臺灣高等法院刑事判決 九十一年度上訴字第三一九八號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男五十
丙○○ 男五十
共 同
選任辯護人 連一鴻律師
右上訴人因被告等違反公司法等案件，不服臺灣臺北地方法院九十年度訴字第七七０
號，中華民國九十一年九月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署
八十八年度偵字第二一五三七號、九十年度偵字第二二九０號）提起上訴，本院判決
如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○、丙○○共同公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，各處拘役肆拾日，如易科罰金，均以叁佰元折算壹日。 事 實
一、甲○○、丙○○、鄭國春（其中丙○○與鄭國春二人合資一股）、乙○○、鄭茂滄、楊正富等六人（以下簡稱甲○○等六人，其中後四人未據起訴）於民國八十 三年十一月間，約定各出資新台幣（下同）五百萬元，集資二千五百萬元成立合 夥，經營大型汽車客運業務，因八十年八月十五日交通部交路發字第八０二九號 令修正發布之汽車運輸業審核細則第四條第一項第三款第三目規定，具備資本額 三千萬元以上之充分經營財力者，始得申請籌設遊覽車客運業，乃以鄭國春、甲 ○○、乙○○、鄭茂滄、楊正富及不知情者周文蘭等人之名義，發起設立資本額 五千萬元之亞泰通運有限公司（以下簡稱亞泰公司）。詎甲○○等六人明知亞泰 公司實際上係以上開合夥之財產為資本，亞泰公司應收之股款，股東並未實際繳 納，竟於八十四年三月間，推由鄭國春擔任亞泰公司之負責人（即董事），並與 不知名之楊姓成年男子基於共同之犯意聯絡，由甲○○等六人支付利息向該男子 借款五千萬元，存入亞泰公司籌備處於合作金庫南京東路支庫之活期存款帳戶後 ，交予不知情之夏祖訓會計師製作資產負債表及公司設立登記資本額查核報告書 ，於同月十七日持向臺北市政府建設局，以申請文件表明鄭國春、甲○○、楊正 富、乙○○各出資一千萬元、周文蘭、鄭茂滄各出資五百萬元，合計收足股款五 千萬元，申辦亞泰公司設立登記。
二、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由
一、訊據被告甲○○、丙○○對於右揭事實坦承不諱，核與共犯鄭國春、乙○○、鄭 茂滄、楊正富等人所陳述合夥成立之情形相符，並有合夥契約書、亞泰公司營利 事業登記證、亞泰公司董事、監事名單等影本在卷可稽，事證明確，被告二人犯 行洵堪認定。
二、被告等行為後，公司法第九條第三項「公司應收之股款，股東並未實際繳納，而 以申請文件表明收足，或股東雖已繳納，而於登記後將股款發還股東，或任由股 東收回者，公司負責人各處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科二萬元以下罰金
。」之規定，雖於八十六年六月二十五日將法定刑修正為「五年以下有期徒刑、 拘役或科或併科新台幣六萬元以下罰金。」惟僅係將罰金刑由銀元二萬元修正為 新台幣六萬元，對被告等不生有利不利之問題。九十年十一月十二日修正公布之 公司法將該一規定調整條文號次為公司法第九條第一項，其規定為「公司應收之 股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後 將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處五年以下有期徒刑、拘役 或科或併科新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金」。經比較新舊法，依刑 法第二條第一項但書規定，應適用有利於被告二人之九十年十一月十二日修正前 公司法第九條第三項之規定。核被告二人所為，均係犯修正前之公司法第九條第 三項之罪。被告二人利用不知情之夏祖訓會計師實施犯罪，均係間接正犯。被告 二人與共犯鄭國春、乙○○、鄭茂滄、楊正富及年籍不詳楊姓成年男子間就上開 犯行，有犯意聯絡、行為分擔，應論以刑法第二十八條之共同正犯；其二人雖均 非亞泰公司之負責人，惟與亞泰公司負責人鄭國春共同實施犯罪，依刑法第三十 一條第一項之規定，仍以共犯論。
