臺灣花蓮地方法院刑事判決 94年度訴字第304號
公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
（現另案於臺灣花蓮監獄執行）
指定辯護人 公設辯護人甲○
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94
年度偵字第2812號），本院判決如下：
主 文
丙○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年。販賣第二級毒品所得新台幣柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
丙○○被訴轉讓第二級毒品部分無罪。
事 實
一、丙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列之第二級 毒品，不得非法持有或販賣，竟意圖營利，並基於販賣第二 級毒品甲基安非他命之概括犯意，於民國93年10月下旬至12 月中旬期間，每隔3、4 日，以安非他命一兩（約38.4公克） 新臺幣（下同）29000元至32000元或安非他命1公克1000 元 不等價格（價格依販入數量多寡而定），連續向年籍不詳綽 號「祥哥」之成年男子，在花蓮縣境等處，販入安非他命多 次（每次販入數量半兩至三兩不等），伺機販售牟利，其以 行動電話0000000000作為對外販賣安非他命聯繫之用，並於 上開期間連續出售安非他命予乙○○及戊○○等人數次，情 形詳如下述：
（一）其自93年11月間某日起至同年12月中旬某日止，在花蓮市 ○○○街142號之1乙○○住所，出售安非他命予乙○○三 次，價格分別為500元二次及2000元一次。（二）其另於93年11月下旬某日，因向戊○○借款9000元未清償 ，乃與戊○○約定其以安非他命抵償其中4000元債務，嗣 數日後，其持4包安非他命（每包重量為0.3公克），至花 蓮縣中央路吉興加油站附近，交付予戊○○以抵償上開40 00元之債務。
二、嗣經警自93年10月18日至同年12月15日期間，對於丙○○所 使用上開行動電話依法實施通訊監察發覺丙○○涉有上開販 賣毒品之情形而循線查悉上情。
三、案經花蓮縣警察局新城分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：茲因兩造就證人涂泉龍警詢筆錄之證據能力 有所爭執，爰先予論述如下：按被告以外之人於審判外之言
詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以 外之人於審判中傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官 或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況 ，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟 法第159條第1 項、第159條之3第3款分別定有明文。本件證 人涂泉龍經本院合法傳拘，均未到庭作證，而其於警詢所證 復未經檢察官積極舉證有何可信之特別情況，而被告及辯護 人於審判程序亦表不同意證人涂泉龍之警詢筆錄作為證據， 揆諸前揭法條所示，自應認本案證人涂泉龍於警詢中之證詞 不具證據能力，合先敘明。
貳、有罪部分：
一、訊據被告丙○○固坦承上開期間伊向「祥哥」之人以上開價 格購入安非他命多次，並以行動電話0000000000作為對外聯 繫「祥哥」、乙○○及戊○○等人之用等情，然矢口否認有 販賣安非他命予乙○○、戊○○之犯行，辯稱：伊係與乙○ ○、戊○○及案外人丁○○共同合資向「祥哥」共同購買安 非他命云云。惟查：
