臺灣高等法院刑事判決 93年度上更(一)字第223號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○（原名郭世泓）
選任辯護人 曾國龍律師
上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣桃園地方法院89
年度訴字第24號，中華民國92年4月29日第一審判決（起訴案號
：臺灣桃園地方法院檢察署87年度偵字第18010號），提起上訴
，判決後經最高法院撤銷發回更審，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○（原名郭世泓）係位於桃園縣平 鎮市○○里○○路93之1號5樓「新點子出版社」之負責人， 明知「康軒文化事業股份有限公司（下稱康軒公司）」依據 教育部頒訂之「國民小學課程標準」及國立編譯館編列之「 國民小學常用字彙研究」字頻總表，通盤考量因應國民小學 各年級學生學習吸收、學習能力程度之不同，而編寫之供國 小學童上課參讀之「國語教科書」、供教師使用上開教科書 教學時指引參考用之「教學指引」及學童課後練習用之「國 語習作」，係經教育部審定及格，核發「教育部國民小學教 科用書審定執照」而享有著作權之著作，亦明知「康鼎文化 事業股份有限公司（下稱康鼎公司）」經「康軒公司」授權 參酌上開教科書教學目標及內容編寫，供使用「康軒公司」 教科書之學童提升教學效果之康軒版「國小國語測驗卷」、 「國小國語學習評量」（「國語作業簿」）而享有著作權之 著作，竟基於常業之犯意，未經「康軒公司」、「康鼎公司 」之授權或同意，於民國（下同）87年7月至9月間，意圖銷 售而分別改作或重製分屬「康軒公司」、「康鼎公司」享有 著作權之國小一上、二上、三上「教科書」、「教學指引」 、「國語習作」及「測驗卷」、「學習評量」、「國語作業 簿」而出版發行「新點子題庫系列」之國小一上、二上、三 上「國語作業簿」及「國語老師命題評量卷（下稱命題評量 ）」，販賣予書局再轉賣交付予使用前揭國語教科書為課堂 用書之國小學童課後複習之用，因認被告涉犯（修正前）著 作權法第94條、第91條第2項、第92條之以侵害著作權為常 業罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實， 又不能證明被告犯罪者，應煜諭知無罪判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上 所謂認定事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積
極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始 得採為斷罪資料；事實之認定應憑證據，如未發現相當證據 ，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁 判之基礎（參照最高法院29年上字第3105號、40年台字第86 號判例）。刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間 接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確 信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是 否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使 無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據 法則，即不得遽為不利被告之認定（參照最高法院76年度台 上字第4986號判例），其以情況證據（即間接證據）斷罪時 ，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實， 本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀 上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除 ，此觀諸最高法院32年度上字第67號判例意旨亦甚明確。