三、原審對被告等據以論罪科刑，固非無見。惟查原判決以：按公司法第九條第三項 「公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳 納，而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處五年以下 有期徒刑、拘役或科或併科新台幣二萬元以下罰金。」之規定，於被告甲○○、 丙○○犯罪後，其刑度業於八十六年六月二十五日公布修正為「五年以下有期徒 刑、拘役或科或併科新台幣六萬元以下罰金。」，依據刑法第二條第一項但書之 規定，應適用較有利於被告二人即刑度較輕之修正前法律；是核被告二人所為， 均係犯八十六年六月二十五日修正公布前之公司法第九條第三項之罪等情。然八 十六年六月二十五日公司法第九條第三項之修正，僅將罰金刑由銀元二萬元修正 為新台幣六萬元，對被告等不生有利不利之問題。原判決此部分適用法律已有未 洽；未與九十年十一月十二日修正公布之公司法第九條第一項，為新舊法之比較 適用，亦有未合。檢察官循告訴人乙○○之請求，指摘原判決認定公訴意旨所載 與前揭違反公司法部分有牽連犯裁判上一罪關係之詐欺部分，不能證明被告等有 該部分詐欺犯行，係屬不當，上訴雖無理由（因原判決認定不能證明被告等犯詐 欺罪，該部分並無違誤，詳如後理由四所載），惟原判決既有前揭可議之處，仍 應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告二人犯罪之動機、目的、亞泰公司 應收之股款五千萬元，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足之犯罪情節， 被告之品行、智識程度、犯罪所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，各量處如主 文第二項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準（被告二人行為後，關於易科 罰金折算標準之刑法第四十一條業於九十年一月十日修正公布，且有利於被告等 ，依刑法第二條第一項前段規定，適用裁判時之法律，即修正後之刑法第四十一 條第一項前段諭知易科罰金之折算標準）。
四、公訴意旨另以：被告甲○○、丙○○雖知經營通運有限公司，公司內必須有多輛 遊覽車，及平時維修等費用，始能正常順利營運，且每部遊覽車之價款昂貴，必 須有龐大之資金，二人已無力繳足及籌集龐大資金，無法循正軌營運，猶於八十 三年九月八日，共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意，以欲合夥設立亞泰公
司為由，施詐邀請告訴人乙○○出資五百萬元，致告訴人陷於錯誤，簽訂合夥契 約，除交付一百萬元款項予被告甲○○及丙○○之外，另將所有登記一立通運有 限公司（以下簡稱一立公司）之四部遊覽車每部計價一百萬元，交付被告二人參 與亞泰公司營運使用；得手後，未依約定登記被告丙○○為亞泰公司之負責人， 反以被告丙○○之胞弟鄭國春登記為該公司負責人，且於八十四年五月九日，未 通知告訴人，即將亞泰公司帳戶之印鑑變更，嗣八十五年八月中旬，亞泰公司因 貸款銀行追繳債務發生問題，被告丙○○、甲○○又在未經全體股東同意之情形 下，將亞泰公司所有Ａ─０三０（按應係Ａ二─０三０）、ＧＧ─九六三、ＬＬ ─六六一、Ａ二─０八七、Ａ二─０二九、Ａ二─一一六二（按應係Ａ二─一一 六）等六輛大客車，過戶登記於被告甲○○之妻林沈幼治任負責人之立大通運有 限公司之名下，因認被告二人涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌。 惟查：
（一）、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一 百五十四條定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證 據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何 有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被 告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括 在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均 不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證 明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法 ，以為有罪裁判之基礎，最高法院著有三十年上字第八一六號、二十九年上 字第三一０五號、七十六年台上字第四九八六號、四十年台上字第八六號等 判例可資參照。