（一）乙○○曾於93年11月間某日起至同年12月中旬期間，在其 花蓮市○○○街142號之1住處，向被告購買安非他命三次 ，金額分別為500 元二次、2000元一次等情，業據乙○○ 於本院審理時結證屬實，且觀諸卷附被告使用之00000000 00電話於93年11月22日19點13分與乙○○使用之（03）00 00000電話通訊監聽譯文（詳本案警卷115頁反面）中如： 「A（即被告）：你要是嗎？」「B（即乙○○）我欠我朋 友2000元，當初是拿東西欠的，他現在一直要，我想直接 還他『糖』啊，換我欠你2000元，我不要拿錢給他」、「 A ：你的意思是要先跟我拿嗎？」、「我跟你也是現金給 你啊，反正你到錢東西再給我就可以了。我是跟你商量一 下。現金給你你比較好周轉對嗎」等內容，應係二人談及 乙○○欲向被告購買價格2000元之安非他命以歸還其友人 之事，而質諸乙○○於本院訊問時證稱：「（檢察官問『 提示警卷115 頁反面11月22日19點13分之通訊監聽譯文並 告以要旨』：對於監聽譯文之內容當中提到，你本來欠另 一個人2000元的安非他命，你要跟被告買來還那個人，換 你欠被告2000元，有何意見？）該通電話確實是我和被告 的對話，應該有向被告拿2000元的安非他命，我錢有給他 。」等語，核與上開監聽譯文顯示之內容相符，而參以被 告於本院審理時亦自承：「（審判長問：針對乙○○說有 給你2000元，對此有何意見？）我有和乙○○提到2000元 的譯文內容，但是後來我到乙○○家時，我有告誡他說若
我給他毒品，他又給別人，他可能會構成販賣罪嫌，所以 我就沒有將2000元毒品賣給他。」等語，足證被告於上開 電話中確實與乙○○談及2000元安非他命交易之事，至被 告雖辯稱伊後來到乙○○家有訓誡乙○○可能會涉刑責而 未實際交易等情，然若被告無販賣之意，其大可於電話中 表述，何須持毒品赴乙○○家中再表明拒絕販賣，是其所 辯殊難令人置信，益證乙○○於本院具結所為之上開證述 相當可信。復觀諸卷附二人上開電話於93年11月30日19點 11 分之通訊監聽譯文（詳本案警卷123 頁正面）如：「A （即被告）：如果他不想沒關係，那他一張呢？」、「 B （乙○○）：我還差你幾千元，我先拿錢還你好了，如果 你要先給我欠，我再去等」、「A ：不過，糖果部分呢？ 」「B：糖果3000、2000還差你1000元」、「A：不對喔， 糖果4000 元」、「B：你不要搞錯喔，那四張是屬於阿先 的，他電腦也不買了」等對談內容，顯然係被告與乙○○ 就先前渠等安非他命交易欠款情形而互有爭執，質諸乙○ ○於本院證稱：「（檢察官問：『提示警卷123 頁正面11 月30日19點11分之通訊監察譯文並告以要旨』監聽譯文中 有提到『糖果』是指何意？）糖果應該是指安非他命，監 聽譯文裡面提到糖果4000 元是指4000元是我跟他買中古 ＶＣＤ的錢，和安非他命是分開的，但我之前有提到我有 跟被告拿兩次少量的安非他命，每次各500 元，這部分我 承認，之前在警局我也這樣陳述過。」、「（檢察官問： 『少量』是指何意，現在一張大約0.8 公克，你指的是不 到0.8公克的量嗎？）不到0.8公克，都是吸一、二口。」 等語，顯然乙○○對於其與被告間就中古VCD 及安非他命 交易之認知並無混為一談，而有相當之區分，益徵乙○○ 於本院具結證稱向被告購買毒品其中二次均為金額500 元 之微量安非他命等情應屬實在，至乙○○雖於偵查中證述 向被告購買安非他命金額係500元一次、1000 元二次等情 ，與本院所證購買金額稍有出入，惟就購買安非他命之次 數、地點及時間均大致符合，是乙○○於本院所證應係真 實。況被告所辯其係與乙○○、丁○○合資購買安非他命 一節，質諸乙○○亦證稱：「（辯護人問：是否認識叫丁 ○○之人？）不認識。」、「（辯護人問：你之前是否有 與被告共同出資向別人買安非他命？）沒有。」、「我沒 有跟被告合資買過毒品，我確實是向被告買的」等語甚明 ，顯與被告所辯與乙○○等人合資購買毒品情節不符，是 被告所辯，顯係事後卸責之詞，難認可採。綜上，足證被 告確實有出售安非他命三次予乙○○，且乙○○均有支付
上開購買安非他命對價予被告。