三、公訴人指被告甲○○涉有上開違反著作權法罪，係以前揭事 實已據告訴人康軒公司指述甚詳，核與證人蘇麗君及告訴人 公司之文字編輯證述情節相符，並有康軒公司出版「國小國 語教科書」、「國小國語教學指引」、「國小國語習作」， 康鼎公司出版之康軒版「國小國語學習評量」、「國小國語 測驗卷」、「國小國語作業簿」及新點子出版設出版「國語 作業簿」、「國語老師命題評量卷」及作業簿雷同部分對照 表、測驗卷雷同部分對照表一上、二上、三上各一冊，超仁 書局統一發票、旭如書局收據影本各一紙，行政院新聞局出 版事業登記證影本、教育部頒訂國民小學課程標準、國立編 譯館編定「國民小學常用字彙研究」字頻總表等證據為其主 要論據。
四、訊據被告甲○○，固不否認其為「新點子出版社」之負責人 ，曾依據告訴人「康軒公司」出版之國民小學國語教科書編 製「國語作業簿」、「命題評量」並於87年7月至9月間發行 販售等情不諱，惟堅決否認有何違反著作權法之犯行，辯稱 伊所出版之「國語作業簿」、「命題評量」係委請專業國小 教師本於教學經驗所獨立創作之著作，是依據康軒版之教科 書來編測驗卷及評量，告訴人的表現形式是文章，伊所表現 是測驗題目，從測驗卷看不出文章，又雖係以「康軒公司」 所編製「國語教科書」之學習重點、進度為本，然未援用課 文文章之內容及語句，不生重製問題，至教科書之學習重點 、進度則屬「自由利用」之範疇，並非著作權之標的，且有 關學習進度、順序之安排並未涉及實質內容，僅屬「抽象架 構」與「理論名目」，伊並無侵犯著作權情事等語。經查：
㈠按著作權法所保護者為著作權人對於著作物之原創性，本件 所爭執者為國小國語教材，由於國民小學之課程為教育最基 礎淺易一環，因囿於國小學童接受程度，其教材範圍、內容 、進度及敘述方法，本即有一定之限制。查本件國小一、二 、三年級國語科課本之著作內容均為一般學習語文之基本用 語，為固定之用詞常識，此部分既為著作權人就相關領域所 為之說明不具原創性，是故不能以某教科書、參考書、評量 卷在某些部分有關教材內容之敘述與他人雷同或近似，即謂 有侵害他人之著作權，合先說明。
㈡康軒公司所編寫供國小學童上課參讀之「國語教科書」、供 教師使用上開教科書教學時指引參考用之「教學指引」及學 童課後練習用之「國語習作」，係經教育部審定及格，核發 「教育部國民小學教科用書審定執照」而享有著作權之著作 ，有該審定執照乙紙附卷足憑（見偵字第18010號卷第60頁 ），另康鼎公司經康軒公司授權參酌上開教科書教學目標及 內容編寫，供使用「康軒公司」教科書之學童提升教學效果 之康軒版「國小國語測驗卷」、「國小國語學習評量」、「 國語作業簿」而享有著作權之著作，亦有卷附康軒版「國小 國語測驗卷」、「國小國語學習評量」、「國語作業簿」可 據，應認屬實。又被告於87年7月至9月間出版「新點子題庫 系列」之國小一上、二上、三上「國語作業簿」及「國語老 師命題評量卷（即命題評量）」，為被告所供認，並有該「 國語作業簿」及「國語老師命題評量卷（即命題評量）」足 按，亦符事實。