次按刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪之成立，以意圖 為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件， 所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法， 不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。訊據被告甲○○、丙 ○○均堅決否認有詐欺取財之犯行，被告甲○○辯稱：我絕對沒有詐欺他， 在地方法院都調查的很清楚。關於詐欺的部分絕對沒有這個事實。剛開始是 丙○○發起，另外一個階段才是他。四部遊覽車是本來賣給公司，後來價錢 談不攏才沒有，他的車從來沒有進到亞泰公司，後來他退夥，那時公司就跨 掉了，虧錢，車子就給貸款公司、修理行拿走了。丙○○辯稱：詐欺是絕對 沒有。他出資一百萬元，因為被吊銷執照，大家都分債務，沒有分到錢等語 。
（二）、被告甲○○、丙○○與鄭國春、乙○○（即告訴人）、鄭茂滄、楊正富等六 人就申請設立資本額五千萬元之亞泰公司，僅係為了配合上開交通部發布之 汽車運輸業審核細則之相關規定，事實上包括告訴人在內之甲○○等六人， 均明知當初實係每股出資五百萬元合夥經營大型汽車客運業務等情，前已敘 明，其等對於亞泰公司之登記資本額、股東姓名及出資等均屬虛偽之事實， 均應有所認識，則甲○○等六人均明知其等投資之標的實係前開合夥，亞泰 公司僅係該合夥對外所登記使用之名義一節，堪以認定。是本件被告二人究
否有詐欺告訴人之行為，自應以告訴人是否受到被告二人詐欺，始出資加入 合夥為斷，而與亞泰公司是否未向股東收足五千萬元股款、登記何人為負責 人或股東等無涉。
（三）、告訴人乙○○雖指訴其被詐騙致交付一百萬元款項予被告甲○○及丙○○之 外，另將所有登記一立公司之四部遊覽車每部計價一百萬元，交付被告二人 參與亞泰公司營運使用等語。經查甲○○等六人上揭合夥契約成立後，確有 依據合夥契約之約定，配合政府法令申請設立亞泰公司之事實，前業敘明； 而該合夥之合夥人除以現金支付股款之外，被告丙○○另提供十輛遊覽車予 亞泰公司申請設立登記，被告甲○○與告訴人亦另提供四輛遊覽車予亞泰公 司營業使用等情，亦據告訴人陳述「（成立之前公司資金如何處理？）大家 把資金拿來後存到上海銀行東台北分行，是甲○○、我、楊正富一起去辦的 ，是甲○○帶我們去的，有約定股款均存在戶頭裡，也有先租車經營，甲○ ○與我均投入四輛車，如果有支出就從戶頭理領取〈原審九十年九月二十四 日筆錄〉。」、「（亞泰公司十台遊覽車來由為何？）是丙○○先出十台車 。」、「（甲○○還有你各出多少車給公司？）我出四台，甲○○也出四台 給公司〈原審九十一年九月十六日審判筆錄〉。」綦詳，並核與證人鄭國春 、鄭茂滄、楊正富等均稱有依約出資之情節相符。參諸前揭合夥事業，確有 以亞泰公司名義對外經營大型汽車客運業務一節，亦經告訴人、被告等陳明 ，亞泰公司迄八十六年間始因違反汽車運輸業管理相關規定，為交通部撤銷 營業執照並吊銷全部營業車輛牌照而停業等情，亦有亞泰公司營利事業登記 證、台北市監理處（八六）九月八日北市監四字第三０四八七號函影本在卷 可稽，則本件合夥事業並非被告二人所捏詞虛構，而係確有其事，且確已依 約經營合夥事業之事實，亦足認定。加以告訴人於參與本件合夥事業之前， 早已經營大型汽車客運業務多年一節，有台北市遊覽車客運商業同業公會七 十七年五月二十日會員大會、七十八年五月二十九日會員大會代表手冊等影 本二件附卷可稽（見原審卷第六十二至六十五頁，均記載告訴人係會員一仁 通運股份有限公司之代表人），且合夥人鄭茂滄係由告訴人邀請加入合夥， 亞泰公司剛開始係由告訴人經營等情，並據鄭茂滄於偵查中陳稱「是乙○○ 邀我參加，我出錢而已」、「（乙○○何時退出合夥？）我不清楚，公司剛 開始是他在經營。〈台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第一七二一五 號卷第七十一頁〉」等語，及楊正富到庭證述「（亞泰公司何人經營？）台 北站是乙○○，新竹站是我。公司是被告二人在處理。〈原審九十一年一月 二十九日筆錄〉」等語明確，觀諸告訴人為本件合夥事業發起人之一，各合 夥人或以金錢出資，或有提供遊覽車出資，確實依據契約申請設立公司，對 外經營大型汽車客運事業，告訴人又曾經參與合夥事務之執行等情，告訴人 所稱其係遭被告二人詐欺，始出資加入合夥云云，顯非可採。 （四）按合夥未定有存續期間，或經訂明以合夥人中一人之終身，為其存續期間者 ，各合夥人得聲明退夥，但應於兩個月前通知他合夥人，民法第六百八十六 條第一項定有明文；此項聲明退夥乃合夥人以其一方之意思表示退出合夥之 單獨行為，無須得其他合夥人之承諾，僅該退夥之合夥人一方向各合夥人為