（二）次查，戊○○於93年11月間，借予被告9000元，並約定40 00元部分，由被告以安非他命抵債，嗣二、三日後，被告 即持每包均為0.3公克之安非他命4包，在花蓮縣中央路吉 興加油站附近交付戊○○，作為抵償4000元之金錢債務等 事實，迭經證人戊○○於偵查及本院結證明確且互核在卷 。又質諸戊○○證稱：「（檢察官問：（提示93年11月15 日23點15分30秒通訊監聽譯文即警卷106 頁並告以要旨） 這是否是你在偵查中所說，被告以安非他命抵償9000元其 中4000元債務的對話？）是，我後來有拿錢給被告。」、 「（檢察官問：9000元是如何來的？）我是拿信用卡去預 借現金。」、「（辯護人問：拿安非他命之前，是否有談 好如何抵債？）有，事先就講好沒有拿到錢就用安非他命 抵債。」、「（辯護人問：談的情形？何時談到要抵債的 ？）在交貨之前就談了，先拿4000元的安非他命來抵欠的 錢。」等語，另就被告稱辯係與戊○○等人合資購買安非 他命一節，質諸戊○○亦證稱：「（審判長問：被告曾說 這4000元是你與他合資向林天祥買安非他命，有無此事？ ）被告之前曾經有這樣的提議，但是後來沒有這樣做，被 告就向我純借錢。」、「（審判長問：你是否知道被告安 非他命來源？）不知道。」、「（審判長問：你是否認識 乙○○、涂泉龍、丁○○？）乙○○、涂泉龍我不認識， 丁○○我有見過一次，是在朋友聚會時見過他。」、「（ 審判長問：為何被告說丁○○可以證明你們都是一起合資 購買毒品的？）是曾經有這樣提議，我不知道丁○○是不 是知道此事，但後來被告是單純向我借錢，我確實沒有和 他合資。」等語，復參以被告於警詢中亦係供稱：「戊○ ○在11月15日23時25分我和戊○○提及毒品交易的事情是 因為我錢不夠，我跟他借9000元要去拿毒品，但我事後沒 有錢他，他要我給他9000元的貨，但因我消耗量也很大， 所以當時我只給他4000元4.5公克的毒品，另外還欠他500 0元」等語（見本案警卷第14 頁），亦自承係向戊○○借 款9000元後，再以安非他命抵債其中4000元一事，除就交 付安非他命數量外，其餘均與戊○○於本院所證情節一致 再參以被告於本院審理時先稱：「當時是要買半兩安非他 命，我沒有錢，戊○○願意出4000元，我出5000元合資， 且我們一起到林天祥家中拿毒品，當時安非他命分成3 包 ，2包各4.5公克、1包9公克，後來我在家中給戊○○的是 其中1包4.5公克」等語，旋又改稱：「當時我們是要合買 半兩18公克，但因為我之前欠林天祥9000元，所以我只拿
9公克毒品回來，戊○○分4.5公克，我欠他5000元，這是 之前講好的」等語，顯然前後三次所供均不一致，且出入 甚大，是其於本院所辯其與戊○○等人合資購買毒品一節 ，係臨訟編撰之詞，要無可採。綜上，足證被告於93年11 月下旬，確實有以每包0.3公克之安非他命1000 元計價抵 償積欠潘漢中之借款。按毒品危防制條例第4條第2項規定 之「販賣」第二級毒品罪，買受人給付之對價無論係現實 之財貨抑或代物清償等，均非所問，是被告持每包0.3 公 克之安非他命4包作價抵償積欠潘漢中4000 元之債務，自 屬有對價之毒品交易行為甚明。
（三）再查，被告於93年10月下旬至12月中旬期間，每隔3、4日 ，以安非他命一兩（約38.4公克）29000元至32000元或安 非他命1 公克1000元不等價格（價格依販入數量多寡而定 ），連續向年籍不詳綽號「祥哥」之成年男子，在花蓮縣 秀林鄉加灣活動中心等處，販入數量不少之安非他命（每 次販入數量半兩至三兩不等）多次等情，業據被告於警詢 、本院訊問時均自承在卷，並有卷附被告使用0000000000 行動電話自93年10月18日至同年12月15日期間之相關通訊 監聽譯文可參（見本案警卷第84頁至129 頁），而質諸被 告於警詢供稱（經警提示上開電話於93年10月25日、11月 1日、11月16日、11月30日及12月2日等日與「祥哥」之人 通話之相關通訊監聽譯文內容）：「這些與祥哥的通話內 容都是事實，也都是與祥哥聯絡買賣毒品的事宜。10月25 日12時2 分內容提及買『三用』就是向他購買三兩安非他 命」、「11月1 日11時32分向他訂『兩件』就是向他購買 二兩安非他命」、「此次我購買二兩安非他命，他賣我27 000元」、「11月16 日當晚我找他新搬的住所，但我一直 找不到，當晚沒交易，但隔日中午我再和他聯絡然後到花 蓮農校前見面... 