㈢依證人即告訴人編輯人員蘇麗君於原審証稱：康軒公司有出 國小國語教科書，伊有參與，公司是請一批學者，把作者之 文章編成一本書，創作者依據教育部編之課程標準上之課程 比例及綱要，按每一個單元應學習那一類文章，再由編者創 作文章，創作者不會拘束一些文字、等創作之後再由教學者 提供創作者其文章是否要修改，是否適合學童學習，編寫課 本不是先製定一些架構需那些文字，再囑由創作者根據這些 每一課每單元之架構加以創作，是先由創作者自行創作，再 由公司人員加以審核，是否適合學習及難易程度，或是要加 以修改，根據創作者文章，而由編輯部教育及心理專家審核 去挑那些文字屬於習寫生字、屬於認讀字，再依據內容再編 排一些習作，以字評表來認寫『習寫字』及『認讀字』，編 好文章確定生字、讓電腦去過濾，再來查看是否有漏失或重 複，將課程標準（指教育部頒定）交創作者，讓他們去創作 ，根據文字書寫難易排定學習進度等語（見原審卷㈠第80-8 3 頁），由上開證人之證詞可知：A、告訴人之國語教科書
課文之創作，係由創作者在未拘束特定文字、詞語之情形下 創作而成，並非由告訴人先限定固定之生字、詞句（含疊詞 ），再依限定為創作。B、告訴人之國語教科書之編製是先 有「課文」（即創作之文章），再由審核人員自課文文章內 容中依字頻表挑選習寫字，認讀字訂為該課之生字。C、換 言之，告訴人之國語教科書並非先由告訴人自字頻表挑選習 寫字或認讀字加以依序固定編輯再以此固定之編排架構交由 創作人員創作出課文，而係創作者依教育部頒訂之課程標準 所規定之文體比例及根據文字書寫之難易程度等作為學習進 度之安排，自由創作出文章，再由告訴人之審核人員由文章 中依字頻表挑選習寫字及認讀字充作該課之生字或生詞。D 先有課文，再於課文內挑選生字，之後再依此製作教學指引 及習作。綜上所述，既然告訴人之教科書係先由創作者依教 育部頒布之課程標準所訂之文體比例在未拘束特定文字、詞 語情形下創作而成，再由告訴人自文章中挑選習寫字、認讀 字訂為該課文生字，並非先由告訴人挑選習寫字或認讀字加 以依序固定編輯，以此固定之編排順序交由創作者創作文章 ，公訴人以「告訴人」教科書係先「通盤考量國民小學各年 級學生學習吸收，學習能力程度之不同，擇定各年級各課應 學習注音、國字正確用法之國語文，再以文章形式表現，顯 未究明告訴人上開著作物之創作過程誤而本末倒置，則上訴 意旨所稱「各單字、語詞之意涵及用法及何時應讓學習者學 習前揭事項為教科書創作之核心思想」云云，不無誤會。 ㈣據証人即被告測驗題庫之創作者賴美媛於原審結證稱：被告 出版國語作業簿及評量卷資料是伊提供，測驗題是自已依據 學生程度出的，通常以課文為準，把課文重點及教學經驗得 知學習上常犯錯誤出測驗卷，本身認定重點，常犯錯誤與編 寫者應該會不一致，因每人認知不一致，且伊還會針對個個 學生程度上另外編考卷，每一單元題目格式及架構沒有參考 康軒之測驗及評量，如習作有，就不會再出，課文內容上重 點是依據自己教學經驗去抓的，抓題目時不管作者意欲之重 點（不會想到作者之意欲重點），自已抓到重點與作者之重 點可能一樣，也可能不一致等語（見原審卷㈠第162-163、 165 頁）；再據證人即被告測驗題庫之創作者卓依凡於原審 亦結證稱：被告請伊提供評量卷題目…沒看見康軒課文裡有 練習部分，重點是自已找的，沒有看見有康軒之習作，我是 依據自己教學經驗及學生容易犯錯地方自己再編的，沒有參 考該科習作，編評量卷時沒有參考康軒版之評量及測驗卷， 出題目是自己認定之重點等語（見原審卷㈠第164-166頁） ，是上開證人雖否認被告之「國語作業簿」及「命題評量」