退夥之意思表示，即可生效，而發生合夥應進行結算之法律效果。告訴人於 上開合夥成立，並申請設立亞泰公司營業後不久，即將其提供予合夥使用之 遊覽車取走，並退出合夥事業之經營等情，業據告訴人陳述「（你何時退出 亞泰公司營運？）八十四年五月退出。」、「（〈提示協議書〉這張協議書 何時簽的？）八十四年簽的，時間什麼時候忘了。」、「（條件誰寫的？） 我寫的。（臺灣臺北地方法院檢察署八十七年度偵字第一七二一五號卷第七 十二頁）。」等語明確，核與被告二人上開辯解，及證人楊正富結稱「（乙 ○○在亞泰出資？）本來說五百萬元，但是他只拿了一百萬元現金及四台車 子，後來賠錢他就不做了。」、「（亞泰公司乙○○有無退股？）有，因為 他已經把車子牽回去了，祇是沒有書面而已。」、「（為何認為乙○○退股？）因為他沒有錢沒有辦法出足五百萬元，車子的分期沒有辦法付，然後他 就說他不要了。」、「（這是乙○○告訴你的嗎？）是的，是他於亞泰公司 開始兩個多月開會的時候告訴我的。」、「（告訴人何時退股？）開始做三 個多月就把車子牽回去就退股了。」、「（告訴人退股有無與他結算？）有 結算，結算結果是賠錢，連我們要把四台支援的車的錢給他他也不要，他就 一直要七、八百萬元多少的（見原審九十一年一月二十九日訊問筆錄）。」 等情相符，並有告訴人簽署之協議書影本一紙附卷可稽，堪以認定。是揆諸 前揭說明，姑不論其餘合夥人是否已與聲明退夥之告訴人結算清楚，合夥究 否積欠告訴人債務，告訴人已經以聲明退夥之單獨行為退出合夥之事實，洵 堪認定。則其餘合夥人嗣後或為營運便利，將合夥事業所使用亞泰公司帳戶 之印鑑變更（除去告訴人之印鑑），或為規避取締、違規營業，而將合夥所 有之大型客車登記其他公司名下，或使用合夥財產另行申請設立其他公司， 以其他公司名義繼續合夥事業等行為，充其量不過為該合夥事務之執行而已 ，要不得僅憑該項前開合夥未與告訴人清算完結，繼續經營合夥事業之事實 ，做為推論被告二人當初確係詐欺告訴人出資加入合夥之依據。 （五）綜上所述，本件並無充分之積極證據，足以證明告訴人係因受到被告二人之 詐欺，始出資加入合夥；且告訴人所指稱被告二人上開未依常規執行合夥事 務之情節，亦均發生於告訴人退夥之後，在其他合夥人鄭茂滄、楊正富、鄭 國春等均未指稱被告二人於合夥事務之處理有何違法行為之情形下，亦不足 以作為認定被告二人確有詐欺取財犯行之依據。此外，復查無其他積極證據 ，足認被告二人有何詐欺取財之犯行，此部分係告訴人退夥結算時產生的民 事糾葛，尚難認係被告等詐欺取財。不能證明被告二人有此部分犯罪。因公 訴意旨認此部分與被告二人前揭論罪科刑之違反公司法犯行，有牽連犯裁判 上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。此部分事實已明，被告等聲請再行調 閱亞泰公司登記資料並傳喚該公司負責人鄭國春，本院認無必要。附此敘明 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，九十年十一月十二日修正前公司法第九條第三項，刑法第十一條前段、第二條第一項、第二十八條、第三十一條第一項、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條判決如主文。
本案經檢察官施慶堂到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十七 日
臺灣高等法院刑事第三庭
審判長法 官 張 連 財
法 官 張 傳 栗
法 官 李 英 勇
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 陳 玲 憶
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十八 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
九十年十一月十二日修正前公司法第九條
公司設立登記後，如發現其設立登記或其他登記事項，有違法情事時，公司負責人各處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科六萬元以下罰金。公司負責人對於前項登記事項，為虛偽之記載者，依刑法或特別刑法有關規定處罰。公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科六萬元以下罰金。
前三項裁判確定後，由法院檢察處通知中央主管機關撤銷其登記。
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