此次交易安非他命一兩，以新臺幣2800 0 元交易」、「11月30日21時27分我和祥哥約在國聯五路 國廣興前面交易，購買三兩安非他命及海洛因二公克，總 交易金額約十餘萬」、「12月2 日是在他家交易，此次交 易是向他購買一兩安非他命，交易金額是27000 元」等語 （見本案警卷第10、11頁）及「（問：你如何與他（指祥 哥）交易毒品？如何聯繫？交易價格情形？）一開始我都 直接到他家找他，在他家中與他完成毒品交易，後來他搬 到外面去住，就變成我打他使用的電話，由他指定處所叫 我過去，約定好地點後他還會換地點才可以完成交易，交 易價格安非他命1000元一公克」、「我大約每三、四天交 易一次」、「剛開始買一千元」、「後來一次買半兩含袋
（18.9公克價格約15000元或向他買一兩（含袋38.4 公克 ）價格29000 元，最多向他買過三兩安非他命，如果我向 他說要「一張」就是1000元的貨，如果「一用」就是要買 半兩，如果說要「大用」就是要買一兩，如果要買安非他 命就以『糖果』『硬的』『男生』作為暗號）」等語（見 本案警卷第19、20頁），均核與卷附相關被告通訊監聽譯 文內容相符，是被告上開於警詢所供述販入毒品安非他命 之情形，應屬實在，參以被告上開販入安非他命之數量、 金額及時間次數（頻率）等情，其每次販入安非他命數量 大都係以兩（38.4公克）計價，且次數密集（3至4日一次 ），販入數量非微（每次半兩至三兩不等），單就被告上 開於警詢自承其在93年11月30日、12月2 日所販入安非他 命之情形推算，被告三日期間內即購入四兩（約153. 6公 克）數量之安非他命，依其販入之數量，顯與一般為自行 施用安非他命而購買毒品之情形有間，而相較乙○○、戊 ○○於本院證稱被告交付渠等安非他命數量係不到1 公克 之數量，或依被告於本院所辯其與渠等合資購買毒品之數 量至多4.5 公克等情，均顯與被告上開販入安非他命之數 量相距甚遠，是被告於本院辯稱其係與乙○○、戊○○等 人合資購買毒品等情，難認可採，復參以被告販入安非他 命之金額係至多每公克1000元，而核以被告係以4包0.3公 克安非他命之數量抵償戊○○4000元之金錢債務（即係以 0.3公克之安非他命作價1000 元抵償債務）等情，足證被 告販入賣出安非他命之行為，顯可從中獲取相當利潤甚明 ，益徵被告販入安非他命之初，係基於營利之意圖自不待 言。至被告雖聲請傳喚丁○○到庭作證，然經本院合法傳 喚並未到案，且本案被告販賣安非他命予乙○○、戊○○ 之事實，已臻明確，理由如上，是本案顯無傳喚丁○○之 必要，附此敘明。綜上，被告所犯事證明確，堪予認定， 應予論罪科刑。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪（起訴書誤載為同條例第8條第2項之轉讓第二級毒 品罪，業經蒞庭檢察官當庭更正之）。被告販賣安非他命前 後持有安非他命之行為，應為販賣海洛因及安非他命之高度 行為所吸收，不另論罪。被告多次販賣安非他命之行為，時 間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續 犯，爰依刑法第56條之規定以一罪論，惟其所犯販賣第二級 毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科 新台幣7 百萬元以下罰金」，就無期徒刑部分，依前開規定 不得加重，故僅就7 年以上有期徒刑及罰金刑部分，依刑法
第56條規定加重其刑，併予敘明。爰審酌被告素行不佳，無 視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，然其為圖私利竟不惜販賣 毒品，侵害社會法益甚鉅，復審酌被告販賣之毒品次數及數 量，並考慮其犯罪後未坦承犯行，猶飾詞狡辯，顯不知悔改 等一切情況，量處如主文所示之刑。查被告販賣毒品安非他 命共實際取得7000元，應依毒品危害防制條例第19條第1項 之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之 。