係依據被告提供之康軒版為本，係基於自身之教學經驗以摘 取各課之學習重點，並非沿襲課文編著者所欲之重點云云， 惟證人賴美媛於原審同時證陳：出評量卷是依據康軒版上課 文內容重點去抓的，而證人卓依凡亦證稱國語評量卷是依據 被告提供之康軒版三年級樣書，請伊編測驗卷，看其課文先 抓『語詞』再抓『生字』（見原審卷㈠第164頁反面），被 告亦供承「國語作業簿」及「命題評量」係以告訴人「康軒 公司」所編製「國語教科書」之學習重點、進度為本等情在 卷，抑且，經比對卷存「康軒公司」「康鼎公司」提出之「 改作事例對照表」結果，渠二人融入測驗卷中之各課學習重 點確有與「康軒公司」教科書各課所列之學習重點雷同之處 ，且學習進度亦有承襲「康軒公司」所編教科書之進度，此 有卷存「康軒公司」「康鼎公司」提出之「改作事例對照表 」可憑，應認二人於編製時有參考「康軒公司」之國語教科 書情事，而被告編製發行之「國語作業簿」、「命題評量」 ，則係利用測驗題之形式藉以測試受測者是否瞭解、認識各 單字、語詞之意涵及用法為其表現方法，洵可認定。 ㈤按所謂「重製」，係指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、 筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作而言， 為著作權法第三條第一項第五款所明定，亦即係以有形方法 再現著作內容，自必二著作間之表達內容具有「實質近似性 」為要件。經查，告訴人「康軒公司」編製之「國語教科書 」，係採文章之形式並以特定事件或故事之敘述為其表達內 容，而被告編製發行之「國語作業簿」、「命題評量」則係 利用驗題之形式，藉以測試受測者是否瞭解、認識各單字、 語詞之意涵及用法為其表達內容，二者已迥然有異，表達內 容顯然不具「實質近似性」，是尚難指被告有重製告訴人之 教科書之舉。況依告訴人「康軒公司」所提之「改作事例對 照表」所示，亦僅提及被告所編「國語作業簿」、「命題評 量」之學習重點，係與其編製「國語教科書」學習重點相同 ，已如前述，而依卷附告訴人所提之「新點子出版社改作事 例對照表」內容所示，告訴人是以注音符號、數字出現之順 序、短句、自然現象、物體名稱等簡單語詞出現之順序相同 （見偵查卷第229頁以下），即認被告有侵害其著作權云云 。然查上開注音符號、數字、短句、自然現象、物體名稱等 簡單語詞，均屬初學國字之學童所應學習之重點，自為通常 、簡易、常用、普遍之用語，幾乎初學國字之學童，均循此 方法學習，彼此出現之順序、用語自然極易相同，何來抄襲 ？況各該注音符號、數字、短句、自然現象、物體名稱等均 非告訴人所創，難認其有原創性，告訴人竟指被告抄襲其著
作，顯非有據。再據「抄襲事例舉證對照表」所示，被告之 新點子題庫系列出現之文句固與告訴人之教科書相同，惟被 告係以測驗題表現，其選擇題之重點在於讓學童對於詞句之 正確讀法或聲調符號，如「貓咪要吃魚」，以選擇題方式或 填充方式，加強學童之學習，而告訴人之教科書，係以文章 方式表現，並已明示重點第一單元為「好聽的聲音」，其重 點為讓學童知悉好聽的聲音如貓咪之「咪咪」叫聲（見本院 上訴卷第128頁），兩者所要表現之要學童學習效果之「內 在觀念」顯然不同，至為灼然。又如被告之照樣造句：「（ 雨點）好像（一粒粒的珍珠）」、「（爸爸）找不到（上山 的路）」，與告訴人之國語教科書之原文「（小雨點）像（ 珍珠）」、「教學指引」之「（小青蛙）找不到（回家）的 路」，兩者所表現重點亦有極大不同，且文句之重複性之比 例亦屬不高（見同上卷第134頁以下），是就總體觀之，顯 不具「實質近似性」，自不能以「抄襲」或「重製」視之。 至其餘諸如注音符號之練習、語詞注音寫國字、語詞造句練 習等各類題型，縱欲使學生練習、熟悉之內容相同，惟於此 所現之個別注音符號、單字、語詞本身，皆屬通用之符號或 名詞，本不得作為著作權之標的，自不生侵害著作權之問題 ，至告訴人「康軒公司」之代理人宋美枝於原審證稱：有（ 引用課文文句），他們一開始是一模一樣，後來因我們追訴 之後，才漸漸不一樣云云（見原審卷㈠第28頁），顯係無據 之誇渲虛詞，不能採信。據上所述，自不能謂被告有重製告 訴人「康軒公司」所編「國語教科書」課文文章之情事。又 被告雖提出案外人「財團法人中華工商研究所智慧財產研究 中心」所出具之「著作權侵害鑑定報告書」，用以證明其未 侵害他人之著作權。惟上開研究中心，並非審判長、受命法 官或檢察官選任之鑑定人，亦非法院或檢察官所囑託為鑑定 之機官或團體，其所製作之鑑定報告書，即屬審判外之書面 陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，不得作為證據，附 此敘明。
