5」片式平口內褲 的同一商品有無使一般消費者產生混同誤認的判斷： ①原審踐行勘驗所得結果，系爭商品（即自訴人商品與被 告商品）關於商標部分，有近似的情形，二者比較： ⑴均用「黑色圓圈為底，上有阿拉伯數字『５』」的圖 文為商標，『５』上三花公司產品為「╳」圖樣，被 告產品為「ValenTino Rudy」字樣。 ⑵包裝正面均將「黑色圓圈為底，上有阿拉伯數字『５ 』」的商標置於中間黃色部位。
⑶包裝正面均以文字強調產品為「片式剪裁」，被告產 品則為剪刀圖樣的「片式╳裁」。
⑷標籤上均畫有相同的內褲圖案、文字敘述及紅圈標示 。
⑸包裝背面上方置中處均有「黑色圓圈為底，上有阿拉



伯數字『５』」的商標。
⑹包裝背面上方部分，均有強調片式剪裁之文字或圖樣 ，三花公司產品為剪刀「╳」圖樣，被告產品為「 ValenT ino Rudy」字樣等（見原審卷㈡第32頁、第 33頁）。
②依以上勘驗所得，明顯得見系爭2種商標圖樣，就具有一 般知識經驗的消費者而言，以異時異地整體輔以普通人 對事物的注意情況來觀察，有產生混同誤認虞慮的情事 ，應無何疑義；主管機關經濟部智慧財產局93年1月20日 （93）智商0941字第09 380030610號函鑑定，亦採相同 見解（見臺灣桃園地方法院92年自字第147號卷第35頁） 。
㈤再觀諸被告所提出其公司之上揭包裝，除說明卡以特大號 黑色圓圈為底，上有書寫有大號阿拉伯數字「５」，此電 顯與自標訴人註冊之商標相同外；其特大號黑色圓圈為底 ，上面所書寫大號阿拉伯數字「５」之位置、外貌、大小 、筆畫寬度，甚至相關底色之配置、比例，亦與自訴人產 品所使用商標之色彩近似（見原審卷㈡第21頁、第28頁） 。基此亦足以認定被告產品所使用如附表編號㈡之圖樣， 係在意圖欺騙他人，以造成產品之混淆。
㈥綜上所述，被告之辯解及選任辯護人為被告所辯各節，均 不足採。本件事證明確，被告犯行已可認定。
三、論罪法條：
㈠被告未經三花公司的同意或者授權，意圖欺騙他人，而在雅 懋公司名義產製的男性內褲的同一商品，使用近似於三花公 司的前開商標圖樣，造成消費者的誤認與混淆部分，原係犯 行為時商標法（82年12月22日修正公布）第62條第1款之罪 ；至於被告意圖銷售而經由鴻鎰公司舖貨在新竹市大潤發湳 雅店賣場陳列販賣，原係犯行為時商標法（82年12月22日修 正公布）第63條之明知為同法第62條第1款之商品而販賣罪 。
㈡次按刑法第2條第1項規定行為後法律有變更者，適用裁判時 之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行 為人之法律；係採從新、從輕之原則。故比較新、舊法律何 者有利於行為人時，首應比較法定刑，倘新、舊法律之刑輕 重相等，或依法令加重減輕後，裁判時法律之刑並不重於行 為時法律之刑，即應適用裁判時之法律。而被告行為後（行 為時甫修正，尚未施行），商標法於92年11月28日施行，修 正施行前商標法第62條第1款規定：「意圖欺騙他人，於同 一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標圖樣者



，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣二十萬元以 下罰金。」，修正後因條次變更，改為第81條第1款、第3款 ，規定：「未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形 之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣二十 萬元以下罰金：一於同一商品或服務，使用相同之註冊商標 或團體商標者。二……三於同一或類似商品或服務，使用近 似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤 認之虞者。」；修正施行前商標法第63條則更改為第82條， 其刑度相同。被告所為，依行為時及裁判時之前揭修正前後 法律規定，均成立犯罪，且修正前、後之法定刑完全相同， 即應適用裁判時商標法第81條第3款之罪，及同法第82條明 知為未得商標權人同意於同一商品使用相同於他人註冊商標 圖樣之商品而販賣罪以為判決（最高法院93年度第292號判 決意旨參照）。選任辯護人為被告辯稱：商標法於92年5月 28日修正公布，同年11月28日施行；被告即於同年月26日回 覆說明並未違法，並主動更換商品包裝，更換後的包裝，自 訴人並未指被告涉有違反商標法，故本件涉犯商標法部分， 應適用修正前的商標法規定云云，尚有誤會。
㈢被告於同一商品，使用近似他人的註冊商標，有致使相關的 消費者產生混同誤認之虞，其復為販賣的行為，核其所為， 係犯現行（92年5月28日修正公布，同年11月28日施行）商 標法第81條第3款之未得商標權人或團體商標權人同意，於 同一的商品，使用近似於其註冊商標的商標，有致相關消費 者混淆誤認之虞罪，以及同法第82條之明知為未得商標權人 或團體商標權人同意，於同一的商品，使用近似於其註冊商 標的商標，有致相關消費者混淆誤認之虞的的商品而販賣罪 。被告所犯現行商標法第82條之明知為未得商標權人或團體 商標權人同意，於同一的商品，使用近似於其註冊商標的商 標，有致相關消費者混淆誤認之虞的的商品而販賣罪，與商 標法第81條第3款未得商標權人或團體商標權人同意，於同 一的商品，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者 混淆誤認之虞罪，兩罪之間，具有方法結果之牽連關係，應 從一重之第81條第3款之罪處斷（最高法院94年台上字第651 號、94年台上第4637號）。又被告利用不知情、無犯罪故意 之不知名內褲承製工廠工人犯商標法第81條第3款之罪，為 間接正犯。
㈣被所犯現行商標法第81條第3款之罪，其先後數行為於同時 同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨 立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以 強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合



為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而為包 括之一罪（最高法院86台上字第3295號判例意旨參照）。四、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查：被告所犯現行商標法 第81條第3款之罪，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續 施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯 。原判決認被告之犯罪時接式同，所犯構成要件亦復相同， 係基於自始一貫性的犯意實施，為連續犯，應從一重的第81 條第3款論處，尚有未當。被告之上訴意旨否認犯罪，雖無 理由，然原判決既有前述之可議，仍屬無可維持，應由本院 予以撤銷改判。爰審酌商標有辨識商品來源功用，以及有代 表一定品質效果，被告為圖利益，而使用自訴人已經註冊取 得的商標專用權，其所造成之侵害，行為之期間、手段，及 被告犯後仍飾詞卸責之態度等一切情狀，量處如主文所示的 刑罰，並諭知易科罰金的折算標準。扣案自訴人所提出為證 之仿冒商標商品1件，雖非公權力機關查扣所得，然仍不失 為仿冒商標的商品，應依同法第83條規定，不問是否屬於犯 人所有，一併予以宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項段、第364條、第299條第1項前段、92年5月28日修正商標法第81條第3款、第82條、第83條，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第55條、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　95　　年　　1 　　月　　19　　日 刑事第十三庭 審判長法　官 劉景星
法　官 陳志洋
法　官 陳博志
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳嘉文
中　　華　　民　　國　　95　　年　　1 　　月　　25　　日附錄：本案論罪科刑法條全文
商標法第81條
未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：一 於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。二 於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有 致相關消費者混淆誤認之虞者。
三 於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體 商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。商標法第82條
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一



年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金。商標法第83條
犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。