三、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨略以：被告丙○○基於販賣第二級毒品安非他命 之概括犯意，自93年10至同年12月4 日止，在花蓮縣吉安 鄉○○村○○路192 號住處，連續販賣涂泉龍安非他命數 次，期間涂泉龍交付5 次、每次1000元之價款予被告，因 認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品 罪嫌云云。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。（三）公訴人認被告涉有上開罪嫌，無非係以證人涂泉龍於警詢 中之證詞，為其主要證據。然查，證人涂泉龍警詢中之證 詞並無證據能力，已於理由壹詳述，又公訴人復無提出其 他相關證據以證明被告有何販賣安非他命予涂泉龍之犯行 ，此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告確有上開 之犯行，是此部分不能證明被告犯罪，揆諸首揭法條及判 例意旨，本應為被告無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前 開已起訴有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為 無罪之諭知。
參、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告丙○○基於轉讓第二級毒品安非他命之 概括犯意，於93年10月1日起迄同年12月4日止，在花蓮縣吉 安鄉○○村○○路192 號住處，連續多次無償轉讓安非他命 予涂泉龍，因認被告涉有違反毒品危害防制條例第8條第2項 之轉讓第二級毒品安非他命之罪嫌（起訴書誤載為同條例第 4條第2項，業經蒞庭檢察官當庭更正之）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。再所謂認定犯罪事 實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言 ，苟未能發現相當證據，或證據不足為不利於被告事實之認 定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，
亦不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院26年 上字第3105號、40年臺上字第86號、56年度臺上字第807 號 判例意旨參照）。
三、公訴人認被告涉有上開罪嫌，僅係以證人涂泉龍於警詢時之 證述為其所憑之論據。訊據被告堅決否認有何公訴人所指之 上開犯行，辯稱：涂泉龍係私自拿伊住處內安非他命施用， 伊未曾提供涂泉龍安非他命等語。經查：證人涂泉龍警詢中 之證詞並無證據能力，已於理由壹詳述，且經本院傳拘證人 涂泉龍均未到庭而不能證明，此外，本院復查無其他積極證 據足資證明被告確有公訴人所指上開犯行，是本件不能證明 被告有轉讓第二級毒品之犯罪，揆諸首揭法條及判例意旨， 爰為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2 項、第19條第1項，刑法第11條前段、第56條，判決如主文。
本案經檢察官張立中到庭執行職務
中 華 民 國 95 年 1 月 5 日 臺灣花蓮地方法院刑事第三庭 審判長法 官 鄭培麗
法 官 楊仲農
法 官 張嘉芬
上列正本證明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。（應抄附繕本）
書記官 林佳慧
中 華 民 國 95 年 1 月 6 日附錄本案科刑論罪法條
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。