㈥又按「改作」，指以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方 法就原著作另為創作，著作權法第三條第一項第十一款定有 明文，又不論翻譯、編曲、改寫或拍攝影片，雖均另具有一 定程度之創意存在，惟據其衍生著作之內容，亦率得窺知而 得悉原著作表達之內容，因之，依「例示規定拘束概括規定 」之原則，在以「其他方法」為改作之情形，猶須具備此一 性質始足當之。茲被告編製之「國語作業簿」、「命題評量 」既係利用測驗題之型式藉以測試受測者是否瞭解、認識各 單字、語詞之意涵及用法，依其所現之表達內容實不足以窺
知而得悉告訴人「康軒公司」編製之「國語教科書」輯錄之 各課文章所敘述之特定事件或故事，職是，被告所為要與「 改作」之要件明顯有間，殊難指其有「改作」告訴人「康軒 公司」國語教科書之情事，公訴人上訴意旨依告訴人所稱被 告之「命題評量」「國語作業簿」可窺知告訴人教科書之表 達內容自當與改作相合云云，要屬無據。
㈦依告訴人「康軒公司」自提之「改作事例對照表」，亦僅提 及被告所編「國語作業簿」、「命題評量」之學習重點係與 其編製「國語教科書」學習重點相同，如前所述，但並未能 舉出被告有何全部或大量援用或抄襲其課文文章內容或語句 之處，則告訴人所稱被告編寫之「國語作業簿」「命題評量 」之「學習重點」與告訴人編製之「國語教科書」學習重點 相同，是否即認有侵犯著作權情事？乃本案審理之重點。查 著著作權所保護者為著作之表現形式，而非其內在觀念，著 作權法第十條之一訂有明文，並為學說、實務一致之見解， 本件被告出版之「國語作業簿」及「命題評量」其文字、題 目、圖案等內容均與告訴人國語教科書之內容大不相同，且 表現形式一為測驗題，一為敘述性之課文，二者亦截然不同 ，此有卷附扣案証物在卷可稽，況所謂「學習重點」均僅係 告訴人之教科書及被告出版之測驗卷所含之內在觀念並非表 現之形式，自無告訴人所指涉及侵犯著作權情事。 ㈧本件告訴人國語教科書之內容，係以敘述性之課文表現，而 被告之題庫系列「評量卷」以測驗題表現，業如前述，而國 小國語教科書各課所欲學生學習之重點，不論係注音符號、 認讀字、習寫字及語詞本身，各別視之，固均屬通常符號或 名詞，不得為著作權之標的，然教科書各課並非獨立存在， 其各課、各單元、各冊順序之編排，係基於一定之目的性及 邏輯而為，亦即在使國小學童得以循序漸進之方式，自簡入 繁，由易而難，漸次習得各該年齡學童所應具備之國語文程 度，是為達此目的，各課所採之學習重點及全盤學習進度及 順序，必以一定之教育心理學及教育理念為基礎，因之，學 習重點之選擇及進度、順序之安排，自有相當之精神作用力 為本，此雖無異論，惟國語教科書係以文章為其表達形式， 而以特定事件或故事之敘述為其表達內容，期在使學童透過 文章所敘述特定事件或故事之研讀，兼收領會文章之主題意 旨及掌握、認知各課學習重點即字、詞之形、音、義、用法 之雙重效果，亦即係經由特定事件或故事之敘述，彰顯文章 內蘊之主題意旨，及字、詞之形、音、義及用法，是以各課 學習重點即字、詞之形、音、義及用法本身顯非文章之表達 內容，而係文章表達內容所欲闡釋或介紹之「概念」或「方
法」，再者，教科書固係輯錄各課文章而成之編輯著作，惟 其輯錄所奠基之原則，即學習進度、順序之安排，既在使國 小學童得以循序漸進，自簡入繁，由易而難，漸次習得各該 年齡學童所應具備之國語程度，顯然具有目的導向之工具性 格，析言之，即係藉由學習進度、順序之安排，以達到使學 生具備應有國語文程度之教學目的，其本質自屬一種「教學 程序」或「學習系統」，要與一般介紹、說明特定題目之論 著所沿之抽象架構與理論名目，形異而實同，其本身並未涉 及著作之實質內涵，依著作權法第10條之1之規定，各課學 習重點及全盤學習進度、順序胥非著作權保護之標的，從而 被告援用以編製「國語作業簿」、「命題評量」，殊無所謂 侵害告訴人「康軒公司」著作權之情事，應可認定。 ㈨又被告之命題評量卷既係專業教師依其教學經驗自行由課文 文章中抓出重點 (即學童常犯之錯誤)，再將重點設計成測 驗題類型，依學者見解及著作權法之立法意旨 (參原審被証 二、三、九)，此參考行為應屬自由利用範疇並非改作或抄 襲，已如前述。又著作權法第47條第2項固有教科書編製者 在合理範圍內享有重製、改作或編輯他人已公開發表著作之 權，但前提為「編製附隨於該教科用書上專供教學之人教學 用之輔助用品」，且該條文係賦予教科書業者在編製輔助用 品時於合理範圍內得重製、改作或編輯他人已公開發表之著 作，惟被告所編製者為供學生課後自行測驗學習效果之測驗 卷，並非專供教學者教學用之輔助用品，是告訴人「康軒公 司」並無專有出版測驗題式著作之權利，被告所為亦無違該 條項規定之情事。
㈩綜上所述，被告所出版之「國語作業簿」、「命題評量卷」 ，尚難認有重製告訴人之著作物，自不能認有侵害告訴人之 著作權，即不能證明被告有公訴人所指之犯行，不能證明被 告犯罪。
五、原審同此認定，以本件不能證明被告甲○○犯罪而為被告無 罪之諭知，經核並無不合。檢察官循告訴人康軒文教事業股 份有限公司請求上訴略以：小學教科書之編纂，本在藉由淺 顯課文，使各年級學生得以循序漸進學習，因此各單字、語 詞之意涵及用法及何時應讓學習者學習前揭事項，即為該教 科書之創作核心思想，而受有本國著作權法之保護，則依各 課課文之編排，而製作相對應；使學童得以練習、熟悉，原 教科書編纂者所欲使之循序漸進學習內容的「國語作業簿」 、「命題評量」，自可清楚窺知原著作即教科書之著作表達 內容，而為其衍生著作，則被告前揭所為自當與改作相合云 云，而指摘原判決不當，惟查：教學單元及內容之選編上在
有原創性時，固不能排除享有編輯著作權之情形。但國小教 材之材料及進度，應非一經編定即當然必有原創性。宥於國 小學童之年齡、知識程度，對於國語字詞、詞彙之理解程度 ，及教育部有關國小教材開放編輯進度之規定，對國小學生 為使其易瞭解國語文之使用，在教學方法及教學進度上，本 即十分受限制。除非有何格外特殊情形，不能任意以其對上 開進度之介紹及綱目，而認具有原創性，否認上開教學進度 編排之效用，反因某廠商先行採用而造成使用上獨占之專用 權，其他廠商反而不能使用，如此反而不利對國小學童之教 學，造成國小學童欲為上開學習反而無其他競爭版本可供選 擇。而被告所出版之新點子「國語作業簿」、「命題評量」 等補充教材，既經聘請專業教育人員參與編撰，自亦係同樣 對國小學生之學習能力及教學進度加以考量。是檢察官上訴 所指，尚不足採，其上訴自無理由，應予駁回。六、併辦部分退請檢察官另行依法辦理：
本件被告經起訴部分既諭知無罪，則台灣桃園地方法院檢察 署檢察官以93年偵字第12號（含92年度偵字第12406號、88 年度偵字第15418號）、台灣台南地方法院檢察署以該署93 年度偵字第108號、第109號案件與本件有連續犯之裁判上一 罪或實質上一罪，移請本院併辦部分，自無從併予審究，應 退由檢察官另行依法辦理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 1 月 4 日 刑事第十三庭 審判長法 官 劉景星 法 官 陳博志 法 官 李春地以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官 柳秋月
中 華 民 國 95 年 1 月 25 日